ECLI:NL:GHAMS:2024:3424

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.330.640/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam: C/13/725314/ HA RK 22-379 beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 september 2024 inzake [appellant] e.a., tegen GEMEENTE [plaats] , zetelend te [plaats] , geïntimeerde, advocaat: mr. D.J.L. van Ee te Amsterdam.

Partijen worden hierna appellanten en de gemeente genoemd. Appellanten zijn bij verzoekschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 4 augustus 2023, onder aanvoering van grieven, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de rechtbank Amsterdam op 11 mei 2023 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking). Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en alsnog een voorlopig deskundigenonderzoek zal bevelen. Op 19 september 2023 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van de gemeente ingekomen, inhoudende primair het verzoek de bestreden beschikking te bekrachtigen, met veroordeling van appellanten in de kosten van de procedure en subsidiair de vragen voor de deskundige te formuleren zoals weergegeven in randnummer 6.13 van het verweerschrift in eerste aanleg. De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 22 maart 2024. Bij die gelegenheid hebben appellanten door mr. Corten voornoemd en de gemeente door mr. Van Ee voornoemd, alsmede door mr. K.M.V. Zouras, advocaat te Amsterdam, het woord gevoerd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Partijen hebben inlichtingen verschaft. Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is nader bepaald op heden.

De rechtbank heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.8 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende. 2.1 Op 8 juli 1999 hebben de gemeente en de v.o.f. [naam] (hierna: de v.o.f.) een samenwerkingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de ontwikkeling en realisering van woningen in de Houthaven op door de gemeente aan deze v.o.f. in voortdurende erfpacht uit te geven gronden (hierna: de Sok 1999). De Sok 1999 is vervangen door een nieuwe samenwerkingsovereenkomst in 2014 (hierna: de Sok 2014). De gemeente is met de v.o.f. overeengekomen dat uitgifte in erfpacht zou plaatsvinden op basis van de Algemene Bepalingen voor voortdurende erfpacht 2000 (hierna: AB2000). 2.2. De v.o.f. heeft de rechten en verplichtingen voortvloeiend uit de Sok 2014 voor onder meer de marktwoningen op kavel 4cg (‘het Baken van Narva’) overgedragen aan BPD Ontwikkeling B.V. (hierna: BPD). De gemeente en BPD hebben vervolgens op 31 augustus 2016 een samenwerkingsovereenkomst gesloten (hierna: de Sok 2016). Op basis hiervan werken zij samen bij de ontwikkeling van vrije marktwoningen op de kavels die voordien deel uitmaakten van de Sok 2014. 2.3. Sinds 1 oktober 2014 hanteert de gemeente een minimum canonpercentage van 3,0% bij gronduitgiften onder de AB2000. 2.4. De gemeente hanteert de residuele grondwaardemethodiek om grondprijzen te bepalen. In de ‘Grondprijzenbrief 2015’ is het grondprijzenbeleid van de gemeente, vastgesteld door de gemeenteraad op 17 december 2014, opgenomen. Daaruit volgt op welke wijze de gemeente grondprijsberekeningen uitvoert. De Grondprijzenbrief 2015 luidt – voor zover relevant – als volgt: “ 1.3.2 Grondprijzen ten behoeve van gronduitgiftes Zoals eerder in dit hoofdstuk al werd vermeld, streeft [plaats] er naar om bouwrijpe grond via een tender in de markt te zetten. Op die manier wordt voldaan aan de Europese eis die bepaalt dat gronden moeten worden uitgegeven voor een marktconforme prijs. Bij een biedprocedure stelt de EU dat er een marktconforme prijs wordt gerealiseerd. In de praktijk van gronduitgifte blijkt echter dat in veel gevallen tenders niet mogelijk zijn, doordat posities al vergeven zijn, of dat er om andere redenen aanleiding is om één op één te gunnen. De grondprijs is dan een resultaat van een onderhandeling tussen gemeente en grondafnemer. In die situatie komen marktconforme grondprijzen doorgaans tot stand in directe onderhandeling tussen gemeente en grondafnemer. De grondprijsadvisering door onafhankelijke vastgoedadviseurs van het OGA ten behoeve van deze onderhandelingen vindt zo dicht als mogelijk plaats op de reële situatie in het plan en de marktomstandigheden van dat moment. Als vertrekpunt daarbij gelden de normen en gemiddelden die zijn vastgelegd in deze grondprijzenbrief en daar waar de marktomstandigheden daar aanleiding toe geven de halfjaarlijkse update van de grondprijsniveaus. Het grondprijsbeleid 2015 levert handvatten om binnen de genormeerde systematiek recht te doen aan de specifieke situatie en de specifieke marktomstandigheden. Wanneer die handvatten niet voldoende zijn om de onderhandelingen te doen slagen, bestaat er nog de eerder genoemde mogelijkheid van maatwerk grondprijsadvisering. Daarbij worden de specifieke keuzes binnen het project die de stichtingskosten of de opbrengstpotentie beïnvloeden, of de specifieke ontwikkeling van vastgoedwaarden sinds de vaststelling van deze brief betrokken bij de residuele berekening.” Op 16 december 2015 heeft de gemeenteraad besloten de Grondprijzenbrief 2015 te verlengen in afwachting van nieuw beleid. 2.5. De gemeente heeft op 8 april 2016 de grondprijzen per vierkante meter aan BPD afgegeven ten behoeve van uitgifte in erfpacht van het project Baken van Narva. BPD heeft deze prijzen geaccordeerd. Op basis van deze prijzen is de grondwaarde berekend en is de grond in erfpacht uitgegeven. De totale grondwaarde voor het Baken van Narva is in oktober 2017 vastgelegd in de zogenoemde Bouwenvelopovereenkomst. 2.6. Op 22 juni 2016 heeft de gemeenteraad ingestemd om per 1 juli 2016 eeuwigdurende erfpacht in te voeren. Contractvorming startend vanaf 1 juli 2016 werd voortgezet op basis van eeuwigdurende erfpacht (AB2016) en het daarbij behorende Uitgiftebeleid en Grondprijsbeleid. Op dezelfde datum heeft de gemeenteraad ingestemd met het overgangsbeleid voor situaties waarin de contractvorming al was gestart onder het voortdurende erfpachtstelstel. Daarin is vastgesteld dat contractvorming die al is gestart vóór 1 juli 2016 en nog niet tot uitgifte heeft geleid, wordt voortgezet op basis van voortdurende erfpacht (AB2000). Slechts onder bepaalde voorwaarden kon contractvorming die reeds was gestart vóór 1 juli 2016 worden voortgezet op basis van eeuwigdurende erfpacht. 2.7. Op 20 juli 2018 heeft de gemeente aan BPD een aanbieding gedaan strekkende tot uitgifte in erfpacht van 206 erfpachtrechten met betrekking tot het project Baken van Narva, welke aanbieding BPD op 31 juli 2018 heeft geaccepteerd. Bij akte van 3 september 2018 heeft de gemeente de erfpachtrechten van dit project uitgegeven aan BPD. De uitgifte is geschied onder de AB2000. Het canonpercentage bedraagt 3%. De grondwaarde (geïndexeerd) bedraagt € 24.307.217. De gemiddelde grondprijs van het Baken van Narva is € 1.923 per m2 gebruiksoppervlakte. De erfpachtrechten zijn ingegaan op 1 september 2018. Het eerste erfpachttijdvak eindigt op 31 augustus 2068. 2.8. Ieder van appellanten heeft een woning in het project Baken van Narva gekocht en heeft daartoe een koopovereenkomst gesloten met BPD, dan wel met een derde die eerder een koopovereenkomst had gesloten met BPD. Op grond van elk van deze overeenkomsten heeft ieder van verzoekers een erfpachtrecht verkregen waarop de AB2000 van toepassing zijn.

3.1 Het verzoek van appellanten strekt tot een voorlopig deskundigenbericht, waarbij aan de deskundige de volgende vragen worden voorgelegd: a. Was het gehanteerde canonpercentage van 3% bij de uitgifte van het onderhavige erfpachtrecht in 2018 marktconform? Zo niet, welk(e) canonpercentage(s) zou(den) naar uw mening wel marktconform zijn geweest ten tijde van de uitgifte?; b. Heeft de gemeente bij de uitgifte van het erfpachtrecht een marktconforme (erfpacht)grondwaarde gehanteerd?; c. Gelet op de twee vorige vragen: heeft de gemeente bij uitgifte van het erfpachtrecht dus een marktconforme jaarlijkse canon bedongen?; d. Wat zou het (gemiddelde) verschil met de huidige canonlasten van verzoekers zijn geweest als dit erfpachtrecht in 2018 in eeuwigdurende erfpacht zou zijn uitgegeven in plaats van in voortdurende erfpacht? Appellanten leggen aan hun verzoek ten grondslag dat de gemeente mogelijk, door een niet marktconforme grondwaarde en/of canon te hanteren, in strijd handelt met haar eigen erfpachtbeleid, waarmee de gemeente, mogelijk, onrechtmatig heeft gehandeld jegens appellanten. Teneinde hun proces- en bewijspositie beter te kunnen inschatten wensen appellanten een deskundigenoordeel over de redelijkheid en marktconformiteit van de door de gemeente gehanteerde (erfpacht)grondwaarde, (index)canon en het canonpercentage. 3.2 De gemeente heeft zich verzet tegen inwilliging van het verzoek. De rechtbank heeft het verweer van de gemeente gehonoreerd en het verzoek afgewezen op, samengevat, de navolgende gronden: a. het door verzoekers verlangde deskundigenbericht zal geen helderheid kunnen brengen ten aanzien van de rechtsvragen (i) of de gemeente zich bij de uitgifte van de onderhavige erfpachtrechten aan haar eigen beleid heeft gehouden en (ii) of de gemeente daarbij beleid heeft gehanteerd dat onredelijk is (r.o. 4.2); b. het antwoord op de vraag of de gemeente verplicht was tot uitgifte in eeuwigdurende erfpacht is niet aan de deskundige, maar aan de rechter (r.o. 4.3); c. het antwoord op de vragen welk beleid van toepassing was en of het geldende beleid juist is toegepast, is niet aan de deskundige, maar aan de rechter (r.o. 4.4); d. de vraag of de gemeente de grondwaarde en indexcanon juist heeft vastgesteld zal niet met een deskundigenbericht beantwoord kunnen worden, zonder voorafgaande op het partijdebat gebaseerde instructie van de rechter (r.o. 4.5). 3.3 Appellanten zijn, onder aanvoering van grieven, tijdig tegen de bestreden beschikking in hoger beroep gekomen. Zij wijzen er allereerst – naar het oordeel van het hof terecht – op dat een ter zake dienend, voldoende concreet en op bewijslevering van feiten gericht verzoek als het onderhavige in beginsel dient te worden toegewezen, tenzij het verzoek in strijd is met de goede procesorde, of misbruik van recht oplevert, dan wel afstuit op enig ander zwaarwichtig bezwaar. Het hof baseert zijn oordeel dat het onderhavige verzoek aan die criteria voldoet op het navolgende. 3.4 Het beoogde deskundigenbericht zou, onder meer, zien op de door appellanten opgeworpen vraag of de gemeente een marktconforme grondwaarde heeft gehanteerd bij de vaststelling van de erfpachtcanon. Waar de gemeente stelt dat dit het geval is geweest, is niet op voorhand uit te sluiten dat de deskundige tot een beoordeling van dat standpunt komt die appellanten behulpzaam kan zijn bij het bepalen van hun proces- en bewijspositie. De rechtbank en de gemeente hebben daarbij tot uitgangspunt gekozen dat de rechter eerst moet vaststellen welk beleid van toepassing was, zodat het verzoek mede om die reden niet voor toewijzing in aanmerking komt. Dat oordeel is niet juist. Het bericht van de deskundige kan immers onderscheid maken ten aanzien van het ene dan wel andere toepasselijke beleid, waarop nadien de rechter – indien daartoe benaderd – bij tegenspraak dient vast te stellen welk beleid van toepassing was. Die vraag hoeft niet op voorhand door de rechter beantwoord te zijn om een voorlopig deskundigenbericht voor appellanten voldoende betekenis te geven. 3.5 De vraag van appellanten ziet ook niet uitsluitend of hoofdzakelijk op het toepasselijke beleid, maar vooral op de marktconformiteit van de door de gemeente gehanteerde prijzen (grondwaarde en indexcanon). Anders dan de rechtbank lijkt te veronderstellen is het voorshands niet goed denkbaar hoe deze vraag door de rechter, indien daartoe benaderd, beantwoord zou kunnen worden zónder deskundigenbericht. De op dit punt voorgestelde vraag aan de deskundige ziet daarom niet uitsluitend op slechts door de rechter te beoordelen feiten of rechten, waarbij reeds op voorhand kan worden uitgesloten dat daarbij aan een deskundigenbericht enige relevantie toekomt. Het is immers niet ondenkbaar dat, onder nader vast te stellen omstandigheden, de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld bij de vaststelling van de grondwaarde en/of de indexcanon. Uitgangspunt voor appellanten is daarbij dat de gemeente zich bij die vaststelling had te houden aan haar eigen beleid. Of die vraag in een bodemprocedure beslissend is behoeft niet reeds op voorhand beoordeeld te worden: voldoende is dat feiten en omstandigheden worden vastgesteld waarop appellanten hun vordering mede kunnen baseren. Appellanten willen hun vraag naar de marktconformiteit beantwoord zien en het verschil in huidige canonlasten in geval van een eeuwigdurende erfpacht inzichtelijk laten maken door een deskundige. Welke (andere) feitelijke en/of juridische grondslagen appellanten vervolgens in een eventueel te starten bodemprocedure aan hun vorderingen jegens de gemeente ten grondslag zouden willen leggen is in deze fase onvoldoende relevant, want zo ver is het eenvoudigweg nog niet. Eerst willen appellanten een aantal vragen beantwoord laten worden door een deskundige teneinde hun kansen in te schatten ten aanzien van een mogelijke bodemprocedure. Slechts daartoe strekt hun verzoek. Grieven 2, 3 en 4 behoeven om die reden nu geen verdere bespreking. 3.6 Het partijdebat in eerste aanleg en in hoger beroep heeft slechts in zeer beperkte mate betrekking gehad op de inhoud van de aan de deskundige te stellen vragen. De separaat tegen de door appellanten voorgestelde vraag d) gerichte bezwaren van de gemeente hebben geen andere strekking dan, zoals hiervoor reeds beoordeeld, te betogen dat de beantwoording van deze vraag irrelevant is voor het vaststellen van onrechtmatigheid. Anders dan de gemeente kennelijk veronderstelt is dat echter niet op voorhand geheel uit te sluiten, zodat het hof geen grond ziet om deze vraag te schrappen, ook al omdat deze aanvullende vraag niet tot onnodige aanvullende werkzaamheden aan de zijde van de deskundige behoeft te leiden. De gemeente heeft zelf in eerste aanleg, indien het verzoek van appellanten toegewezen zou worden, een aantal aanvullende vragen voorgesteld. Zij heeft dienaangaande in hoger beroep gepersisteerd. Appellanten hebben tegen die vragen slechts ingebracht dat deze vertragend zouden werken. Daarbij is onvoldoende toegelicht waarom de beantwoording van die vragen zodanig vertragend zouden werken dat de gemeente het recht ontzegd zou moeten worden op haar beurt vragen aan de deskundige voor te stellen, zoals de gemeente heeft gedaan. De vragen van de gemeente zullen daarom aan de vragen van appellanten worden toegevoegd. Het hof zal daarbij aan de deskundige verzoeken een opgave te doen van de extra kosten die de beantwoording van de vragen door de gemeente veroorzaakt hebben, welk deel van de kosten door de gemeente zal moeten worden voldaan aan appellanten, die – onverminderd het vorenstaande – de kosten van de deskundige dienen te dragen. 3.7 Partijen hebben zich niet uitgelaten over de door het hof te benoemen deskundige.

Het hof: vernietigt de bestreden beschikking; en opnieuw rechtdoende: wijst het verzoek van appellanten om een voorlopig deskundigenbericht toe; bepaalt dat de van beide zijden voorgestelde vragen aan de nog te benoemen deskundige zullen worden voorgelegd; bepaalt dat appellanten de kosten van de deskundige dienen te dragen, waarbij de gemeente aan appellanten het door de deskundige geschatte aandeel (in tijd) van zijn werkzaamheden die betrekking hebben op de beantwoording van de door de gemeente voorgestelde vragen als pro rata deel van de totale kosten zal vergoeden en veroordeelt de gemeente tot betaling van die kosten; stelt appellanten in de gelegenheid om zich (nader) uit te laten over de door het hof te benoemen deskundige; veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in beide instanties en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van appellanten gevallen, in eerste aanleg op € 314,00 aan verschotten en € 1.196,00 voor salaris en in hoger beroep op € 343,00 aan verschotten en € 2.428,00 aan salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen na de eindbeschikking is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken veroordeling(en) en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; houdt iedere verdere beslissing aan. Deze beschikking is gegeven door mrs. H.T. van der Meer, I.A. van der Burg en F.J. Bloem en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 september 2024.