ECLI:NL:GHAMS:2024:499

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.315.101/01 zaak -en rolnummer rechtbank Amsterdam : 9118212 \ CV EXPL 21-1219 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 maart 2024 inzake [appellant] , wonend te [woonplaats] , appellant, advocaat: mr. A.J. Engelsma te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, advocaat: mr. R.R.F. van der Mark te Amsterdam.

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. [appellant] is bij dagvaarding van 23 juni 2022 in hoger beroep gekomen van zowel het vonnis van 24 maart 2022 als het daarop gevolgde herstelvonnis van 21 april 2022, beide door de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellant] als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven; - memorie van antwoord. [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en de in eerste aanleg ingestelde vorderingen van [geïntimeerde] , hierna onder 3.1 weergegeven, alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van de bestreden vonnissen reeds heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling, alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd, kort samengevat, tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, met nakosten en wettelijke rente. [appellant] heeft in hoger beroep bewijs aangeboden. Ten slotte is arrest gevraagd.

De kantonrechter heeft in het vonnis van 24 maart 2022 onder 2.1 en 2.2 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Over de juistheid van de door de kantonrechter genoemde feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan, met dien verstande dat bij de beoordeling van het hoger beroep ook enkele andere, hierna te noemen, feiten zullen worden betrokken die tussen partijen niet in geschil zijn. Het gaat in deze zaak om het volgende. ( i) Op 10 oktober 2018 heeft [appellant] de vennootschap Zesto Groep B.V. (hierna: Zesto Groep) opgericht met als doel de exploitatie van een callcenter. (ii) Op 6 mei 2019 heeft [geïntimeerde] een overeenkomst van geldlening gesloten met Zesto Groep, waarbij [geïntimeerde] aan Zesto Groep een bedrag van € 15.000,- heeft geleend en Zesto Groep zich verplichtte om € 18.630,- in zes maandelijkse termijnen terug te betalen. [appellant] was op dat moment directeur en enig aandeelhouder van Zesto Groep. Zesto Groep heeft niet aan de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van geldlening voldaan. (iii) Nadat Zesto Groep in gebreke bleef met haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van geldlening, heeft [geïntimeerde] [appellant] uit hoofde van een borgtochtovereenkomst aangesproken. (iv) Zesto Groep is op 16 juni 2020 in staat van faillissement verklaard. ( v) Een ten name van Zesto Groep gesteld uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 22 maart 2021 vermeldt [appellant] als enig aandeelhouder van Zesto Groep en als diens adres [adres 1] [plaats] (sedert 10 oktober 2018).

3.1 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg na vermeerdering van eis gevorderd, kort gezegd, dat de kantonrechter [appellant] veroordeelt tot betaling van € 23.540,23, te vermeerderen met rente van 13,9% per jaar over € 18.844,60 (hoofdsom) vanaf 24 maart 2021, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Zij legde aan die vordering die naast de hoofdsom bestaat uit € 3.732,18 aan vervallen rente en € 963,45 aan buitengerechtelijke incassokosten, ten grondslag dat zij geld heeft geleend aan Zesto Groep en dat laatstgenoemde haar - hiervoor onder 2 sub (ii) genoemde - verplichting tot terugbetaling niet nakwam, om welke reden zij zich tot [appellant] wendde die zich borg had gesteld voor de terugbetaling van de lening. 3.2 Nadat [appellant] gemotiveerd verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter [appellant] - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeeld tot betaling van € 12.500,-, zijnde het bedrag waartoe [geïntimeerde] haar vordering - volgens de kantonrechter - had beperkt, te vermeerderen met de contractuele rente van 13,9 % over dat bedrag vanaf 24 maart 2020 tot aan de dag van algehele betaling, en tot betaling van de proceskosten. De kantonrechter heeft daartoe, kort gezegd, overwogen dat [appellant] zich borg heeft gesteld voor de nakoming van de geldleningsovereenkomst door Zesto Groep. Het verweer van [appellant] dat hij is gebruikt als katvanger, dat sprake is van identiteitsfraude en dat niet hij maar anderen online de geldleningsovereenkomst hebben gesloten, is door de kantonrechter verworpen omdat dit verweer in het licht van de gemotiveerde stellingen van [geïntimeerde] onvoldoende feitelijk is onderbouwd. Nadat [geïntimeerde] had verzocht om herstel van het vonnis, heeft de kantonrechter - na [appellant] in de gelegenheid te hebben gesteld op dat verzoek te reageren - bij herstelvonnis van 21 april 2022 het toegewezen bedrag van € 12.500,- gewijzigd in € 23.540,23 en de ingangsdatum van de toegewezen contractuele rente gewijzigd in 24 maart 2021. Verder heeft de kantonrechter bij de veroordeling van [appellant] in de proceskosten een administratieve fout hersteld: in plaats van “veroordeelt [appellant] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [achternaam partij of verkorte bedrijfsnaam eiser] tot en met vandaag vaststelt op (…)” dient gelezen te worden “veroordeelt [appellant] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [geïntimeerde] tot en met vandaag vaststelt op (…)” . 3.3 Tegen voornoemde beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met drie grieven op. [geïntimeerde] bestrijdt de grieven. 3.4.1 Met grief 1 komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat hij de rechtshandelingen door en namens Zesto Groep niet heeft uitgevoerd en dat hem geen verwijt kan worden gemaakt. Ter toelichting op de grief voert [appellant] het volgende aan. Nadat [appellant] Zesto Groep had opgericht, bleek vrij snel dat de callcenter niet van de grond zou komen. [appellant] wilde de onderneming daarom opheffen, maar hij werd daarin door ‘vrienden’ tegengehouden. Hij heeft de vennootschap in stand gelaten zonder dat hij nog enig zicht had op de activiteiten van de vennootschap. Alle inloggegevens zijn toen gewijzigd en [appellant] had geen toegang meer tot de zakelijke rekening van de vennootschap. [appellant] stond onder grote druk van derden om de vennootschap in stand te houden. Hij en zijn familie werden bedreigd en zijn vrees was zo groot dat hij het niet durfde strafrechtelijke aangifte te doen. [appellant] meent dat zijn angst niet zou moeten leiden tot de conclusie dat hij voor elke handeling van derden aansprakelijk is aangezien misbruik is gemaakt van zijn identiteit. De gemachtigde van [appellant] heeft in eerste aanleg aangeboden [naam 1] en [naam 2] als getuige te doen horen - zij kunnen verklaren dat [appellant] niets te maken had met het afsluiten van de geldleningsovereenkomst en de borgtochtovereenkomst en dat zijn stem niet is te horen in de in het geding gebrachte geluidsfragmenten van de met [geïntimeerde] gevoerde telefoongesprekken - maar aan dit aanbod is de kantonrechter zonder meer voorbijgegaan. Verder heeft [appellant] in de antwoordakte van 2 november 2021 aangevoerd dat [naam 3] zich als [appellant] heeft voorgedaan. Hij zou als getuige hebben kunnen verklaren over de activiteiten die hebben plaatsgevonden binnen Zesto Groep. [appellant] kon zich niet eerder verweren tegen de borgtocht omdat hij hiermee niet bekend was. De borgtochtovereenkomst is destijds enkel aan info@zesto-groep.nl verzonden en aanmaningen zijn naar verschillende adressen gestuurd, waaronder [adres 2] , [adres 3] en [adres 4] . [appellant] is niet woonachtig geweest op (een van) deze adressen en kon ook op deze wijze niet bekend raken met de leningsovereenkomst en de borgtochtovereenkomst, aldus steeds [appellant] . 3.4.2 Met grief 2 bestrijdt [appellant] het oordeel van de kantonrechter dat identificatie via iDIN een sluitend identificatiemiddel is en dat daardoor vast staat dat [appellant] zowel de leningsovereenkomst als de borgtochtovereenkomst heeft ondertekend. Ter toelichting daarvan voert [appellant] het volgende aan. Weliswaar geschiedt het elektronisch identificeren via iDIN met medewerking van de bank waarmee een natuurlijk persoon al een contractuele relatie heeft en kan de aanvrager via zijn persoonlijke inloggegevens van de specifieke bank in de [geïntimeerde] omgeving inloggen, maar dit biedt geen garantie voor de toekomst dat enkel deze persoon toegang heeft tot de desbetreffende bankgegevens. Zoals eerder aangegeven hebben derden destijds de bankgegevens behorende bij de bankrekening van Zesto Groep gewijzigd waardoor zij met de bankgegevens konden inloggen in de [geïntimeerde] omgeving en de leningsovereenkomst alsmede de borgtochtovereenkomst online hebben kunnen afsluiten. [geïntimeerde] heeft de borgtochtovereenkomst niet naar de persoonlijke contactgegevens van [appellant] gezonden. Juist om identiteitsfraude te voorkomen had zij dit wel moeten doen. Het adres info@zesto-groep.nl waarnaar de leningsovereenkomst en de borgtochtovereenkomst zijn gezonden, werd niet door [appellant] gebruikt. Hieruit volgt dat [geïntimeerde] de identiteit van [appellant] niet deugdelijk heeft gecontroleerd. Door Zesto Groep zijn bij de aanvraag enkel bankafschriften verstrekt van de zakelijke rekening van Zesto Groep, de rekening waartoe [appellant] geen toegang had. Van [geïntimeerde] mag verwacht worden dat zij de kredietwaardigheid van een borg controleert voordat deze een borgtochtovereenkomst kan aangaan. In dit kader had [geïntimeerde] bankafschriften van de persoonlijke rekening van [appellant] moeten hebben. Voorts stelt [geïntimeerde] weliswaar dat zij telefonisch contact heeft gehad met [appellant] en daartoe geluidsopnamen van de desbetreffende gesprekken in het geding heeft gebracht maar de stem die daarin te horen is, is niet van [appellant] . De persoon die zich in de opnamen voordoet als [appellant] is [naam 3] (hierna: [naam 3] ). Hiertoe is aangeboden [naam 1] en [naam 2] te doen horen. [geïntimeerde] heeft weliswaar gesteld dat de identiteit van een aanvrager met voldoende zekerheid is vast te stellen doordat de elektronische handtekening is gekoppeld aan een iDIN-sessie met een authentieke code, maar [geïntimeerde] heeft die code niet overgelegd. Tot slot is het opmerkelijk dat [appellant] de borgtocht überhaupt kon afsluiten omdat hij een zeer beperkt inkomen heeft en geen verhaal biedt. Ook dit toont aan dat geen onderzoek is gedaan naar de kredietwaardigheid van de aanvrager en [geïntimeerde] geen idee had wat de financiële situatie van [appellant] was ten tijde van het afsluiten van de borgtochtovereenkomst.

Het hof: bekrachtigt de bestreden vonnissen; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.135,- aan verschotten en € 1.571,- voor salaris; en op € 178,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 92,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart dit arrest ten aanzien van bovenstaande kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, L.Th.L.G. Pellis, en N.J. Huurdeman en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2024.

Bovendien heeft een professionele kredietverstrekker een bijzondere zorgplicht jegens een particuliere borg welke zorgplicht ertoe strekt te verzekeren dat de borg zich bewust is van de risico’s die hij aangaat door zich borg te stellen voor de schuld van een derde. Uit niets blijkt dat [geïntimeerde] [appellant] heeft geïnformeerd over deze gevolgen. Aldus blijkt geenszins dat [appellant] betrokken was bij de totstandkoming van de leningsovereenkomst en de borgtochtovereenkomst, aldus [appellant] . 3.4.3 Met grief 3 bestrijdt [appellant] het oordeel van de kantonrechter dat artikel 6:96 lid 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW) niet van toepassing is en dat [appellant] buitengerechtelijke kosten is verschuldigd. [appellant] voert daartoe het volgende aan. In het onderhavige geval is duidelijk sprake van een particuliere borgtocht. De overeenkomst is immers genaamd ‘particuliere borgtocht’ en in de definities van de algemene borgtocht staat ‘particuliere borg betekent een natuurlijk persoon die een borgtocht heeft afgegeven’. Ook uit de borgtochtovereenkomst zelf volgen aanwijzingen dat het gaat om particuliere borgtocht. Zo is daarin een maximum opgenomen van € 37.260,-. Artikel 6:96 lid 6 BW is dus wel van toepassing. Daarnaast voert [appellant] aan dat de zogenoemde 14-dagen brief van 2 november 2019 hem niet heeft bereikt. Deze brief is verstuurd naar het adres [adres 1] [plaats] terwijl [appellant] woonachtig is op het adres [adres 5] [plaats] . [geïntimeerde] heeft geen enkel bewijs aangeleverd dat de 14-dagen brief [appellant] heeft bereikt. Ten slotte ontbreekt een onderbouwing van de buitengerechtelijke kosten, aldus steeds [appellant] . 3.5 Met de grieven 1 en 2 die zich voor een gezamenlijke behandeling lenen, betoogt [appellant] dat hij niets te maken heeft met het aangaan van de leningsovereenkomst en de borgtochtovereenkomst en dat hij daarom niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de terugbetaling van het door Zesto Groep van [geïntimeerde] geleende bedrag. Het hof overweegt in dat kader als volgt. [appellant] betwist weliswaar dat hij zowel de leningsovereenkomst (namens Zesto Groep) als de borgtochtovereenkomst heeft gesloten, maar die betwisting is ook in hoger beroep niet nader onderbouwd en toegelicht. [appellant] voert in het licht van de gemotiveerde en gedetailleerde stellingen van [geïntimeerde] dat hij betrokken is geweest bij het afsluiten van beide overeenkomsten, geen feiten en omstandigheden aan waaruit de gevolgtrekking kan worden gemaakt dat die betrokkenheid niet juist kan zijn althans in rechte niet kan worden vastgesteld. Dat [appellant] niets met de totstandkoming van beide overeenkomsten te maken heeft, zoals hij ook thans in hoger beroep betoogt, is niet aannemelijk geworden. Van [appellant] die bestuurder en enig aandeelhouder is van Zesto Groep mag in de gegeven omstandigheden worden verwacht dat hij inzichtelijk maakt wat zich binnen Zesto Groep heeft afgespeeld, ook als de onderneming door derden - door hem ‘vrienden’ genoemd - is overgenomen zoals hij aanvoert. In dat verband ligt het op zijn weg toe te lichten hoe het mogelijk is dat derden in het bezit zijn gekomen van gegevens met betrekking tot Zesto Groep zoals inloggegevens behorend bij de mailaccount en de bankrekening van Zesto Groep en wat de achtergrond en redenen ervan zijn dat diverse geldbedragen van de bankrekening van Zesto Groep zijn overgeboekt naar zijn eigen privérekening. Dat heeft [appellant] niet gedaan. Hij volstaat slechts ermee dat hij Zesto Groep heeft opgericht en dat ‘vrienden’ de onderneming hebben overgenomen en allerlei activiteiten hebben ontplooid zoals het aangaan van de leningsovereenkomst en de borgtochtovereenkomst met gebruikmaking van zijn gegevens en dat hij - door angst - geen strafrechtelijke aangifte tegen die derden heeft gedaan. Dit is onvoldoende in het licht van de omstandigheid dat [geïntimeerde] voldoende heeft gesteld en toegelicht dat zonder de persoonlijke inloggegevens van [appellant] behorend bij zijn privébankrekening het niet mogelijk is de leningsovereenkomst en de borgtochtovereenkomst op diens naam te sluiten omdat de identificatie van de aanvrager geschiedt door iDIN dat alleen toegankelijk is met medewerking van de bank waarmee de aanvrager een contractuele relatie heeft en diens identiteit uit dien hoofde reeds is geverifieerd. [appellant] heeft dit identificatieproces ook niet weersproken. Hij heeft slechts aangevoerd dat het systeem geen garantie biedt dat enkel deze bankrelatie toegang heeft tot de desbetreffende bankgegevens. [appellant] heeft weliswaar opgemerkt dat [geïntimeerde] heeft verzuimd de unieke code te verstrekken waarmee de iDIN sessie ten behoeve van het aangaan van de overeenkomsten heeft plaatsgevonden, maar zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien wat het verschaffen van deze code toevoegt aan de reeds verschafte informatie inzake de digitale ondertekening van de overeenkomsten waarvan vaststaat dat die heeft plaatsgevonden via iDIN behorend bij een aan [appellant] gekoppelde bankrekening. Onder deze omstandigheden lag het op de weg van [appellant] toe te lichten hoe het mogelijk is dat derden aan zijn persoonlijke inloggegevens zijn gekomen als het werkelijk zo is dat een en ander buiten hem om is gegaan. [appellant] heeft die toelichting evenwel niet gegeven. De stelling van [appellant] dat de stem in de geluidsfragmenten van de telefoongesprekken niet van hem is, maar van [naam 3] en dat daaruit zou moeten blijken dat niet [appellant] maar [naam 3] betrokken is geweest bij de totstandkoming van de overeenkomsten, is door [appellant] - tegenover de betwisting van [geïntimeerde] - op geen enkele wijze onderbouwd. Daarbij komt dat [appellant] , nadat Zesto Groep op 16 juni 2020 in staat van faillissement is verklaard, blijkens het door [geïntimeerde] overgelegde openbaar faillissementsverslag - ondanks herhaalde verzoeken - ook aan de curator onvoldoende informatie heeft verstrekt over de gang van zaken binnen Zesto Groep. [appellant] die in mei 2020 door de FIOD is aangehouden in verband met handelingen van Zesto Groep en twee maanden in voorarrest heeft gezeten, heeft in de onderhavige procedure evenmin informatie verschaft over de tegen hem lopende strafzaak zoals de (aard van de) beschuldiging die tegen hem is geuit en wat de stand van zaken is in die procedure. Aldus heeft [appellant] de stelling van [geïntimeerde] dat hij zowel de leningsovereenkomst (namens Zesto Groep) als de borgtochtovereenkomst heeft gesloten ook in hoger beroep onvoldoende gemotiveerd betwist. De grieven 1 en 2 falen. 3.6 Ook grief 3 slaagt niet. Anders dan [appellant] heeft betoogd, is artikel 6:96 lid 6 BW hier niet van toepassing. [appellant] die bestuurder en enig aandeelhouder was van Zesto Groep, handelde bij het aangaan van de borgtochtovereenkomst ten behoeve van de geldleningsovereenkomst voor zijn onderneming immers in de uitoefening van een bedrijf. De door [appellant] aangevoerde stellingen dat de borgtochtovereenkomst is genaamd particuliere borgtocht en dat daarin een maximumbedrag is genoemd van € 37.260,-, waarmee [appellant] kennelijk heeft willen verwijzen naar hetgeen is bepaald in de artikelen 7:857 e.v. BW, leiden niet tot een ander oordeel aangezien die bepalingen - blijkens het bepaalde in artikel 7:857 BW - alleen zien op borgtochten die zijn aangegaan door een natuurlijk persoon die noch handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen heeft. Zoals hiervoor overwogen, was [appellant] ten tijde van het sluiten van de geldlenings- en borgtochtovereenkomst bestuurder en enig aandeelhouder van Zesto Groep en is de borgtochtovereenkomst door [appellant] gesloten ten behoeve van het verkrijgen van een lening door Zesto Groep.