ECLI:NL:GHAMS:2024:3562

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.313.125/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 20 december 2024 inzake mr. R.P.A. DE WIT en mr. C. VAN DE MEENT, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EXEM ENERGY B.V., gevestigd te Amsterdam, VERZOEKERS, advocaten: mr. M. Wolters en mr. W.D.M. van Tuyll van Serooskerken, kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EXEM ENERGY B.V., in staat van faillissement verkerend, gevestigd te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EXEM OIL & GAS B.V., in staat van faillissement verkerend, gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTERS, advocaten: mr. J.Ph. de Korte, mr. G.J. Wilts en mr. D.B. Smalhout, kantoorhoudende te Amsterdam, e n t e g e n 1 [A] , wonende te [....] , 2. de vennootschap naar buitenlands recht EMEX HOLDING A.G., gevestigd te Zug, Zwitserland, 3. [B] , wonende te [....] , 4. [C] , wonende te [....] , 5. de vennootschap naar buitenlands recht TERRA PEREGRIN, S.A., gevestigd te Lissabon, Portugal, BELANGHEBBENDEN, advocaten: mr. J.Ph. de Korte, mr. G.J. Wilts en mr. D.B. Smalhout, kantoorhoudende te Amsterdam, e n t e g e n 6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TRUST COMPANY AMSTERDAM B.V., gevestigd te Amsterdam, BELANGHEBBENDE, advocaten: mr. L.J.J. Kerstens en mr. V.L. Denswil, kantoorhoudende te Amterdam, e n t e g e n 7 [D] , wonende te [....] , BELANGHEBBENDE, advocaten: mr. W.A. Vader en mr. F. Eikelboom, kantoorhoudende te Amsterdam, e n t e g e n 8 [E] wonende te [....] , BELANGHEBBENDE, advocaat: mr. M.H. de Vries, kantoorhoudende te Almere, e n t e g e n 9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid UNITED INTERNATIONAL MANAGEMENT B.V., gevestigd te Amsterdam, BELANGHEBBENDE, advocaten: mr. A.G.J. van Rinsum en mr. G.J.G. Bolderman, kantoorhoudende te Amsterdam, e n t e g e n 10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JTC (NETHERLANDS) B.V., gevestigd te Amsterdam, 11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid INTERTRUST (NETHERLANDS) B.V., gevestigd te Amsterdam, BELANGHEBBENDEN, niet verschenen, e n t e g e n 12. de vennootschap naar buitenlands recht SOCIEDADE NACIONAL DE COMBUSTÍVEIS DE ANGOLA – SONANGOL E.P., gevestigd te Luanda, Angola, BELANGHEBBENDE, advocaten: mr. M.J. Drop en mr. R.H. Broekhuijsen, beiden kantoorhoudende te Amsterdam, e n t e g e n 13. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ESPERAZA HOLDING B.V., gevestigd te Amsterdam, BELANGHEBBENDE, advocaat: mr. J.G. Geertsma, kantoorhoudende te Amsterdam. Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid: mr. R.P.A. de Wit en mr. C. van de Meent als de Curatoren; Exem Energy B.V als Exem; Exem Oil & Gas B.V. als Oil & Gas; [B] als [B] ; [C] , als [C] ; Trust Company Amsterdam B.V. als TCA; [D] als [D] ; Sociedade Nacional de Combustiveis de Angola – Sonangol E.P. als Sonangol; Esperaza Holding B.V. als Esperaza; 1Het verloop van het geding 1.1 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 26 januari 2023, 2 februari 2023, 16 februari 2023, 4 april 2023 en 5 februari 2024 in deze zaak. 1.2 Bij die beschikkingen heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Exem over de periode vanaf 1 januari 2006 tot aan 21 september 2021 en naar het beleid en de gang van zaken van Oil & Gas over de periode vanaf 26 september 2006 tot aan 2 augustus 2021 en mr. H.M. de Mol van Otterloo (hierna ook: de onderzoeker) benoemd tot onderzoeker. Bij beschikking van 4 april 2023 heeft de Ondernemingskamer het onderzoeksbudget vastgesteld op € 163.250, exclusief btw. Bij beschikking van 5 februari 2024 heeft de Ondernemingskamer het onderzoeksbudget verhoogd tot € 210.000, exclusief btw. 1.3 Bij brief van 19 september 2024 heeft de onderzoeker de Ondernemingskamer verzocht het onderzoeksbudget (nogmaals) te verhogen, thans met € 95.000, exclusief btw. De onderzoeker heeft in zijn brief toegelicht waarom het eerder vastgestelde onderzoeksbudget niet toereikend is gebleken. Daarnaast heeft de onderzoeker voor de voortzetting van zijn onderzoek de voorwaarde gesteld dat de verzochte verhoging in zijn geheel vooraf aan de onderzoeker moet zijn voldaan, althans dat daarvoor een onvoorwaardelijke toezegging (van een voor de onderzoeker aanvaardbare partij) is gedaan. 1.4 Bij e-mail van 24 september 2024 heeft de Ondernemingskamer partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het verzoek van de onderzoeker. 1.5 Bij e-mail van 26 september 2024 heeft mr. De Korte de Ondernemingskamer namens Exem c.s. verzocht om, voordat hij een volledige reactie geeft op het verzoek van de onderzoeker, Esperaza op grond van artikel 22 Rv te bevelen bepaalde correspondentie tussen Esperaza en de onderzoeker in het geding te brengen. Verder heeft mr. De Korte de Ondernemingskamer namens Exem c.s. bericht geen bezwaar te hebben tegen de verzochte verhoging en het verzoek van de onderzoeker tot financiering van de voltooiing van zijn onderzoek te ondersteunen. 1.6 Bij brief van 27 september 2024 heeft mr. Wolters namens de Curatoren de Ondernemingskamer bericht niet in te stemmen met de verzochte verhoging van het onderzoeksbudget en de Ondernemingskamer verzocht om de onderzoeksopdracht te verduidelijken dan wel te beperken, aldus dat alle onderwerpen waarover door de Ondernemingskamer reeds is beslist bij de tweedefasebeschikking Esperaza (OK 15 juni 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1387) zijn uitgesloten van het onderzoek, althans dat de onderzoeker dient uit te gaan van de door de Ondernemingskamer in die beschikking vastgestelde feiten en gegeven rechtsoordelen. 1.7 Bij e-mail van 30 september 2024 heeft de Ondernemingskamer partijen bericht geen aanleiding te zien het in 1.5 genoemde verzoek van Exem c.s. toe te wijzen. Een bevel als bedoeld in artikel 22 Rv zou op gespannen voet staan met de vertrouwelijkheid van het onderzoek terwijl niet valt in te zien (en ook niet is toegelicht) waarom kennisneming van die correspondentie van belang zou kunnen zijn voor de thans door de Ondernemingskamer in deze zaak te nemen beslissingen.

De Ondernemingskamer: stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 305.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen; bepaalt dat Exem Energy B.V. of een derde voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. A.P. Wessels, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. M.A.M. Vaessen, raadsheren, en mr. D.E.M. Aleman MBA en drs. A.G. Thomassen RT REP, raden, in tegenwoordigheid van mr. D.I. Frans, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. M.A.M. Vaessen op 20 december 2024.

In dezelfde e-mail zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het verzoek van de Curatoren. 1.8 Bij e-mail van 4 oktober 2024 heeft mr. V.L. Denswil namens TCA de Ondernemingskamer bericht geen bezwaar te hebben tegen de verzochte verhoging. TCA heeft wel bezwaar tegen het verzoek van de Curatoren, omdat een beperking van de onderzoeksopdracht conform het verzoek van de Curatoren tot gevolg zal hebben dat dient te worden uitgegaan van de feiten zoals neergelegd in het onderzoeksverslag dat betrekking heeft op Esperaza en ten aanzien van dat onderzoeksverslag jegens TCA het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden, aldus TCA. 1.9 Bij brief van 4 oktober 2024 heeft mr. Geertsma namens Esperaza de Ondernemingskamer verzocht de verzochte verhoging van de onderzoeker af te wijzen en het verzoek van de Curatoren toe te wijzen. 1.10 Bij e-mail van 4 oktober 2024 heeft mr. Vader namens [D] de Ondernemingskamer bericht zich tegen het verzoek van de Curatoren te verzetten en zich te refereren aan het oordeel van de Ondernemingskamer ten aanzien van het verzoek van de onderzoeker. 1.11 Bij brief van 4 oktober 2024 heeft mr. Drop namens Sonangol de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van de onderzoeker af te wijzen en laten weten dat Sonangol het verzoek van de Curatoren onderschrijft. 1.12 Bij e-mail van 14 oktober 2024 heeft de onderzoeker de Ondernemingskamer bericht af te zien van een nadere reactie. 2De standpunten van betrokkenen 2.1 De door de onderzoeker gevraagde, tweede, verhoging van het onderzoeksbudget van € 95.000, exclusief btw, valt uiteen in drie posten: a. reeds gemaakte uren waarmee het (verhoogde) onderzoeksbudget is overschreden ad € 50.000; b. nog te maken uren tot een bedrag van € 31.000, exclusief btw; c. vertaalkosten voor een Engelse vertaling van het onderzoeksverslag ten behoeve van de buitenlandse belanghebbenden ad € 10.000. 2.2 De Onderzoeker heeft gedetailleerd verslag gedaan van de stand van zijn onderzoek. Hij heeft uitgelegd welke onderwerpen op welke punten nog nader onderzoek behoeven en per punt een schatting van de nadere kosten als bedoeld onder b. gemaakt. Die schattingen variëren van € 1.000 tot € 3.000 per punt en tellen op tot een totaalbedrag van € 19.000, exclusief btw. Daarnaast stelt de onderzoeker nog onderzoek te moeten verrichten naar (niet nader omschreven) recent ontvangen nieuwe informatie en mogelijk nog te ontvangen informatie. Daarmee zijn volgens zijn (noodzakelijkerwijs) grove schatting uren tot een bedrag van € 6.000 gemoeid. Ook stelt de onderzoeker nog € 5.000 te moeten besteden aan het afronden van het redigeren van het onderzoeksverslag. Het totaalbedrag voor de nog te besteden uren komt aldus op € 31.000, exclusief btw. 2.3 De Curatoren, Esperaza en Sonangol wijzen erop dat, als de gevraagde verhoging wordt toegekend, het onderzoek bij Exem meer dan het dubbele zal kosten als het door mr. Van Andel verrichte onderzoek bij Esperaza, terwijl het onderzoek bij Exem juist kan voortbouwen op dat bij Esperaza en voor het onderzoek bij Esperaza – anders dan voor het onderzoek bij Exem – ook personen in het buitenland zijn gehoord. De belangrijkste reden dat zij zich tegen de verzochte verhoging verzetten is dat zij vaststellen dat de onderzoeker “heel veel aandacht heeft besteed aan onderwerpen die reeds definitief zijn beslecht door de Ondernemingskamer in de tweedefasebeschikking inzake Esperaza”. Die beschikking heeft in ieder geval, zo stellen de Curatoren, gezag van gewijsde tussen henzelf, Sonagol, Esperaza, Exem, [B] , [F] , [G] , [H] , [I] , [C] en [E] . Volgens hen getuigt het van een onjuiste taakopvatting van de onderzoeker om het werk van de Ondernemingskamer over te doen. 2.4 Zij verzoeken de Ondernemingskamer om die reden om de onderzoeksopdracht aan te passen als hierboven in 1.6 vermeld. 2.5 De Curatoren verzetten zich ook tegen de verzochte verhoging omdat zij voor de financiering van het onderzoek afhankelijk zijn van door Esperaza/Sonangol te verstrekken boedelkredieten en Esperaza hun heeft laten weten bij de huidige stand van het onderzoek geen verdere financiering te willen verschaffen, althans niet voor onderwerpen die reeds zijn beslist in de tweedefasebeschikking Esperaza. Sonangol voert verder aan dat de onderzoeker er ten onrechte van uitgaat dat de door hem te onderzoeken vennootschappen ‘gewone’ vennootschappen zijn, en daarbij onvoldoende oog heeft voor de strafrechtelijke context; en dat hij zich voor de kar van [B] c.s. heeft laten spannen. 3Gronden van de beslissing 3.1 De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding de onderzoeksopdracht te verduidelijken of te beperken als door de Curatoren verzocht. De onderzoeker dient het beleid en de gang van zaken van Exem en Oil & Gas te onderzoeken in de periodes die hiervoor, in 1.2, zijn genoemd. Het onderzoek is er dus niet op gericht de rechtsbetrekkingen tussen partijen bij deze procedure vast te stellen. Reeds daarom kan de onderzoeker onderwerpen waarover de Ondernemingskamer in haar onherroepelijke tweedefasebeschikking in de verwante zaak Esperaza reeds heeft geoordeeld, in beginsel nader onderzoeken en mogelijk tot andere bevindingen komen. Daar komt bij dat de partijen en belanghebbenden in beide procedures niet precies dezelfde zijn. Tot slot heeft TCA terecht naar voren gebracht dat de inhoudelijke beslissingen die de Ondernemingskamer in de tweedefasebeschikking in de zaak Esperaza op basis van het onderzoek heeft gegeven jegens haar geen werking hebben, omdat jegens TCA geen hoor en wederhoor is toegepast in het onderzoek bij Esperaza. 3.2 Wel zal de onderzoeker de doelmatigheid van zijn handelen steeds in ogenschouw moeten nemen. Die doelmatigheid kan meebrengen dat terughoudendheid wordt betracht bij het doen van nader onderzoek naar onderwerpen waarover de Ondernemingskamer in een sterk verwante zaak reeds heeft geoordeeld op basis van een door haar bevolen onderzoek en een nader debat ten overstaan van de Ondernemingskamer over het verslag van dat onderzoek tussen min of meer dezelfde betrokkenen. De onderzoeker komt daarbij echter een ruime marge van waardering toe (vgl. Leidraad voor onderzoekers, nr. 2.3), waarbij de onderzoeker onder meer belang kan toekennen aan de kosten die met nader onderzoek zijn geboden, het belang van het onderwerp in kwestie, de vraag of er serieus te nemen aanwijzingen zijn dat het oordeel van de Ondernemingskamer niet (geheel) juist is en de vraag of alle relevante betrokkenen eerder bij het onderzoek naar de kwestie zijn betrokken. De Ondernemingskamer ziet op dit moment geen aanknopingspunten voor het (kennelijke) standpunt van de Curatoren dat de onderzoeker deze marge van waardering in zijn onderzoek heeft overschreden of zal overschrijden. 3.3 Het verzoek van de Curatoren tot verduidelijking of beperking van het onderwerp van het onderzoek wordt derhalve afgewezen. 3.4 Het verzoek van de onderzoeker tot verhoging van het budget wordt toegewezen. De inhoudelijke bezwaren van de Curatoren, Esperaza en Sonagol tegen de werkwijze en de bevindingen van de onderzoeker staan daaraan niet in de weg. Die kunnen in een tweedefaseprocedure onderwerp van debat tussen partijen vormen. De Ondernemingskamer kan zich thans over die bezwaren ook nog geen goed oordeel vormen. 3.5 De stelling van de Curatoren dat zij voor de verhoging geen middelen ter beschikking hebben, vormt ook geen grond voor een afwijzing van de verzochte verhoging.