ECLI:NL:GHAMS:2024:404

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.323.470/01 zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/323150/HA ZA 21-650 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 februari 2024 inzake 1 [appellant 1] , wonend te [woonplaats 1] , 2. [appellante 2] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellanten, advocaat: mr. T. Teke te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , wonend te [woonplaats 2] , geïntimeerde, advocaat: mr. T. Hovers te Amsterdam. Partijen worden hierna [appellanten] en [geïntimeerde] genoemd. Appellant sub 1 afzonderlijk wordt [appellant 1] genoemd.

[appellanten] zijn bij dagvaarding van 18 november 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 31 augustus 2022, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellanten] als gedaagden. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, met producties. [geïntimeerde] heeft op 7 juli 2023 een USB-stick ter griffie gedeponeerd. Daarvan is een akte van depot onder nummer 13/2023 opgemaakt. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen en verder [geïntimeerde] zal veroordelen al hetgeen [appellanten] aan hem hebben betaald ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hen terug te betalen met rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellanten] in de kosten van (zo begrijpt het hof) het geding in hoger beroep. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.9. de feiten vastgesteld die zij in deze zaak en voor zover in hoger beroep van belang, tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Voor zover in hoger beroep van belang komen de feiten neer op het volgende. ( i) Bij koopovereenkomst van 14 november 2019 (hierna: de koopovereenkomst) hebben [appellanten] drie percelen aan [geïntimeerde] verkocht gelegen aan de [straatnaam] 77, 77a, 79 en 79a te [plaats] respectievelijk het daaraan aangrenzend perceel, kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie A nummer 879, 5070 en 2480 (hierna: het verkochte). (ii) Artikel 2 sub k van de koopovereenkomst luidt: Verkoper garandeert: (…) k. Er zijn terzake het verkochte geen andere erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen bekend dan welke voorkomen in de akte van levering de dato elf september negentienhonderd drieënzeventig (…) hierna: de garantie). De in artikel 2 sub k van de koopovereenkomst genoemde akte van levering uit 1973 (hierna: de akte van 1973) bevat uitsluitend citaten van eerder gevestigde erfdienstbaarheden ten behoeve en ten nutte van kadastrale percelen waarvan het verkochte deel uitmaakt. (iii) [appellanten] hebben het verkochte aan [geïntimeerde] geleverd bij akte van levering op 15 januari 2020 (hierna: de akte van 2020). De akte van 2020 vermeldt in de artikelen 2 en 6 onder meer: Artikel 2 Leveringsverplichting, juridische en feitelijke staat. (…) 2. Verkoper levert aan koper eigendom van het verkochte die: (…) d. niet belast is met andere bijzondere lasten en beperkingen, behoudens de in deze akte vermelde. (…) Artikel 6 Aanvaarding bijzondere lasten en beperkingen. Koper aanvaardt uitdrukkelijk de hierna in deze akte vermelde bijzondere lasten en beperkingen, alsmede die bijzondere lasten en beperkingen die voortvloeien uit feiten die aan hem bekend zijn of aan hem bekend hadden kunnen zijn uit eigen onderzoek, voorzover een dergelijk onderzoek naar de geldende verkeersopvattingen van hem verlangd mag worden. (iv) De akte van 2020 verwijst voor wat betreft bijzondere lasten en beperkingen van civielrechtelijke aard uitsluitend naar de akte van 1973 en de daarin geciteerde erfdienstbaarheden ten behoeve en ten nutte van het verkochte. ( v) [appellant 1] heeft bij akte van levering op 29 december 1980 een gedeelte van circa 60 m² van het perceel kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie A nummer 880 (nu nummer 4128) (hierna: de loods/perceel 4128) aan een derde, [naam 1] , geleverd (hierna: de akte van 1980). (vi) Bij de akte van 1980 zijn ten behoeve van de loods/perceel 4128 en ten laste van het destijds bij [appellant 1] in eigendom achterblijvende deel van perceel nummer 880 (thans onder meer nummer 5070 van het verkochte) de volgende erfdienstbaarheden gevestigd: 1. (…) a. de erfdienstbaarheid van uitzicht en licht , houdende de verplichting voor de eigenaar van het lijdend erf te dulden dat in de muren van de bij deze verkochte loodsramen en/of vensters aanwezig zijn; b. de erfdienstbaarheid van afvoer van regenwater en drop , houdende de verplichting voor de eigenaar van het lijdend erf om het overlopende water van het heersend erf overeenkomstig de bestaande situatie te ontvangen; c. de erfdienstbaarheid van weg , houdende de verplichting voor de eigenaar van het lijdend erf te dulden, dat de eigenaar van het heersend erf op de voor de eigenaar van het lijdend erf minst bezwarende wijze kan komen van en gaan naar de aan het voorschreven kadastrale perceel gemeente [plaats] sectie A nummer 880 grenzende gang, toegang gevende tot de openbare weg ( [straatnaam] ). 2 Voorzoveel nodig verbindt verkoper zich jegens koper een strook grond ter breedte van vijftig centimeter rondom de bij deze verkochte loods onbebouwd te laten, welk een en ander eveneens bij wijze van erfdienstbaarheid ten laste van het aan verkoper verblijvende gedeelte van meergemeld kadastraal perceel gemeente [plaats] sectie A nummer 880 en ten behoeve van het bij deze verkochte wordt gevestigd. (vii) [naam 1] heeft bij akte van koop en levering van 25 januari 2018 de loods/het perceel 4128 aan [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf] ) geleverd (hierna: de akte van 2018). (viii) Op 3 maart 2020 heeft [geïntimeerde] in verband met zijn voornemen om het verkochte te herontwikkelen een omgevingsvergunning aangevraagd, die op 13 oktober 2020 is verleend. De huidige eigenaar van de loods/het perceel 4128, [bedrijf] , heeft bezwaar tegen de vergunning gemaakt in verband met een erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van de loods over het terrein van [geïntimeerde] . De gemeente heeft in een e-mail van 8 april 2021 aan [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven: Zoals wij u in een eerdere mail schreven, zijn wij van mening dat er in ieder geval een erfdienstbaarheid bestaat om naar de [straatnaam] te komen vanaf het perceel 4128. Als deze zaak doorgezet wordt naar de bezwaarschriftencommissie en er een nieuw besluit genomen moet worden, is de erfdienstbaarheid een belemmering. Pas als deze wordt weggenomen, kunnen we kijken of er medewerking kan worden verleend aan de afwijking van het bestemmingsplan. We hebben partijen dan ook verzocht om de hoorzitting aan te houden tot er meer duidelijkheid is over de erfdienstbaarheid.

3.1 In eerste aanleg heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, op vordering van [geïntimeerde] : - voor recht verklaard dat de door [appellanten] in de koopakte van 14 november 2019 onder artikel 2 sub k opgenomen garantie - dat er ten aanzien van het verkochte geen andere erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen bestonden dan die voorkomen in de akte van levering van 11 september 1973 - is geschonden en dat [appellanten] dus tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen voortvloeiende uit de koopovereenkomst d.d. 14 november 2019; - voor recht verklaard dat [appellanten] jegens [geïntimeerde] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die door [geïntimeerde] is en nog zal worden geleden als gevolg van bedoelde tekortkoming; - [appellant 1] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 6.625,00 met de wettelijke rente; - [appellanten] veroordeeld in de proceskosten. 3.2 Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] op met een grief die in meerdere onderdelen uiteenvalt. 3.3 De grief houdt in de kern het volgende in. De rechtbank heeft ten onrechte voor recht verklaard dat [appellanten] de genoemde garantie hebben geschonden, daarmee tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen en jegens [geïntimeerde] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door de laatste geleden en te lijden schade. 3.4 Ter toelichting op de grief stellen [appellanten] kort gezegd het volgende. [geïntimeerde] heeft een rechtsgebrek gesteld, te weten schending van artikel 7:15 BW. Op zichzelf geldt daarbij dat op de koper geen onderzoekplicht rust, maar dat brengt niet mee dat deze geen eigen verantwoordelijkheid heeft. Dat is wel het geval. Diverse omstandigheden brengen mee dat [geïntimeerde] aan de garantie had moeten twijfelen en toch nader onderzoek had moeten doen. Deze zijn samengevat:a. [geïntimeerde] en zijn moeder [naam 2] zijn ervaren partijen op het gebied van koop en verkoop van vastgoed. b. [naam 2] was lang bevriend met de echtgenote van [appellant 1] en dat contact heeft tot overeenstemming over de koopprijs geleid. c. [geïntimeerde] heeft de overeenkomst doen opstellen door een notaris verbonden aan hun vaste notariskantoor, die [appellanten] niet in het onderzoek heeft betrokken en ook niet heeft verwezen naar de akte van 1980. d. De koopovereenkomst bevatte geen aanknopingspunt voor een mogelijke verwachting dat de verkochte onroerende zaken onmiddellijk geschikt zouden zijn voor de beoogde herontwikkeling. Van die herontwikkelingsplannen waren [appellanten] ook niet op de hoogte bij het sluiten van de koopovereenkomst. e. [geïntimeerde] heeft de onroerende zaken bezichtigd. Daarbij is de gang/weg gebruikt die over het door [geïntimeerde] gekochte perceel 5070 loopt en uitkomt bij de witte deur op perceel 4128. [appellant 1] heeft [geïntimeerde] uitgelegd dat dit een overpad is dat ook de huurders (via een trap links van die deur) toegang biedt tot hun (boven)woningen op de [straatnaam] 77 en 79. f. Bij het passeren van de leveringsakte heeft [appellant 1] op vragen van [geïntimeerde] geantwoord dat er een recht van overpad is dat toegang biedt tot perceel 4128 en dat dit genoemd moet zijn in de akte van levering. Dat er in 1980 nog erfdienstbaarheden waren gevestigd had [appellant 1] , noch zijn toenmalige advocaat, op dat moment voor ogen. Zijn verwarring daarover moet niet voor zijn rekening komen omdat [appellanten] ervan uitgingen dat de notaris voldoende onderzoek naar de van belang zijnde feiten had gedaan, zoals onderzoek naar de geldende erfdienstbaarheden. g. Op alle genoemde momenten had [geïntimeerde] van de koop af kunnen zien, waaraan [appellanten] ook hun medewerking zouden hebben verleend. Zij hebben zelfs aangeboden het verkochte terug te kopen, wat is geweigerd. [geïntimeerde] had ook de koopovereenkomst kunnen ontbinden (en zo gevolgschade kunnen voorkomen). Hij had onderzoek kunnen doen naar een alternatief bouwplan om de herontwikkeling ter beperking van schade toch door te laten gaan, maar in plaats daarvan heeft hij in een bodemprocedure € 273.189,46 gevorderd, waarvan € 230.000,- aan verlies op ontwikkelpotentieel. Dat verhoudt zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet met de koopsom van € 600.000,-. h. Daarmee is de schade die [geïntimeerde] stelt te lijden geen gevolg van tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. De feitelijke situatie bij de bezichtiging had voor [geïntimeerde] aanleiding moeten zijn om de notaris nadere opheldering te vragen over de erfdienstbaarheden. Door dat niet te doen heeft hij zijn onderzoeksplicht geschonden. i. Van een tekortkoming is geen sprake. [geïntimeerde] heeft aanvaard “de in dit koopcontract bedoelde lasten en beperkingen alsmede die welke na onderzoek (…) voor hem uit de feitelijke situatie kenbaar (hadden kunnen) zijn”, dit conform de uitleg volgend uit een arrest van het gerechtshof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2012:BX0477). Nu [appellanten] de in 1980 gevestigde erfdienstbaarheden niet heeft verzwegen, kan daarmee feitelijk onbesproken blijven of [appellant 1] voorafgaande aan de ondertekening van de koopovereenkomst [geïntimeerde] op het recht van overpad heeft gewezen. 3.5 [appellanten] stellen verder dat, zo er al sprake zou zijn van een tekortkoming, deze op grond van de hiervoor genoemde omstandigheden niet aan hen kan worden toegerekend. 3.6 Verder is er ook geen schade of een causaal verband tussen de tekortkoming en de schade, vervolgen zij. Daarvoor heeft [geïntimeerde] onvoldoende gesteld. Dat de gemeente de aan [geïntimeerde] verleende omgevingsvergunning heeft ingetrokken is onvoldoende om schade aan te nemen. Ten onrechte is uitgegaan van een gebonden beschikking. Het bouwplan van [geïntimeerde] was in strijd met het bestemmingsplan zodat de omgevingsvergunning, ook als de erfdienstbaarheid uit 1980 zou worden opgeheven, niet zou zijn verleend. [geïntimeerde] zal moeten aantonen dat er een redelijke kans op afwijking of vrijstelling van het bestemmingsplan is. Aldus [appellanten] 3.7 Ten slotte is het beroep van [geïntimeerde] op de garantiebepaling volgens [appellanten] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Hiertoe verwijzen zij wederom naar de hiervoor genoemde omstandigheden. 3.8 Het betoog van [appellanten] stuit af allereerst af op de omstandigheid dat, anders dan waarvan de grief kennelijk uitgaat, de vordering van [geïntimeerde] niet is gegrond op artikel 7:15 BW, maar op de schending van de in de koopovereenkomst gegeven garantie. [appellanten] hebben niet onderbouwd waarom zij ondanks die gegeven garantie daaraan niet gebonden zijn. 3.9 Mochten zij hebben bedoeld dat dit is vanwege de hiervoor genoemde omstandigheden, gaat ook dat betoog niet op. Bij de beoordeling van die garantie speelt de professionele status van [geïntimeerde] en/of [naam 2] met betrekking tot vastgoed geen enkele rol, noch dat de (vaste) notaris van [geïntimeerde] de akte(s) heeft opgemaakt, bij zijn onderzoek [appellanten] niet zou hebben betrokken en wellicht de in 1980 gevestigde erfdienstbaarheden over het hoofd heeft gezien. Evenmin valt in te zien dat de vriendschap van [naam 2] met de echtgenote van [appellant 1] daarbij van betekenis is. Hetzelfde geldt voor de vraag of [geïntimeerde] wel of niet zou hebben meegedeeld dat hij plannen had het gekochte te herontwikkelen. Het zijn geen van alle omstandigheden die afzonderlijk dan wel in gezamenlijk verband ertoe kunnen leiden dat een onderzoeksplicht op [geïntimeerde] is komen te rusten.

Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 343,- aan verschotten en € 1.214,- voor salaris; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mr. L.A.J. Dun, mr. J.E. van der Werff en mr. I. de Greef en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2024.

3.10 [appellanten] hebben verder aangevoerd dat zij voorafgaand aan de koop [geïntimeerde] hebben gewezen op het recht van overpad over perceel 5070 ten behoeve van perceel 4128 en dat zij dit hebben herhaald voorafgaand aan de levering. [geïntimeerde] heeft dit echter uitdrukkelijk betwist en van zijn kant gesteld dat hij specifiek naar de witte deur heeft gevraagd, waarop [appellant 1] heeft verklaard dat dit een vluchtdeur was die vroeger is geplaatst vanwege het gebruik van de opstal als vuurwerkopslagplaats, maar niet meer werd gebruikt en zijn functie had verloren omdat die opslag is beëindigd. [appellant 1] zou daarbij hebben gezegd dat het gebruik ook niet was vastgelegd als zakelijk recht maar een persoonlijke afspraak was. [geïntimeerde] voegt daaraan toe dat de huurders bovendien geen gebruik maken van die deur maar van een erfdienstbaarheid ten behoeve van de percelen 879 en 5070, waarmee [geïntimeerde] bekend was, niet van een erfdienstbaarheid ten laste daarvan. 3.11 [appellanten] hebben in eerste aanleg nog verwezen naar een verklaring van de echtgenote van [appellant 1] , [naam 3] , die het volgende inhoudt: Op 15 januari 2020 bij het passeren van de koopakte van het pand [straatnaam] 77-79 zat ik aan tafel met mijn echtgenoot [appellant 1] , de heer [geïntimeerde] en notaris [naam 4] . Op de vraag of er overpad op het pand rust, bevestigde mijn echtgenoot dat. Er is niet over de witte deur gesproken tijdens het notarisbezoek. Deze verklaring roept echter vooral vragen op, zoals over wie de vraag stelde, over welk overpad werd gesproken en over welk pand het exact ging. In elk geval gaat de verklaring niet over de periode voordat de koopovereenkomst tot stand is gekomen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat die mededeling, wat daarvan verder ook zij, niet van invloed kan zijn op de onderzoeksplicht van [geïntimeerde] als koper. 3.12 In het licht van het verweer van [geïntimeerde] hebben [appellanten] onvoldoende gesteld en onderbouwd om aan te nemen dat zij [geïntimeerde] voorafgaand aan de koopovereenkomst hebben ingelicht over bedoeld recht van overpad. 3.13 Dat geldt ook ten aanzien van de mededeling die bij het passeren van de akte in die zin zou zijn gedaan. Over de verklaring van [naam 3] is al gezegd dat die vooral vragen oproept. Verder valt op dat [appellanten] hebben nagelaten te stellen welke reactie de beweerdelijke mededeling dat er een dergelijk recht van overpad was, heeft uitgelokt bij de notaris en bij [geïntimeerde] . Dat had wel gemoeten. Niet aannemelijk is immers dat deze mededeling slechts voor kennisgeving is aangenomen door beiden, in aanmerking genomen de grote discrepantie tussen de aktes en de feitelijke situatie ten nadele van [geïntimeerde] die dan zou zijn gebleken. 3.14 Bovendien is gesteld noch gebleken dat [appellanten] mededeling hebben gedaan van de andere in de akte van 1980 beschreven erfdienstbaarheden, waaronder in elk geval de in de dagvaarding in eerste aanleg gememoreerde erfdienstbaarheid ten laste van perceel 5070 om een grondstrook van 50 cm vrij te houden van de bebouwing aan het verkochte heersende erf (het perceel 4128). Nog daargelaten dat hierdoor te minder aannemelijk is dat een kenbare mededeling is gedaan dat er een recht van overpad was, betekent dit dat ten aanzien van deze erfdienstbaarheid de garantieverplichting sowieso is geschonden. 3.15 De vergelijking met het door [appellanten] aangehaalde arrest gaat niet op. In die zaak was geen garantie verstrekt, anders dan hier in artikel 2 sub k van de koopovereenkomst. 3.16 Bij deze stand van zaken is bewijslevering niet aan de orde. Resumerend kan er niet van worden uitgegaan dat door [appellanten] mededeling is gedaan van de bij akte van 1980 gevestigde erfdienstbaarheden. Onvoldoende is onderbouwd dat [geïntimeerde] uit de feitelijke situatie ter plekke had moeten afleiden dat hij - ondanks de gegeven garantie voor het tegendeel - ervan uit moest gaan dat er mogelijk wel een erfdienstbaarheid rustte op perceel 5070 en dat er om die reden een onderzoeksverplichting op hem rustte die hij verzaakt heeft. Dat is niet aan de orde, aanvaarding van die erfdienstbaarheden al helemaal niet. Dit betekent dat [appellanten] zijn tekortgeschoten in de nakoming van de garantieverplichting. Uit het voorgaande volgt tevens dat onvoldoende is onderbouwd dat deze tekortkoming [appellanten] niet kan worden toegerekend. Dat kan wel, te meer daar [appellant 1] degene is die destijds in 1980 de erfdienstbaarheden heeft doen vestigen en daarvan dus op de hoogte was dan wel had behoren te zijn. Verwarring daarover komt voor zijn rekening. Ook is gelet op het voorgaande onvoldoende onderbouwd dat [geïntimeerde] zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op de garantiebepaling kan beroepen. 3.17 Wat [appellanten] verder hebben aangevoerd heeft betrekking op het causaal verband tussen de tekortkoming en de schade, alsmede de vraag of en in hoeverre schade is geleden. De rechtbank heeft terecht overwogen dat er belang bestaat bij een verklaring voor recht als schade aannemelijk is en dat daarvan in dit geval sprake is. De gemeente heeft immers aan [geïntimeerde] geschreven dat de erfdienstbaarheid ten behoeve van de loods/het perceel 4128 een belemmering is voor een besluit in afwijking van het bestemmingsplan voor de herontwikkeling van het verkochte. [geïntimeerde] kan de verleende omgevingsvergunning niet gebruiken totdat meer duidelijkheid is over de erfdienstbaarheid. Gesteld noch gebleken is dat [bedrijf] daarvan inmiddels afstand wil doen. Dit is voldoende om de aannemelijkheid van schade aan te nemen en een verklaring voor recht te geven dat [appellanten] jegens [geïntimeerde] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die door de laatste is en nog zal worden geleden als gevolg van de tekortkoming. 3.18 Voor het overige kunnen de door [appellanten] aangevoerde punten geen onderwerp van debat vormen in deze procedure. Of en in hoeverre (de omvang van) de schade komt vast te staan, waarbij door hen opgeworpen vragen als causaliteit en schadebeperking van belang zijn, dienen elders aan de orde te komen. Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] daarover inmiddels een separate procedure heeft aangespannen. 3.19 De slotsom is dat de grief op alle onderdelen faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.