ECLI:NL:GHAMS:2024:435

afdeling strafrecht parketnummer: 23-000803-23 datum uitspraak: 27 februari 2024 TEGENSPRAAK Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 10 maart 2023 in de strafzaak onder parketnummer 13-297920-22 tegen [verdachte01] , geboren te [geboorteplaats01] ( [geboorteland01] ) op [geboortedatum01] 1989, adres: [adres01] , thans gedetineerd in [detentieadres01]. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 13 februari 2024 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv), naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. Namens de verdachte is hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de verdachte en de raadsvrouw naar voren hebben gebracht. Vonnis waarvan beroep Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep en zal dit derhalve bevestigen behalve ten aanzien van de strafoplegging – in zoverre zal het vonnis worden vernietigd – en met dien verstande dat het hof: de in hoger beroep gevoerde verweren zal bespreken; de bewijsmiddelen, na het eventueel instellen van beroep in cassatie, uitgewerkt zal opnemen in de op te maken aanvulling op dit arrest. Bespreking van verweer De raadsvrouw heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a Sv, vanwege de inzet van een peilbaken op basis van artikel 3 Politiewet, de aard van dat peilbaken en de wijze waarop dit is ingezet. Door de inzet van dit peilbaken heeft de politie een zeer volledig beeld van het leven van de verdachte kunnen krijgen, temeer omdat het peilbaken was bevestigd op een taxi en de verdachte taxichauffeur was, zodat vrijwel al zijn bewegingen te volgen waren. Deze wijze van inzet moet worden gezien als een vorm van stelselmatige observatie, waarvoor, op grond van artikel 126g Sv een verdenking nodig is en een bevel dient te worden gegeven door de officier van justitie, hetgeen beide niet het geval is. Daarmee is inbreuk gemaakt op verdachtes recht op eerbiediging van zijn privéleven als bedoeld in artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Daarnaast is de gang van zaken met betrekking tot het plaatsen van het peilbaken op 13 november 2022, voorafgaand aan de periode waarvoor toestemming gegeven was, niet of slechts in beperkte mate geverbaliseerd. Dit is in strijd met artikel 141 Sv (het hof begrijpt: art. 152 Sv) en levert een bijkomend verzuim op. Wat de raadsvrouw betreft, zijn de vormverzuimen van dien aard dat deze met strafvermindering dienen te worden gesanctioneerd. Oordeel van het hof Het hof neemt het volgende, aan de rechtspraak van de Hoge Raad ontleende, beoordelingskader tot uitgangspunt. Observaties waarvoor geen machtiging is gegeven als bedoeld in artikel 126g Sv, kunnen onrechtmatig zijn indien zij geschikt zijn om een min of meer compleet beeld van bepaalde aspecten van het leven van de verdachte te verkrijgen. Of dat het geval is, is afhankelijk van de omstandigheden zoals de duur, intensiteit, plaats en het doel van de observaties en de wijze waarop zij hebben plaatsgevonden. Indien dat niet het geval is, kan de met het observeren samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als zo beperkt worden beschouwd dat de algemene taakomschrijving van opsporingsambtenaren, neergelegd in art. 3 Politiewet 2012 (hierna: Politiewet) en art. 141 Sv, daarvoor voldoende legitimatie bieden. Dit zal in het bijzonder het geval zijn indien de observaties slechts in een bepaald gebied en kortstondig worden uitgevoerd, naar aanleiding van omstandigheden waaruit redelijkerwijs een verhoogde kans op strafbare feiten kan worden afgeleid. Op grond van de stukken van het dossier stelt het hof omtrent het plaatsen van het peilbaken de volgende feitelijke gang van zaken vast: op 18 september 2022 is de verdachte staande gehouden naar aanleiding van een zogenoemde ANPR-hit. Bij de doorzoeking van zijn auto is een verborgen ruimte aangetroffen; op 29 oktober 2022 is door de politie contact gezocht met de officier van justitie en heeft deze toestemming verleend voor het plaatsen van een technisch hulpmiddel voor de duur van 14 dagen; op 30 oktober 2022 is op grond van artikel 3 Politiewet een niet-registrerend peilbaken geplaatst op de auto van de verdachte; op 4 november 2022 hebben verbalisanten de auto van de verdachte geparkeerd zien staan voor een bedrijfspand; zij wisten dit omdat het voertuig was voorzien van het peilbaken; op 6 november 2022 is het baken uitgevallen door een lege batterij; op 8 november 2022 heeft een verbalisant contact gehad met de officier van justitie en verzocht om van 14 november 2022 tot 18 november 2022 een nieuw peilbaken te mogen plaatsen. Er is door de officier van justitie toestemming verleend om op grond van artikel 3 Politiewet een nieuw baken te plaatsen voor de voornoemde periode; op 13 november 2022 is het baken vervangen rond 22:30 uur, zodat het de volgende dag meteen inzetbaar zou zijn; op 14 november 2022 is de verdachte op heterdaad aangehouden. Op basis van het voorgaande staat vast dat een niet-registrerend peilbaken gedurende een kort tijdsbestek, te weten van 30 oktober 2022 tot 6 november 2022 en van 13 tot 14 november 2022, operationeel is geweest. Het peilbaken is ingezet nadat de verdachte is staande gehouden en een verborgen ruimte in zijn auto is aangetroffen. De locatiegegevens van het peilbaken zijn niet gelogd en konden dus slechts ‘live’ worden uitgelezen. Daarnaast is niet de verdachte zelf, maar zijn auto gevolgd, terwijl hij zich daarmee op de openbare weg bevond. Anders dan door de verdediging is gesteld, is het hof van oordeel dat de wijze waarop in deze zaak van het peilbaken gebruik is gemaakt niet geschikt is geweest om een min of meer compleet beeld te krijgen van bepaalde aspecten van het leven van de verdachte. Van stelstelmatige observatie is daarom geen sprake geweest, zodat artikel 3 van de Politiewet in samenhang met artikel 141 Sv een toereikende wettelijke grondslag bood voor dit handelen. Een verdenking is hiervoor niet nodig. Hoewel voor deze inzet strikt genomen het verlenen van toestemming door de officier van justitie evenmin is vereist volgens artikel 3 Politiewet, is er door de politie contact gezocht met de officier van justitie en is deze toestemming -ten overvloede- wel gegeven. Van een vormverzuim is dus geen sprake en het hof verwerpt daarom dit verweer van de raadsvrouw. Met betrekking tot de opmerkingen van de raadsvrouw over de verbaliseerplicht overweegt het hof dat het, anders dan de raadsvrouw, van oordeel is dat over (de inzet van) het peilbaken voldoende is geverbaliseerd. Uit de aanwezige processen-verbaal blijkt in voldoende mate wanneer, waarom en op welke wijze is besloten tot de inzet van het peilbaken, en wat de technische aard en mogelijkheden van dat baken waren. De feitelijke conclusies over de inzet van het peilbaken die de raadsvrouw trekt uit het door haar gestelde gebrekkige of niet verbaliseren lijken te zijn gebaseerd op een onjuiste lezing van de processen-verbaal en worden, naar het oordeel van het hof, weersproken door de inhoud van die processen-verbaal, zeker wanneer deze in onderling verband en samenhang worden bezien en gelezen. Ook op dit punt constateert het hof dus dat geen sprake is van enig vormverzuim, zodat ook dit verweer wordt verworpen. Oplegging van straf De rechtbank heeft de verdachte ten aanzien van het bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstaf voor de duur van 40 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan 10 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep ook ten aanzien van de straf zal bevestigen.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de strafoplegging en doet in zoverre opnieuw recht. Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 40 (veertig) maanden . Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht. Bevestigt het vonnis waarvan beroep voor het overige, met inachtneming van het hiervoor overwogene. Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. W.S. Ludwig, mr. R. van der Heijden en mr. D.A.C. Koster, in tegenwoordigheid van mr. R. Bleumers, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 27 februari 2024. Vgl. HR 21 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5254, HR 13 november 2012, ECLI:NL:HR: 2012:BW9338 en HR 6 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2050.

De raadsvrouw heeft verzocht om de ernst van het gestelde vormverzuim te compenseren in de hoogte van de straf. Daarnaast heeft zij verzocht om bij de straftoemeting rekening te houden met de beperkte rol van de verdachte. De strafverzwarende omstandigheid ‘organisatie’ is niet aan de orde, nu nergens uit blijkt dat de verdachte gedurende een periode een gestructureerde bijdrage heeft geleverd aan een organisatie die zich bezighoudt met de handel in verdovende middelen. Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het medeplegen van het opzettelijk vervoeren van een aanzienlijke hoeveelheid cocaïne. De verdachte heeft hierdoor bijgedragen aan de handel in verdovende middelen, die bij dergelijke hoeveelheden welhaast per definitie in georganiseerd verband plaatsvindt. Met de verboden handel in verdovende middelen worden grote winsten gemaakt. Bovendien gaat de verspreiding van en handel in drugs gepaard met vele andere vormen van criminaliteit. Verdachte heeft zijn eigen financiële belang voorop gesteld. Verder is het een feit van algemene bekendheid dat harddrugs, mede vanwege de verslavende werking ervan, schadelijk zijn voor de volksgezondheid. Bij het bepalen van de strafmodaliteit en de hoogte van de straf heeft het hof aansluiting gezocht bij de oriëntatiepunten van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS). Uit het dossier blijkt dat de 7 blokken een nettogewicht van 7.030 gram hebben. De oriëntatiepunten indiceren voor het vervoeren van 6.000-7.000 gram harddrugs een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 28 maanden, en in georganiseerd verband een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 40 maanden. Voor het vervoeren van 7.000-8.000 gram harddrugs indiceren de oriëntatiepunten een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 32 maanden, en in georganiseerd verband een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van voor de duur van 42 maanden. Het hof is, anders dan de raadsvrouw heeft betoogd, van oordeel dat de verdachte wel een rol binnen een organisatie heeft gehad. In dit verband is de verklaring van de verdachte direct na zijn aanhouding relevant. Daarin verklaart hij onder andere dat hij na de zomer is gestart met het vervoeren van verdovende middelen, dat hij er uit financiële nood mee is begonnen, dat hij een vergoeding krijgt voor het transport en dat hij nog niet meer dan tien ritten heeft gemaakt. Het hof leidt hieruit af dat de verdachte gedurende een periode als koerier deel heeft uitgemaakt van een organisatie die zich bezig houdt met de handel in verdovende middelen, waaronder harddrugs. Bij de straftoemeting speelt verder de geraffineerdheid van het transport een rol. Zo blijkt uit het dossier dat de verborgen ruimte in de auto van de verdachte op zeer professionele wijze is gebouwd, hetgeen doet vermoeden dat de ruimte geen ander doel dient dan het onttrekken aan het ambtelijk toezicht van voorwerpen die zich in deze afgeschermde ruimte bevinden. Het door de verdediging in hoger beroep gevoerde verweer dat de verdachte alleen tijdens het laatste ritje op 14 november 2022, en niet tijdens de andere ritten, cocaïne heeft vervoerd acht het hof volstrekt ongeloofwaardig nu de verdachte direct na zijn aanhouding nota bene zelf heeft aangegeven dat het om 10 ritten ging, en nergens uit blijkt dat hij daarmee iets anders bedoelde dan het vervoer van cocaïne. Het hof ziet hiervoor ook een bevestiging in het reclasseringsrapport van 6 juli 2023 , waaruit volgt dat hij ook in gesprek met de reclassering heeft aangegeven dat hij een paar ritten heeft gereden om cocaïne af te leveren, waarvoor hij 250 euro per rit zou verdienen. Tot slot acht het hof de door de verdachte afgelegde verklaring ter terechtzitting in hoger beroep, dat de andere ritten zouden zijn geweest met “een Amsterdams persoon die telkens een tasje bij zich had”, ongeloofwaardig, mede gelet op het late tijdstip dat verdachte met deze verklaring is gekomen en daarnaast die verklaring onvoldoende is onderbouwd en in het geheel niet verifieerbaar is. Op grond van het voorgaande is het hof, net zoals de rechtbank, van oordeel dat de verdachte gedurende een periode als koerier deel heeft uitgemaakt van een organisatie die zich bezighoudt met de handel in verdovende middelen, waardoor als uitgangspunt die categorie uit de LOVS oriëntatiepunten van toepassing is. Het hof neemt, in het voordeel van de verdachte, de in de LOVS genoemde 40 maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf behorende bij de categorie voor het vervoeren van 6.000-7.000 gram als uitgangspunt en ziet geen redenen om daarvan af te wijken. Het hof heeft daarnaast acht geslagen op het Uittreksel Justitiële Documentatie van 2 februari 2024 van de verdachte, waaruit blijkt dat hij al eerder ter zake van Opiumwetdelicten onherroepelijk is veroordeeld, en ziet daarom geen aanleiding om een voorwaardelijk strafdeel op te leggen. Het hof heeft geoordeeld dat geen sprake is geweest van een onherstelbaar vormverzuim en zal daarom niet overgaan tot compensatie in de opgelegde straf. Het hof acht, alles afwegende, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 40 maanden passend en geboden. Het hof ziet geen aanleiding voor het opleggen van een voorwaardelijk deel. De tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf zal volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat aan de verdachte voorwaardelijke invrijheidsstelling wordt verleend als bedoeld in artikel 6:2:10 van het Wetboek van Strafvordering.