ECLI:NL:GHAMS:2024:495

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.321.405/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/714236 / HA ZA 22-174 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 maart 2024 inzake [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, advocaat: mr. R.G.P. van Marle te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, advocaat: mr. M.F.A. Vreeswijk te Amsterdam. Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. 1De zaak in het kort [appellant] heeft [geïntimeerde] meerdere leningen verstrekt, die [geïntimeerde] niet geheel heeft terugbetaald. In eerste aanleg heeft [appellant] terugbetaling van het openstaande bedrag gevorderd, vermeerderd met een tweetal contractuele boetes, rente en kosten. De rechtbank heeft [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van de hoofdsom met rente en kosten, maar heeft de gevorderde contractuele boetes afgewezen. In hoger beroep wijst het hof de vordering tot betaling van de boetes alsnog toe.

[appellant] is bij dagvaarding van 29 november 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 31 augustus 2022, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde (hierna: het bestreden vonnis). Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven; - memorie van antwoord. Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 19 januari 2024 laten toelichten, [appellant] door mr. Van Marle voornoemd, en [geïntimeerde] door mr. Vreeswijk voornoemd, beiden aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellant] heeft (na wijziging van de in het petitum genoemde data ter zitting in hoger beroep) geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij zijn vorderingen zijn afgewezen, en alsnog (uitvoerbaar bij voorraad): ( i) [geïntimeerde] zal veroordelen aan [appellant] te voldoen de contractueel overeengekomen boetes van: 1. € 5.000,-- te vermeerderen met 6% vanaf 15 april 2019 tot 2 maart 2020 en 14% vanaf 2 maart 2020 tot aan de dag der algehele voldoening, en 2. € 5.000,-- te vermeerderen met 6% vanaf 28 juli 2019 tot 2 maart 2020 en 14% vanaf 2 maart 2020 tot aan de dag der algehele voldoening; en ( ii) [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep. Ter zitting in hoger beroep heeft [appellant] zijn eis gewijzigd, in dier voege dat hij over de twee contractueel overeengekomen boetes de wettelijke rente vordert indien de contractuele rente niet kan worden toegewezen. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellant] , althans tot afwijzing van zijn vorderingen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep, waaronder de nakosten. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder r.o. 2.1 t/m 2.11 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 3.1 [appellant] heeft aan [geïntimeerde] zeven leningen verstrekt, met name ter financiering van een jachthaven in Griekenland. De eerste twee geldleningen zijn vastgelegd in een schriftelijke door partijen ondertekende overeenkomst, de laatste vijf niet. [geïntimeerde] is uit hoofde van deze geldleningen in totaal in hoofdsom € 252.117,45 verschuldigd aan [appellant] . 3.2 In de eerste schriftelijk vastgelegde overeenkomst van geldlening, van 15 oktober 2018, is het volgende bepaald: De leninggever zal aan leningnemer een bedrag verstrekken van €50.000,00 (zegge: vijftigduizend euro), hierna te noemen “de geldlening ”, welk bedrag leningnemer in leen aanvaardt. (…) Deze overeenkomst heeft een looptijd tot uiterlijk 12 april 2019, welke eventueel is te verlengen na schriftelijke goedkeuring van de gewijzigde condities door beide partijen. (…) (…) (…) De leningnemer is over de geldlening tot aan de dag van algehele aflossing (…) een rente verschuldigd van 6% (zes procent) per jaar. (…) (…) Zowel de geldlening als de daarover nog verschuldigde rente worden bij afloop van de overeengekomen looptijd per direct opeisbaar. Indien de hoofdsom met voormelde rente niet in zijn geheel wordt voldaan aan het einde van de looptijd van de lening, dat wil zeggen uiterlijk op 12 april 2019, dan zal de leningnemer zonder enige ingebrekestelling onmiddellijk een niet voor matiging vatbare boete verschuldigd zijn aan leningnemer van €5.000,- (zegge: vijfduizend euro). (…) 3.3 In de tweede schriftelijk vastgelegde overeenkomst van geldlening van 28 januari 2019 is het volgende bepaald: De leninggever zal aan leningnemer een bedrag verstrekken van €50.000,00 (zegge: vijftigduizend euro), hierna te noemen “de geldlening ”, welk bedrag leningnemer in leen aanvaardt. (…) Deze overeenkomst heeft een looptijd tot uiterlijk 25 juli 2019, welke eventueel is te verlengen na schriftelijke goedkeuring van de gewijzigde condities door beide partijen. (…) (…) (…) De leningnemer is over de geldlening tot aan de dag van algehele aflossing (…) een rente verschuldigd van 6% (zes procent) per jaar. (…) (…) Zowel de geldlening als de daarover nog verschuldigde rente worden bij afloop van de overeengekomen looptijd per direct opeisbaar. Indien de hoofdsom met voormelde rente niet in zijn geheel wordt voldaan aan het einde van de looptijd van de lening, dat wil zeggen uiterlijk op 25 juli 2019, dan zal de leningnemer zonder enige ingebrekestelling onmiddellijk een niet voor matiging vatbare boete verschuldigd zijn aan leningnemer van €5.000,- (zegge: vijfduizend euro). (…) 3.4 [geïntimeerde] heeft op de leningen een aantal bedragen afgelost: op 20 december 2018 een bedrag van € 2.882,55 en op 9 juli 2019 twee bedragen van € 45.000,- en € 5.000,-. 3.5 De meest recente geldlening zag op een bedrag van € 100.000,-. [geïntimeerde] had dat bedrag nodig, omdat hij in afwachting was van een betaling die voortvloeide uit de veiling van de aandelen van zijn (voormalige) zakenpartner ( [naam] ). [appellant] stuurde aan [geïntimeerde] op 8 mei 2021 een conceptovereenkomst en een renteberekening toe, die zagen op deze geldlening. De begeleidende mail luidde als volgt: hi [geïntimeerde] , de advocaat heeft te makelijk te werk ging. ik zal de cijfers better op order zetten en naarcje toe mailen. gr. [appellant] 3.6 De conceptovereenkomst luidde onder meer als volgt: Over de nog uitstaande lening ad € 152.117,45 is leningnemer 12% rente per jaar verschuldigd vanaf 1 augustus 2019 tot aan de dag van algehele aflossing. (…) De totale lening ad € 252.117,45 wordt afgelost inclusief de verschuldigde rente binnen acht dagen nadat de opbrengst van de ‘veiling/verkoop van de aandelen jachthaven’, welke transactie partijen genoegzaam bekend is, door leningnemer is geïncasseerd. In het geval de onder lid 3 genoemde transactie niet plaatsvindt, althans de gelden niet door leningnemer zijn geïncasseerd, heeft de overeenkomst een looptijd tot uiterlijk 1 mei 2023. (…) (…) (…) De leningnemer is over de totale geldlening tot aan de dag van algehele aflossing een rente verschuldigd van 12% (twaalf procent) per jaar, als omschreven onder randnummers 1 en 2. (…) (…) (…) Indien de hoofdsom met voormelde rente niet in zijn geheel wordt voldaan aan het einde van de looptijd van de lening als – primair – omschreven onder randnummer 3, of als – subisdiair – omschreven onder randnummer 4,dat wil zeggen uiterlijk op 1 mei 2023, dan zal de leningnemer zonder enige ingebrekestelling onmiddellijk een niet voor matiging vatbare boete verschuldigd zijn aan leningnemer van €5.000,- (zegge: vijfduizend euro) voor iedere maand dat leningnemer in gebreke blijft. Voorts loopt de overeengekomen rente door. (…) 3.7 Op 10 mei 2021 vond een bespreking tussen partijen plaats, waarin zij onder meer de conceptovereenkomst bespraken. Later die dag stuurde [geïntimeerde] aan [appellant] per WhatsApp het volgende bericht: Heb aangepast contract gestuurd Kijk maar of je nog opmerkingen hebt Morgen tekenen Ga nu naar huis 3.8 [appellant] antwoordde dezelfde minuut het volgende: OK 3.9 Op 12 mei 2021 stuurde [geïntimeerde] een nieuwe conceptovereenkomst toe aan [appellant] .

4.1 In eerste aanleg heeft [appellant] (na eisvermeerdering) gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om een bedrag van € 358.738,29 te voldoen, te vermeerderen met overeengekomen rente van 14% per jaar over € 355.345,82 gerekend vanaf 1 juli 2022 tot aan de dag der algehele voldoening. Tevens heeft [appellant] veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd in de kosten van de procedure, waaronder de kosten voor het beslag en de nakosten. Het gevorderde bedrag valt uiteen in de hoofdsom van de lening (€ 252.117,45), een bedrag van € 103.228,37 aan rente (tot 1 juli 2022), kosten en boetes; en de incassokosten van € 3.392,47. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. 4.2 Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat er – anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd – in mei 2021 geen nadere overeenkomst tot stand is gekomen waarbij is afgesproken dat de geldlening pas op 1 mei 2023 opeisbaar zou worden, of zoveel eerder [geïntimeerde] inkomsten zou ontvangen uit de veiling van de aandelen van [naam] . De leningen zijn volgens de rechtbank opeisbaar en het gevorderde bedrag in hoofdsom is daarom toegewezen. De rechtbank heeft de gevorderde afsluitprovisies, bemiddelingskosten en exitprovisie afgewezen en geoordeeld dat de als productie 19 overgelegde berekening niet inzichtelijk maakt welk gedeelte van het bedrag ziet op de rente over de hoofdsom, welk bedrag op kosten, welk bedrag op boete en welk bedrag op rente over andere bedragen dan de hoofdsom. Gelet daarop heeft de rechtbank de rente tot 1 juli 2022 toegewezen tot het door [geïntimeerde] blijkens productie 1 bij de conclusie van antwoord erkende bedrag ter hoogte van € 75.318,60. De rechtbank heeft [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van 14% rente over het toegewezen bedrag van € 327.436,05 met ingang van 1 juli 2022. Ten slotte heeft de rechtbank [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van € 3.392,47 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, € 3.184,36 aan beslagkosten en de proceskosten inclusief nakosten, één en ander uitvoerbaar bij voorraad. 4.3 Tegen de beslissing tot afwijzing van de gevorderde boetes en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met één grief op. Met zijn grief bestrijdt [appellant] het oordeel van de rechtbank dat hij onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt welk bedrag ziet op de tussen partijen overeengekomen boetes, althans dat dit zonder toelichting niet uit productie 19 te herleiden is. Onder verwijzing naar de inleidende dagvaarding en de bijbehorende producties 2 en 3 stelt [appellant] dat duidelijk is hoe hoog de boetes zijn en wanneer ze zijn verbeurd. Volgens [appellant] maken de boetes geen onderdeel uit van de door [geïntimeerde] erkende en door de rechtbank toegewezen rente. De contractueel overeengekomen boetes liggen daarom voor toewijzing in hoger beroep gereed, aldus [appellant] . 4.4 Met zijn grief wenst [appellant] uitsluitend het oordeel van de rechtbank over de gevorderde contractuele boetes (inclusief rente) aan het hof voor te leggen, zodat het onderhavige appel daartoe beperkt is. 4.5 Het meest verstrekkende verweer van [geïntimeerde] is dat hij de boetes niet verschuldigd is omdat partijen geen boetebepaling hebben afgesproken. Volgens [geïntimeerde] hebben partijen de eerdere overeenkomsten (in elk geval) in 2021 genoveerd, waarbij een nieuwe lening met een nieuw rentepercentage tot stand is gekomen en waarbij de boetes uit de oude overeenkomsten zijn losgelaten. 4.6 Het hof volgt [geïntimeerde] niet in dit betoog en overweegt daartoe als volgt. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis beslist dat er in mei 2021 geen nadere overeenkomst tot stand is gekomen, onder meer omdat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de essentialia van de te sluiten overeenkomst. Tegen deze overweging is niet gegriefd, zodat ook het hof hiervan heeft uit te gaan. Mede gelet op de betwisting door [appellant] heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd dat de lening in 2021 niettemin (mondeling) is genoveerd. Het enkele gegeven dat partijen een hoger rentepercentage (14%) hebben afgesproken, is daartoe in elk geval onvoldoende, reeds omdat de rechtbank in het bestreden vonnis heeft overwogen dat dat hogere rentepercentage met ingang van 3 maart 2020 is overeengekomen, dus ruim voor de door [geïntimeerde] gestelde novatie van de overeenkomst in 2021. Anders dan [geïntimeerde] betoogt, kan het noveren van de overeenkomst evenmin worden afgeleid uit de gestelde wijzigingen van de essentialia van de overeenkomst (te weten de hoofdsom en de looptijd). De nieuwe looptijd volgt immers uit de conceptovereenkomst waarover partijen nu juist geen overeenstemming hebben bereikt. Van een nieuwe hoofdsom is naar het oordeel van het hof evenmin sprake; het enkele gegeven dat in de conceptovereenkomst een totaalbedrag is genoemd van de diverse uitstaande leningen, is daarvoor in elk geval onvoldoende. Ten slotte heeft [geïntimeerde] betoogd dat uit het bestreden vonnis blijkt dat de rechtbank (impliciet) van een genoveerde overeenkomst is uitgegaan, omdat de rechtbank het door [geïntimeerde] (in productie 1 bij conclusie van antwoord) berekende bedrag aan rente heeft overgenomen, terwijl uit productie 3 bij conclusie van antwoord blijkt dat [geïntimeerde] de rente tot en met mei 2023 heeft doorgerekend en daarbij dus is uitgegaan van de voorwaarden van de genoveerde overeenkomst. Het hof verwerpt dit betoog, nu de overweging van de rechtbank om uit te gaan van het bedrag aan rente dat door [geïntimeerde] is erkend, niet impliceert dat de rechtbank ook de juistheid van de uitgangspunten van die berekening op ieder punt onderschrijft. 4.7 De grief van [appellant] – dat duidelijk is hoe hoog de boetes zijn en wanneer ze zijn verbeurd – slaagt. Tussen partijen staat vast dat zij twee schriftelijke overeenkomsten van geldlening hebben gesloten, beide voor een bedrag van € 50.000,-. In beide overeenkomsten zijn partijen een looptijd overeengekomen (tot 12 april 2019 respectievelijk 25 juli 2019) en hebben zij afgesproken dat de leningnemer ( [geïntimeerde] ) zonder enige ingebrekestelling onmiddellijk een boete van € 5.000,- zou verbeuren als de hoofdsom met rente niet in zijn geheel wordt voldaan aan het einde van de looptijd van de lening. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat [geïntimeerde] slechts drie betalingen heeft verricht ter aflossing van de leningen, te weten een bedrag van € 2.882,55 op 20 december 2018, een bedrag van € 45.000,- op 9 juli 2019 en een bedrag van € 5.000,- op 9 juli 2019. Alleen de eerste betaling op 20 december 2018 is gedaan vóór het einde van de looptijd van de eerste overeenkomst van geldlening (op 12 april 2019), zodat vast staat dat dat die lening niet volledig is afgelost aan het einde van de looptijd. Op grond van artikel 11 van de eerste overeenkomst van geldlening is [geïntimeerde] derhalve een boete van € 5.000,- verbeurd. De boete is zonder ingebrekestelling onmiddellijk verschuldigd aan het einde van de looptijd van de lening. De hierover gevorderde contractuele rente van 14% is niet toewijsbaar aangezien niet is gebleken van een juridische grondslag hiervoor. De subsidiair gevorderde wettelijke rente is vanaf 15 april 2019 toewijsbaar. 4.8 Ten aanzien van de tweede overeenkomst van geldlening geldt dat [geïntimeerde] [appellant] een bedrag van in totaal € 50.000,- heeft betaald op 9 juli 2019, mitsdien voor het einde van de looptijd op 25 juli 2019. Bij de overboeking staat niet vermeld aan welke lening de betaling moet worden toegerekend. [geïntimeerde] heeft dus niet bij de betaling vermeld ter zake van welke geldlening deze betaling werd verricht. Gelet daarop moeten de betalingen van 9 juli 2019 op grond van artikel 6:43 lid 2 BW aan de opeisbare verbintenis (dus de lening met een looptijd tot 12 april 2019) worden toegerekend. Ter zitting in hoger beroep hebben beide partijen bevestigd dat het logisch is dat de betalingen op de oudste lening moeten worden afgeboekt.

Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep, doch uitsluitend voor zover daarbij de vordering strekkende tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de contractueel overeengekomen boetes is afgewezen; en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te voldoen de contractueel overeengekomen boetes van (i) € 5.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 april 2019 tot aan de dag der algehele voldoening; en (ii) € 5.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 juli 2019 tot aan de dag der algehele voldoening; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 446,33 aan verschotten en € 2.366,- voor salaris; verklaart dit arrest ten aanzien van bovenstaande betalings- en kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. R.L. de Graaff, M.L.D. Akkaya en I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2024.