ECLI:NL:GHAMS:2024:3384

GERECHTSHOF AMSTERDAM Afdeling civiel recht en belastingrecht Team III (familie- en jeugdrecht) zaaknummers: 200.343.245/01 en 200.343.245/02 zaaknummer rechtbank: C/13/743869 / FA RK 23-8449 beschikking van de meervoudige kamer van 10 december 2024 in de zaak van [de moeder] , wonende te [plaats A] , verzoekster in principaal hoger beroep, verweerster in incidenteel hoger beroep, verzoekster in het incident, hierna: de moeder, advocaat: mr. C.M. Lattmann-van der Heijde te Amsterdam, en [de vader] , gedetineerd in de PI te [plaats B] , gemeente [gemeente] , verweerder in principaal hoger beroep, verzoeker in incidenteel hoger beroep, verweerder in het incident, hierna: de vader, advocaat: mr. B.H. van der Zwan te Rotterdam. Het hof heeft daarnaast als belanghebbende aangemerkt: - de minderjarige [minderjarige] (hierna: [minderjarige] ). In de procedure heeft een adviserende taak: de Raad voor de Kinderbescherming, gevestigd te Den Haag, locatie [plaats A] , hierna: de raad. 1De zaak in het kort 1.1 De zaak gaat over het gezag over [minderjarige] (1 jaar) en de omgangsregeling tussen haar en de vader. 1.2 De rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) heeft in een beschikking van 8 april 2024 (hierna: de bestreden beschikking) het gezamenlijk gezag van de ouders over [minderjarige] beëindigd en de moeder met het gezag belast. Daarnaast heeft de rechtbank een omgangsregeling vastgesteld waarbij is bepaald – kort gezegd – dat de moeder met [minderjarige] eenmaal per twee weken de vader bezoekt in de penitentiaire inrichting (hierna: PI). De moeder is het daar niet mee eens en wil dat er geen omgang plaatsvindt tussen de vader en [minderjarige] . De vader is het ook niet eens met de bestreden beschikking en wil dat het gezamenlijk gezag in stand blijft en dat de omgangsregeling wordt uitgebreid.

2.1 De moeder is op 4 juli 2024 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking (zaaknummer 200.343.245/01). Op 15 augustus 2024 heeft de moeder een verzoek tot schorsing van de werking van een gedeelte van de bestreden beschikking ingediend (zaaknummer 200.343.245/02), hierna: het incident. 2.2 De vader heeft op 20 augustus 2024 een verweerschrift met daarin een incidenteel hoger beroep ingediend. 2.3 De moeder heeft op 30 september 2024 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep van de vader ingediend. 2.4 Het hof heeft daarnaast de volgende stukken ontvangen: - een bericht van de zijde van de vader van 7 oktober 2024, met bijlagen; - een bericht van de zijde van de moeder van 10 oktober 2024, met bijlagen; - een bericht van de zijde van de moeder van 15 oktober 2024, met bijlagen; - een bericht van de zijde van de vader van 15 oktober 2024, met bijlagen. 2.5 De zitting heeft op 18 oktober 2024 plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig: - de moeder, bijgestaan door haar advocaat; - de vader, bijgestaan door zijn advocaat; - de raad, vertegenwoordigd door V. Aelbers. De advocaat van de moeder heeft op de zitting een pleitnotitie overgelegd.

De moeder en de vader hebben samen een dochter, [minderjarige] , geboren [in] 2023, te [plaats A] . De ouders hebben een relatie gehad, die is verbroken voor de geboorte van [minderjarige] . De vader heeft [minderjarige] erkend. [minderjarige] verblijft bij de moeder. 4De omvang van het hoger beroep 4.1 De rechtbank heeft in de bestreden beschikking, voor zover hier van belang, het gezamenlijk gezag van de ouders over [minderjarige] beëindigd en de moeder met het eenhoofdig gezag over [minderjarige] belast. Tevens heeft de rechtbank een omgangsregeling bepaald waarbij de moeder, dan wel een door haar aangewezen vervanger, eenmaal per twee weken met [minderjarige] de vader bezoekt, de eerste drie maanden vanaf 8 april 2024 gedurende één uur en daarna gedurende anderhalf uur, met verdere uitbreiding in onderling overleg. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 4.2 De moeder verzoekt in principaal hoger beroep, met vernietiging van de bestreden beschikking voor wat betreft de omgangsregeling, het verzoek van de vader in eerste instantie tot het vaststellen van een omgangsregeling af te wijzen, althans de vader de omgang met [minderjarige] te ontzeggen, dan wel een omgangsregeling te bepalen zoals het hof in goede justitie juist acht. 4.3 Naar het hof begrijpt verzoekt de vader in principaal hoger beroep de verzoeken van de moeder af te wijzen. 4.4 De vader verzoekt in incidenteel hoger beroep, met vernietiging van de bestreden beschikking met betrekking tot de omgangsregeling, de omgang tussen de vader en [minderjarige] uit te breiden in die zin dat de vader: - iedere donderdag een videobelmoment heeft met [minderjarige] , tenzij partijen verhinderd zijn, zij zullen dit minimaal één dag van tevoren kenbaar maken; - eenmaal per veertien dagen voor de duur van twee uren een fysiek omgangsmoment hebben, zo mogelijk in de familiekamer en anders in de bezoekruimte van de PI; - waarbij er om de drie maanden een fysiek omgangsmoment plaatsvindt voor de duur van omstreeks acht uren in het familiehuisje van de PI; - de vader zal de benzinekosten voor zijn rekening nemen voor de terugweg. Daarnaast verzoekt de vader in incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen met betrekking tot het wijzigen van het ouderlijk gezag, zodat het gezamenlijk gezag van de ouders in stand zal blijven. 4.5 De moeder verzoekt in incidenteel hoger beroep de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, dan wel de verzoeken van de vader af te wijzen als zijnde ongegrond dan wel als zijnde niet juist. In het incident 4.6 De moeder heeft verzocht om de werking van de bestreden beschikking ten aanzien van de door de rechtbank bepaalde omgangsregeling te schorsen. Ter zitting in hoger beroep heeft de moeder haar schorsingsverzoek ingetrokken, waardoor dit verzoek niet meer door het hof kan worden beoordeeld. De moeder zal in dit verzoek niet-ontvankelijk worden verklaard.

In principaal en incidenteel hoger beroep Ten aanzien van het gezag Het wettelijk kader 5.1 Op grond van artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) in verbinding met artikel 1:251a, lid 1 BW kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing op grond waarvan het gezamenlijk gezag is ontstaan van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter kan dan bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien: a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. De standpunten 5.2 De vader stelt in incidenteel hoger beroep dat de rechtbank ten onrechte het gezamenlijk gezag van de ouders heeft beëindigd en de moeder het eenhoofdig gezag heeft toegekend. Hij stelt dat niet is voldaan aan het zogeheten klemcriterium. Ondanks de detentie van de vader hebben de ouders bewust gekozen voor het gezamenlijk gezag. De vader wil betrokken blijven bij het leven van [minderjarige] . Er is voldoende mogelijkheid om vanuit de gevangenis te communiceren met de moeder. Bovendien heeft de vader zijn gezag nooit misbruikt en is hij ook niet van plan dit te doen. Hij begrijpt dat de moeder de verzorgende ouder is en zicht heeft op wat [minderjarige] nodig heeft. Hij zal dan ook toestemming voor gezagsbeslissingen geven wanneer de moeder daarom vraagt, aldus de vader. 5.3 De moeder stelt in incidenteel hoger beroep dat het in het belang is van [minderjarige] dat alleen de moeder het gezag uitoefent. De moeder betoogt dat de vader niet meewerkt aan gezagsbeslissingen en dat effectieve communicatie voor het uitoefenen van het gezamenlijk gezag door zijn detentie onmogelijk is. Door zijn detentie is de vader niet in staat om gezagsbeslissingen te nemen. De uitleg van de ambtenaar van de burgerlijke stand over de erkenning en het gezag was onduidelijk voor de moeder. Daarnaast heeft de vader wel misbruik gemaakt van zijn gezag toen hij geen toestemming gaf voor de paspoortaanvraag voor [minderjarige] . De moeder denkt dat [minderjarige] bij gezamenlijk gezag klem en verloren zal raken tussen de ouders en verzoekt om de bestreden beschikking op dit punt te bekrachtigen. Het advies van de raad 5.4 De raad heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat gezamenlijk gezag rechten en plichten met zich meebrengt en dat een ouder voldoende informatie moet hebben om gezagsbeslissingen te kunnen nemen. Dat vereist dat er communicatie is; op zijn minst moet die minimaal zijn. Omdat de raad onvoldoende informatie heeft om de belangen van [minderjarige] te kunnen wegen en tot een advies te komen ten aanzien van het gezag, biedt de raad onderzoek aan.

5.5 Het hof acht zich door hetgeen uit de stukken van het dossier is gebleken en uit hetgeen ter zitting in hoger beroep is besproken voldoende voorgelicht om een beslissing te nemen en zal het aanbod van de raad om een onderzoek te doen passeren. Het hof overweegt als volgt. Uitgangspunt in de wet is dat ouders het gezag gezamenlijk uitoefenen. Voor gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening waarbij zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond hun kind kunnen voordoen. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is onder meer het volgende gebleken. De vader is thans gedetineerd en zal dat de komende jaren blijven. Dit was bij de verwekking van [minderjarige] bekend bij beide ouders, die gezamenlijk hebben besloten een kind te krijgen in deze situatie. De ouders hebben nooit als partners samengewoond en de moeder is sinds de geboorte van [minderjarige] haar enige verzorgende ouder. De detentie van de vader brengt praktische belemmeringen met zich mee in de communicatie tussen de ouders. De ouders kunnen uitsluitend communiceren via de mogelijkheden die de PI de vader biedt, met specifieke regels en tijdstippen waarbinnen zij contact met elkaar kunnen hebben. Aangezien de vader slechts van 07.30 uur ’s ochtends tot 17.00 uur ‘s middags bereikbaar is, namelijk via de telefoon van de afdeling, kunnen er problemen ontstaan wanneer er met spoed gezagsbeslissingen moeten worden genomen, zoals bij (medische) noodsituaties. Dit is niet in het belang van [minderjarige] . Bovendien levert het gegeven dat de moeder voor dergelijke beslissingen afhankelijk is van de (bereikbaarheid van de) vader ook stress en onrust op bij de moeder. Aangezien de moeder de verzorgende ouder is, is het in het belang van [minderjarige] dat de moeder daarvan gevrijwaard blijft. Daarnaast staat de vader door zijn detentie op afstand van [minderjarige] , niet alleen fysiek maar ook qua informatievoorziening. Hoewel de moeder hem op de hoogte houdt van de ontwikkelingen rondom [minderjarige] en hij [minderjarige] gedurende korte contactmomenten ziet, is de vader door zijn detentie beperkt in zijn betrokkenheid en zal hij niet de nodige informatie mee kunnen krijgen over het dagelijks leven van [minderjarige] . De daarvoor benodigde communicatie ontbreekt. Naarmate [minderjarige] ouder wordt en bijvoorbeeld naar school gaat, zullen de gezagsbeslissingen ook complexer worden. Dat de vader heeft gezegd in te beslissingen van de moeder niet te zullen blokkeren, omdat zij de verzorgende ouder is, maakt dat niet anders. Het is van belang dat beide ouders voldoende geïnformeerd zijn en zicht hebben op het leven, de verzorging en de opvoeding van hun kind om gezagsbeslissingen gezamenlijk te kunnen nemen. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat beëindiging van het gezamenlijk gezag in het belang van [minderjarige] noodzakelijk is. De vader is van goede wil maar de praktische belemmeringen die zijn detentie met zich meebrengen staan in de weg aan een gezamenlijke gezagsuitoefening. Het hof zal de bestreden beschikking ten aanzien van het gezag dan ook bekrachtigen. Ten aanzien van de omgangsregeling Wettelijk kader 5.6 De rechter stelt op grond van artikel 1:377a lid 2 BW op verzoek van de ouders of van een van hen of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang. De standpunten 5.7 De moeder betoogt dat een omgangsregeling tussen de vader en [minderjarige] niet in het belang is van [minderjarige] . De omgang verloopt slecht; [minderjarige] huilt op die momenten en wil geen contact met de vader, ze is angstig en wil niet door hem worden aangeraakt. Bovendien is de lange reis naar de PI problematisch, aangezien er in de PI weinig mogelijkheden zijn voor [minderjarige] om even te slapen. Daarnaast is de vader inconsistent, hij zegt afspraken op het laatste moment af. De communicatie tussen de ouders is slecht. De vader manipuleert en bedreigt de moeder en hij houdt zich niet aan de gemaakte afspraken. Gezien deze omstandigheden pleit de moeder ervoor om de omgang te beëindigen totdat [minderjarige] zelf aangeeft dat ze contact met de vader wil. Als alternatief stelt de moeder voor dat [minderjarige] kan videobellen met de vader, zodat zij in haar vertrouwde omgeving kan blijven terwijl zij contact met hem heeft. Op dit moment verlopen de videobelmomenten al goed, aldus de moeder. 5.8 De vader voert aan dat het verzoek van de moeder om hem de omgang te ontzeggen een ongerechtvaardigde inbreuk maakt op het recht van de vader en [minderjarige] op omgang met elkaar. De moeder was voor de verwekking al op de hoogte van zijn langdurige detentie en zij moet [minderjarige] de kans geven om haar vader te leren kennen. Hij heeft de moeder nooit respectloos behandeld en is altijd een betrokken vader geweest. Hoewel de huidige situatie niet ideaal is voor het opbouwen van een band met [minderjarige] , benadrukt de vader dat er nooit een onveilige situatie is geweest. De vader geeft aan dat hij graag fysiek contact wil met [minderjarige] , hoewel videobellen ook belangrijk is voor het behouden van contact. Het is onrealistisch om het contact te stoppen totdat [minderjarige] zelf aangeeft op bezoek te willen komen; ze moet nu de kans krijgen om zich aan de vader te hechten. Het is de verantwoordelijkheid van de moeder om dit contact te faciliteren. Er zijn kindvriendelijke faciliteiten in de PI zijn waar [minderjarige] kan slapen. Het niet hebben van omgang is in ieder geval niet in het belang van [minderjarige] , aldus de vader. Het advies van de raad 5.9 De raad heeft ter zitting in hoger beroep het volgende verklaard. Het is voor [minderjarige] belangrijk dat de omgangsafspraken consistent plaatsvinden en doorgang vinden. Binnen de PI kunnen er echter situaties ontstaan die hierop van invloed zijn, maar waar de vader niets aan kan doen. De moeder is de opvoeder en de verzorgende ouder en [minderjarige] heeft het nodig dat haar moeder stabiel is en goed in haar vel zit. Daarvoor is nodig dat de vader respectvol met de moeder omgaat. Daarnaast is het voor [minderjarige] van belang dat zij een zelfstandig beeld van zowel de moeder als de vader kan vormen. In deze eerste levensjaren is het belangrijk dat zij zich aan beide ouders kan hechten. Het videobellen zal nog maximaal twee jaar bij de leeftijd van [minderjarige] passen, daarna zal haar leven te veel veranderd zijn. Ook ten aanzien van de omgangsregeling biedt de raad onderzoek aan. In afwachting van de uitkomst van dit onderzoek acht de raad het van belang dat er een omgangsregeling is waarbij de vader en [minderjarige] eens in de twee weken videobellen en dat zij daarnaast een keer per maand een fysiek omgangsmoment hebben van maximaal twee uur in de PI, in de familiekamer of het familiehuisje, aldus de raad.

5.10 Het hof acht zich door hetgeen uit de stukken van het dossier is gebleken en uit hetgeen ter zitting in hoger beroep is besproken voldoende voorgelicht om een beslissing te nemen en zal het aanbod van de raad om een onderzoek te doen passeren. Het hof overweegt als volgt. Sinds de bestreden beschikking hebben er verschillende omgangsmomenten plaatsgevonden. Begin juni 2024 heeft het laatste fysieke omgangsmoment plaatsgevonden. Daarnaast zijn de ouders in onderling overleg overeengekomen dat de vader en [minderjarige] om de week met elkaar videobellen. De ouders zijn het met elkaar eens dat [minderjarige] goed reageert op deze videobelmomenten, waarbij zij actief met de vader communiceert en bijvoorbeeld haar speelgoed aan hem laat zien. Ter zitting in hoger beroep heeft de moeder verklaard dat zij bereid is om een omgangsregeling waarbij de vader en [minderjarige] eens in de twee weken videobellen en zij daarnaast een keer per maand een fysiek omgangsmoment hebben van maximaal twee uur in de familiekamer of het familiehuisje van de PI, uit te voeren. Dit is de regeling die door de raad als voorlopige regeling is voorgesteld, in afwachting van het door de raad aangeboden onderzoek. Het hof acht het, mede gelet op de bijzondere situatie waarin de ouders en [minderjarige] zich bevinden, in het belang van [minderjarige] dat er bij de moeder draagkracht is voor de uitvoering van deze omgangsregeling. Deze regeling zal er ook voor zorgen dat [minderjarige] haar vader frequent ziet, zowel via videobellen als tijdens een fysiek omgangsmoment. Het voorstel van de vader, de omgangsregeling waarbij de moeder en [minderjarige] om de week naar de PI moeten komen, acht het hof te belastend voor [minderjarige] en niet passend bij haar nog zeer jonge leeftijd. Wel staat het de ouders vrij om deze omgangsregeling in overleg uit te breiden. Door de vader is ter zitting in hoger beroep verklaard dat voor de bezoeken van [minderjarige] de familiekamer van de PI beschikbaar is en dat hij eenmaal per drie maanden gebruik mag maken (bij gebleken goed gedrag) van het zogenaamde familiehuisje waar meer bezoekers kunnen worden ontvangen. Het hof gaat ervan uit dat de bezoeken daar (in de familiekamer of wanneer mogelijk in het familiehuisje) dan ook zullen plaatsvinden. Het hof zal bepalen dat de videobelmomenten om de week zijn, in beginsel op donderdag zoals de vader heeft verzocht. Daarbij acht het hof het van belang dat het videobelmoment niet plaatsvindt in dezelfde week als het fysieke omgangsmoment, zodat het contact tussen [minderjarige] en de vader goed over de maand is verdeeld. Het hof zal de hierboven genoemde regeling die het hof in het belang van [minderjarige] acht, bepalen en de bestreden beschikking ten aanzien van de omgang vernietigen. 5.11 Al het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.

Het hof: in zaaknummer 200.343.245/01 vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en, in zoverre opnieuw rechtdoende: bepaalt bij wijze van omgangsregeling dat: - de moeder, dan wel een door haar aangewezen vervanger, eenmaal per maand gedurende maximaal twee uren met [minderjarige] de vader bezoekt in de PI, - de vader en [minderjarige] één keer in de twee weken (in beginsel op donderdag) met elkaar videobellen; met verdere uitbreiding van deze omgangsregeling in onderling overleg, verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; bekrachtigt de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige; wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte. in zaaknummer 200.343.245/02 verklaart de moeder niet-ontvankelijk in haar verzoek. Deze beschikking is gegeven door mr. J.M.C. Louwinger-Rijk, mr. C.E. Buitendijk en mr. A.E. Oderkerk, in tegenwoordigheid van R. Hoff als griffier en is op 10 december 2024 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.