ECLI:NL:GHAMS:2024:3397

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht zaaknummer : 200.340.402/01 zaaknummer rechtbank : 10726524 EA VERZ 23-929 beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 december 2024 inzake STICHTING BLIJF GROEP, gevestigd te Amsterdam, appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. S. Coerts te Apeldoorn, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep,, advocaat: mr. M.A.M. Timmermans te Amsterdam. Partijen worden hierna Blijf Groep en [geïntimeerde] genoemd. 1De zaak in het kort Werkgever Blijf Groep komt in hoger beroep van een beschikking van de kantonrechter waarbij het verzoek van werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is afgewezen omdat werkneemster [geïntimeerde] herplaatst had kunnen worden in één van drie toenmalige vacatures. Volgens werkgever is de arbeidsverhouding verstoord (hetgeen aan werkneemster te wijten is) en ligt herplaatsing niet in de rede. Volgens werkneemster is de verstoorde arbeidsverhouding niet aan haar te wijten en had zij makkelijk in een andere functie herplaatst kunnen worden. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht niet heeft ontbonden. De arbeidsverhouding was op haar oude locatie verstoord maar werkneemster is inmiddels succesvol herplaatst op een andere locatie. Het hof bekrachtigt de bestreden beschikking en wijst het verzoek om een einddatum te bepalen af.

Blijf Groep is bij beroepschrift, ontvangen ter griffie van het hof op 23 april 2024, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 26 januari 2024 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking). Van [geïntimeerde] is op 6 september 2024 ter griffie van het hof ingekomen een verweerschrift in hoger beroep, tevens beroepschrift in incidenteel hoger beroep, met producties. Op 4 oktober 2024 is ter griffie van het hof ingekomen een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep, met producties, van Blijf Groep. Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 25 oktober 2024 laten toelichten door hun voornoemde advocaten aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord. Uitspraak is bepaald op heden.

De kantonrechter heeft onder 1 van de bestreden beschikking de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Het hof houdt rekening met de door partijen (in zowel in principaal als in incidenteel hoger beroep in grief 1) geformuleerde bezwaren tegen de feitenvaststelling van de kantonrechter, die er in de kern op neerkomen dat de feitenvaststelling op onderdelen onjuist en onvolledig is. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten komen deze neer op het volgende. 3.1. Blijf Groep is een organisatie die zich inzet voor slachtoffers van huiselijk geweld en kindermishandeling. De hulpverlening vindt zowel plaats in opvanglocaties (residentieel) als bij de mensen thuis (ambulant). 3.2. [geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] 1990, is sinds 1 september 2018 in dienst van Blijf Groep in de functie van maatschappelijk werkster residentieel. Het bruto salaris op basis van een werkweek van 36 uren bedraagt € 4.041,- per maand exclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering. 3.3. Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de cao Sociaal Werk. 3.4. [geïntimeerde] heeft zich op 9 juni 2021 bij Blijf Groep ziekgemeld. 3.5. Begin 2023 is [geïntimeerde] gestart met de re-integratie. 3.6. [geïntimeerde] heeft op 3 januari 2023 een klacht ingediend tegen [Persoon 1] , P&O Adviseur, wegens het lekken van medische gegevens. 3.7. [Persoon 1] heeft aangegeven dat zij geen medische gegevens heeft gelekt. Wel heeft zij te kennen gegeven dat zij mogelijk bij [geïntimeerde] teveel heeft geïnformeerd naar de aanleiding van haar arbeidsongeschiktheid. Daarvoor heeft [Persoon 1] haar excuses aangeboden aan [geïntimeerde] . Daarnaast heeft [Persoon 1] te kennen gegeven dat zij privacygevoelige informatie van de arbeidsdeskundige heeft gekregen en deze heeft gedeeld met de leidinggevende van [geïntimeerde] , [Persoon 2] (hierna: [Persoon 2] ). 3.8. Blijf Groep heeft vervolgens een andere P&O Adviseur, [Persoon 3] , aan [geïntimeerde] gekoppeld. 3.9. Op 27 januari 2023 heeft [geïntimeerde] Blijf Groep aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van het medische datalek. 3.10. Vanaf maart 2023 hebben [geïntimeerde] , [Persoon 3] en [Persoon 2] voortgangsgesprekken met elkaar gevoerd in het kader van de re-integratie. Tijdens die gesprekken zijn onder meer de opbouw van de uren door [geïntimeerde] , een WIA- en WW-aanvraag aan de orde gekomen. 3.11. [Persoon 2] heeft per e-mail op 11 mei 2023 een verslag naar [geïntimeerde] verstuurd van een op 8 mei 2023 gevoerd voortgangsgesprek. Bij dat gesprek was ook [Persoon 3] aanwezig. In het gespreksverslag staat dat [Persoon 3] en [Persoon 2] de communicatie en samenwerking met [geïntimeerde] als problematisch ervaren. [Persoon 3] en [Persoon 2] hebben voorgesteld om mediation in te zetten om zodoende de samenwerking en communicatie te verbeteren zodat de re-integratie daarna weer voortgezet kan worden. 3.12. Op 18 mei 2023 heeft [geïntimeerde] aan [Persoon 2] een e-mail gestuurd waarin ze meedeelt dat ze de bedrijfsarts gesproken heeft, dat ze volledig belastbaar is volgens haar contract en dat ze gemotiveerd is om weer aan de slag te gaan. [Persoon 2] heeft daarop per e-mail van 19 mei 2023 geantwoord dat hetgeen [geïntimeerde] schrijft niet overeenkomt met het advies van de bedrijfsarts. 3.13. Op 8 juni 2023 heeft [Persoon 3] een e-mail naar [geïntimeerde] gestuurd waarin zij bericht dat Blijf Groep kennis heeft genomen van de beslissing van het UWV waarin is terug te lezen dat [geïntimeerde] geen recht heeft op een WIA-uitkering. Omdat [geïntimeerde] op dat moment 20 uur per week in de eigen functie werkzaam is, bericht [Persoon 3] dat [geïntimeerde] voor die uren die zij aan het werk is uitbetaald zal worden en de loondoorbetaling voor het deel dat zij niet aan het werk is met ingang van 9 juni 2023 stopt. Zij voegt daaraan toe dat [geïntimeerde] voor de overige uren en het daarmee gepaard gaande inkomensverlies een WW-uitkering kan aanvragen. 3.14. Op 13 juni 2023 heeft [Persoon 4] , regiomanager en leidinggevende van [Persoon 2] , [geïntimeerde] uitgenodigd voor een gesprek met haar en [Persoon 2] op 16 juni 2023 naar aanleiding van een telefoongesprek tussen [Persoon 2] en [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft [Persoon 4] en [Persoon 2] op 16 juni 2023 bericht dat zij niet op de afspraak zal verschijnen in verband met andere afspraken die zij heeft staan. 3.15. [Persoon 4] heeft [geïntimeerde] vervolgens op diezelfde dag, namens Blijf Groep, een officiële waarschuwing gegeven wegens het niet verschijnen op de afspraak en ongepast gedrag van [geïntimeerde] ten opzichte van haar leidinggevende, [Persoon 2] . 3.16. Eind juni 2023 en begin juli 2023 heeft er tussen partijen mediation plaatsgevonden. Er zijn vijf bemiddelingsgesprekken geweest. De mediation is mislukt. 3.17. [geïntimeerde] heeft zich op 6 juli 2023 hersteld gemeld. 3.18. Op 14 juli 2023 heeft Blijf Groep [geïntimeerde] op non-actief gesteld. 3.19. [Persoon 2] heeft op 14 juli 2023 onder de kop “bijeenkomst” aan collega’s van [geïntimeerde] een e-mail gestuurd met de volgende inhoud: “Hoi iedereen, Ik wil jullie op de hoogte stellen dat [geïntimeerde] per vandaag vrijgesteld is van haar werk. Om eventuele vragen die jullie hebben te beantwoorden en waar mogelijk toelichting te geven, heb ik hier een moment voor ingepland.” 3.20. Op 18 juli 2023 heeft een teambijeenkomst plaatsgevonden. Daarbij hebben de leidinggevenden [Persoon 2] en [Persoon 4] het team geïnformeerd over [geïntimeerde] . Gezegd is dat [geïntimeerde] was vrijgesteld van werk, dat zij niet meer zou terugkomen en dat met [geïntimeerde] gesproken zou gaan worden over een overplaatsing naar de locatie [Plaats 1] . 3.21. Onder het mom van toezending van een e-mail aan [Persoon 2] en [Persoon 4] heeft [geïntimeerde] op 20 juli 2023 een e-mailbericht gestuurd aan alle teamleden, waarbij zij inhoudelijk is ingegaan op het geschil tussen haar en haar leidinggevenden. 3.22. Op 27 juli 2023 heeft [geïntimeerde] bij de bestuurder van Blijf Groep een klacht ingediend over de wijze waarop Blijf Groep om gaat met haar re-integratie. 3.23. Bij e-mail van 21 juli 2023 heeft [Persoon 4] aan [geïntimeerde] bericht dat zij niet meer kan terugkeren in het team van [Persoon 2] , nu zij de e-mail van 20 juli 2023 aan alle teamleden heeft gestuurd, met deels onjuiste informatie. 3.24. Blijf Groep heeft daarop [geïntimeerde] het voorstel gedaan om te worden herplaatst op de locatie [Plaats 1] , met een andere leidinggevende. 3.25. [geïntimeerde] heeft dit voorstel niet geaccepteerd. 3.26. Blijf Groep meent vervolgens dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst de enige overgebleven optie is. 4Eerste Aanleg 4.1. Blijf Groep heeft in eerste aanleg, samengevat, de kantonrechter verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] te ontbinden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding, andere omstandigheden op grond waarvan van Blijf Groep niet meer gevergd kan worden de arbeidsverhouding voort te zetten dan wel een cumulatie van deze gronden (artikel 7:669 lid 3, onderdelen g, h of i van het Burgerlijk Wetboek (BW)), met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

5.1. Blijf Groep heeft in principaal hoger beroep vier grieven aangevoerd. Blijf Groep heeft in principaal hoger beroep verzocht dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de verzoeken van Blijf Groep zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep inclusief nakosten. In het verweer in het incidenteel beroep heeft Blijf Groep verzocht [geïntimeerde] niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken in incidenteel appel, althans haar verzoeken af te wijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties. 5.2. [geïntimeerde] heeft in principaal hoger beroep verweer gevoerd en verzocht het principaal hoger beroep van Blijf Groep af te wijzen. In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] drie grieven aangevoerd. Blijf Groep heeft die grieven bestreden. [geïntimeerde] heeft verzocht het oordeel van de kantonrechter, dat sprake is van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt afgewezen, met veroordeling van Blijf Groep in de proceskosten in beide instanties. 5.3. Blijf Groep heeft bewijs van haar stellingen aangeboden. Niet-ontvankelijk verzoek 5.4. Het meest verstrekkende verzoek van Blijf Groep in haar hoger beroep betreft de vernietiging van de bestreden beschikking, voor zover daarin de door haar gevraagde ontbinding is geweigerd. Het hof kan dit verzoek niet toewijzen, omdat de wet dit niet toestaat: het bepaalde in artikel 7:683, lid 5 BW sluit vernietiging van de beschikking tot afwijzing van het verzoek tot ontbinding uit. Blijf Groep zal dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard in dit verzoek (in de aanhef onder I van het petitum in hoger beroep). Is er sprake van een duurzame ontwrichting en is die aan [geïntimeerde] te verwijten? 5.5. Het hof zal eerst grief 2 in het incidentele hoger beroep behandelen, omdat deze grief zich richt tegen het oordeel van de kantonrechter dat er een verstoorde arbeidsverhouding is tussen [geïntimeerde] en haar leidinggevende [Persoon 2] en dat de aanleiding daartoe kan worden toegerekend aan [geïntimeerde] . 5.6. Op grond van artikel 7:671b lid 1 BW in samenhang met artikel 7:669 lid 3, aanhef en onder g BW is sprake van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst wanneer sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren én herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Voor het oordeel dat er sprake is van een ‘voldragen’ g-grond is essentieel of de arbeidsrelatie ernstig en duurzaam is verstoord, zodanig dat herstel niet meer mogelijk is. Als de arbeidsverhouding is verstoord alleen door het gedrag van de werkgever zal dat niet snel tot een redelijke grond leiden, omdat aangenomen moet worden dat deze redelijke grond beperkt moet worden uitgelegd en de ontslaggrond niet door de werkgever zelf behoort te worden veroorzaakt. Veelal zal van de werkgever voortzetting van de arbeidsovereenkomst kunnen worden gevergd, en moet de reden waarom hij de arbeidsovereenkomst onder druk zet zelfstandig een voldoende redelijke grond voor beëindiging zijn. 5.7. Het hof is - ex tunc toetsend - van oordeel dat er op het moment van de ontbindingsbeschikking sprake was van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Ter toelichting dient het volgende. 5.8. Uit de naar voren gebrachte feiten en omstandigheden is genoegzaam gebleken dat tussen partijen een onwerkbare situatie is ontstaan. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat dit niet in overwegende mate aan [geïntimeerde] kan worden verweten maar dat beide partijen op onderdelen beter hadden kunnen handelen. De kantonrechter heeft zijn oordeel gegrond op de twee e-mails van 14 en 20 juli 2023 inzake de berichtgeving van [Persoon 2] aan collega’s van [geïntimeerde] en de reactie van [geïntimeerde] daarop. Dat [geïntimeerde] haar reactie niet alleen aan haar leidinggevenden, maar aan het hele team heeft gestuurd, is niet passend, maar het is het gevolg van wederzijds wantrouwen dat tussen partijen is ontstaan naar aanleiding van het datalek eind december 2022 en de daarop volgende aansprakelijkheidsstelling door [geïntimeerde] . Blijf Groep betwist dat er sprake is van een datalek, maar vaststaat dat door de toenmalige P&O-adviseur over privacygevoelige gegevens van [geïntimeerde] is gesproken met derden, in de periode dat [geïntimeerde] wegens ziekte arbeidsongeschikt was. In het licht van de aard van de (psychische) ziekte en het feit dat [geïntimeerde] daarvoor werd behandeld, had de toonzetting van [geïntimeerde] in haar berichtgeving door Blijf Groep met mildheid en begrip behoren te worden bekeken. Dat is niet gebeurd. De communicatie tussen partijen is steeds scherper en moeizamer verlopen en de verhoudingen zijn daardoor in een neerwaartse spiraal terechtgekomen. Partijen zijn het over vrijwel alle zaken die tussen hen spelen niet met elkaar eens. Dit blijkt onder meer uit de correspondentie die partijen met elkaar hebben gevoerd omtrent het afhandelen van de aansprakelijkheidsclaim. Partijen verschillen met elkaar van mening over wie wat precies bij de verzekeraar moest aanleveren en zijn het daarover niet eens geworden. Daarnaast volgt uit de correspondentie en gespreksverslagen dat partijen van mening verschillen over de voortgang en wijze van re-integratie door [geïntimeerde] en de WW-aanvraag door [geïntimeerde] . In de periode juni-juli 2023 heeft een mediationtraject plaatsgevonden maar dit heeft niet tot een oplossing geleid. De discussies zijn daarna alleen maar verder geëscaleerd. Blijf Groep heeft [geïntimeerde] na het einde van het mediationtraject op non-actief gesteld en [geïntimeerde] heeft een klacht ingediend bij het bestuur. 5.9. Met het bovenstaande is voor het hof voldoende komen vast te staan dat de verhoudingen tussen partijen ten tijde van de beslissing van de kantonrechter ernstig en duurzaam waren verstoord, maar dat dit niet in overwegende mate aan een van de partijen is te wijten. Dat betekent dat grief 2 in het incidentele hoger beroep slaagt. Was herplaatsing redelijkerwijs mogelijk? 5.10. Blijf Groep komt in het incidentele hoger beroep met haar tweede en derde grief op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] binnen een redelijke termijn herplaatst kan worden. Het betoog van Blijf Groep komt er in de kern op neer dat herplaatsing van [geïntimeerde] niet in de rede ligt omdat zij de eerder door Blijf Groep geboden functie in [Plaats 1] geweigerd heeft. Blijf Groep stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde] daarmee verwijtbaar gehandeld heeft en dat van Blijf Groep, na die weigering, niet verlangd kon worden dat zij [geïntimeerde] elders binnen de organisatie zou herplaatsen. Blijf Groep heeft ook nog aangevoerd dat de kantonrechter geen tussenbeschikking had mogen nemen, maar zij heeft daarbij in hoger beroep geen belang omdat dit niet tot een andere beslissing kan leiden. 5.11. Ingevolge artikel 7:671b lid 2 in samenhang met artikel 7:669 BW geldt, naast het aanwezig zijn van een redelijke grond voor ontbinding, als extra voorwaarde voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Anders dan Blijf Groep stelt, is de op haar rustende herplaatsingsverplichting niet vervuld met het aanbod van 21 juli 2023 voor de functie in [Plaats 1] .

5.13. De slotsom is dat de kantontrechter het verzoek van Blijf Groep om ontbinding van de arbeidsovereenkomst terecht heeft afgewezen. Het hof ziet geen gronden voor het alsnog bepalen van een tijdstip waarop de overeenkomst eindigt in de zin van artikel 7:683 lid 5 BW, aannemende dat dat de strekking van het hoger beroep van Blijf Groep is. De huidige situatie biedt daar geen enkele aanleiding voor omdat [geïntimeerde] inmiddels herplaatst is in [Plaats 1] . Het principaal hoger beroep heeft geen succes. Het incidenteel hoger van [geïntimeerde] slaagt, inclusief de grief tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg: de kantonrechter had Blijf Groep als de – geheel dan wel in overwegende mate – in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in eerste aanleg dienen te veroordelen.. De bestreden beschikking zal deels worden vernietigd. Blijf Groep is zowel in principaal als in incidenteel hoger beroep in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten daarvan.

Het hof: vernietigt de bestreden beschikking, voor zover daarbij is geoordeeld dat de verstoorde arbeidsverhouding aan [geïntimeerde] is te wijten en de proceskosten zijn gecompenseerd; en, in zoverre, opnieuw rechtdoende: bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige; veroordeelt Blijf Groep in de kosten van het geding in eerste aanleg, vastgesteld op € 130,00 voor griffierecht en € 528,00 voor salaris gemachtigde; veroordeelt Blijf Groep in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 349,00 voor verschotten en € 3.642,00 (€ 2.428,00 + € 1.214,00) voor salaris gemachtigde. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. H.T. van der Meer, L. Alwin en A. van Zanten-Baris en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 december 2024.