ECLI:NL:GHAMS:2024:3361

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.347.908/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 9 december 2024 inzake 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, MULT B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, DEX B.V., gevestigd te Hoofddorp, VERZOEKSTERS, advocaat: mr. S.G.H. Nieuwendijk, kantoorhoudende te Haarlem, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, PROTEQT B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER, advocaat: mr. A. Arslan, kantoorhoudende te Zwolle, e n t e g e n 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, PROTEQT HOLDING B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, MPERIUM BEHEER B.V., gevestigd te Amsterdam, BELANGHEBBENDEN, advocaat: mr. Arslan kantoorhoudende te Zwolle, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, DRIFT-IT B.V., gevestigd te Amsterdam, BELANGHEBBENDE, niet bij advocaat verschenen. Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid: verzoekster sub 1 als Mult; verzoekster sub 2 als Dex; verzoeksters sub 1 en 2 gezamenlijk als Mult c.s.; verweerster als Proteqt; belanghebbende sub 1 als Proteqt Holding; belanghebbende sub 2 als Mperium; Proteqt, Proteqt Holding en Mperium gezamenlijk als Mperium c.s.; en belanghebbende sub 3 als Drift. 1Het verloop van het geding 1.1 Bij verzoekschrift van 11 november 2024 hebben Mult c.s. de Ondernemingskamer verzocht, samengevat, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Proteqt over de periode van 3 maart 2020 tot 11 november 2024; als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure a. Mperium te schorsen als bestuurder van Proteqt en een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Proteqt; b. het ontslagbesluit te schorsen waarbij Mult als bestuurder van Proteqt is ontslagen; c. of een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht; 3. Proteqt te veroordelen in de kosten van de procedure. 1.2 Bij brief van 14 november 2024 heeft de Ondernemingskamer partijen opgeroepen voor een mondelinge behandeling van het verzoek op 9 januari 2025. 1.3 Bij brief van 14 november 2024 hebben Mult c.s. de Ondernemingskamer verzocht de mondelinge behandeling te vervroegen naar een datum op de kortst mogelijke termijn dan wel op die vervroegde datum uitsluitend te beslissen op het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. 1.4 Bij brief van 15 november 2024 heeft de Ondernemingskamer partijen opgeroepen voor een mondelinge behandeling op 21 november 2024 met de mededeling dat uitsluitend het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen dan zal worden behandeld en dat de verdere behandeling van het verzoek zal plaatsvinden op 9 januari 2025. 1.5 Bij verweerschrift van 20 november 2024 hebben Mperium c.s. de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Mult c.s. af te wijzen en hen te veroordelen in de kosten van de procedure. 1.6 Het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 21 november 2024. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van eerder toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 2Inleiding en feiten 2.1 Deze zaak gaat over Proteqt, dat onderdeel is van de QGroup. Mperium staat aan het hoofd van de QGroup en houdt, indirect, een meerderheidsbelang in Proteqt. Mult c.s. houden, eveneens indirect, een minderheidsbelang in Proteqt. Tussen Mult c.s. en Mperium is in 2024 een conflict ontstaan, dat ertoe heeft geleid dat Mult op 18 oktober 2024 als bestuurder van Proteqt is ontslagen. Thans is Mperium enig bestuurder van Proteqt. Mult c.s. verzoeken de Ondernemingskamer nu om, bij wijze van onmiddellijke voorziening, de samenstelling van bestuur van Proteqt te wijzigen om, kort gezegd, te voorkomen dat Mperium de belangen van Proteqt – en daarmee die van Mult c.s. als haar (indirecte) minderheidsaandeelhouders – ondergeschikt zal (blijven) maken aan die van de QGroup. 2.2 Proteqt is op 3 maart 2020 opgericht. Proteqt Holding houdt sinds eind 2022 alle aandelen in Proteqt. Mperium is sinds 18 oktober 2024 haar enige bestuurder. Tot die datum waren Mperium en Mult beide zelfstandig bevoegd bestuurder van Proteqt. Dex was tot 8 november 2024 op grond van een mondelinge managementovereenkomst met Proteqt werkzaam voor Proteqt. 2.3 De aandeelhouders van Proteqt Holding zijn Mperium (57,5%), Mult (30%), Drift (7,5%) en Dex (5%). Mperium is ook van Proteqt Holding de enige bestuurder. Proteqt Holding verricht geen andere activiteiten dan het houden van de aandelen in Proteqt. 2.4 Proteqt drijft een onderneming die bezighoudt met arbeidsbemiddeling voor IT-professionals op het gebied van cyber security, data en cloud. Zij heeft drie werknemers in dienst. 2.5 Tot de QGroup behoren diverse vennootschappen die zich richten op arbeidsbemiddeling op het gebied van IT, finance, legal, risk, marketing en sales. Tot de groep behoren verder onder meer de vennootschappen The Q Backoffice B.V. (hierna: Qbackoffice) en QGROUP International B.V. (hierna: QGroup International). Qbackoffice is een 100%-dochtervennootschap van Mperium en verricht taken op het gebied van HR, management en finance voor de verschillende groepsmaatschappijen en brengt hiervoor aan die groepsmaatschappijen een vergoeding in rekening. QGroup International is voor een belangrijk deel van de klanten van de QGroup de contractspartij. Afhankelijk van de gevraagde diensten worden deze klanten vervolgens bediend door een van de groepsvennootschappen van QGroup, waaronder Proteqt. Proteqt heeft vanaf haar oprichting een deel van haar omzet te danken aan opdrachtgevers die via Mperium dan wel de QGroup bij haar zijn aangebracht. 2.6 In 2023 zijn ruim € 316.000 aan consultancykosten in rekening gebracht door Qbackoffice bij Proteqt. Deze kosten hebben betrekking op dienstverlening voor onder meer HR en finance. 2.7 Bij besluit van de algemene vergadering van Proteqt van 8 december 2023 zijn de jaarrekeningen over 2020, 2021 en 2022 van Proteqt vastgesteld. 2.8 Op 21 augustus 2024 heeft de accountant van Proteqt een conceptjaarrekening over 2023 aan het bestuur van Proteqt gestuurd. 2.9 Onderstaande financiële gegevens zijn in de (concept)jaarrekeningen over 2022 en 2023 opgenomen.

De Ondernemingskamer: wijst het verzoek van Mult c.s. af voor zover dit ziet op de gevraagde onmiddellijke voorzieningen; bepaalt dat het verzoek voor het overige zal worden behandeld op de mondelinge behandeling op 9 januari 2025. Deze beschikking is gegeven door mr. A.P. Wessels, voorzitter, mr. W.A.H. Melissen en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en drs. V.G. Moolenaar en mr. drs. F. Marring RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. L. van Hoof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 december 2024.

Post 2022 2023 Belastingen en sociale premies € 332.660 € 430.512 Rekening-courantschuld aan Mperium € 471.944 € 0 Vordering op Mperium uit lening € 0 € 300.000 Netto-omzet € 4.696.751 € 4.159.056 Resultaat na belastingen € 343.671 -/- € 67.270 2.10 In de conceptjaarrekening over 2023 staat bij de lening aan Mperium vermeld dat er geen leningsovereenkomst aanwezig is. Verder is een continuïteitsparagraaf opgenomen die het volgende vermeldt: “De jaarrekening is opgesteld op basis van de veronderstelling van continuïteit. Wij wijzen er echter op dat de continuïteit van de onderneming afhankelijk is van meerdere factoren, waaronder de uitkomsten van een voorstel dat is ingediend bij de Belastingdienst. Dit verzoek beoogt een gedeeltelijke kwijtschelding van belastingschulden om de financiële positie van de onderneming te verbeteren. Daarnaast ligt er een gelijktijdig verzoek bij de bank om financiering. Deze financiering zou de onderneming in staat stellen om, bij goedkeuring, de openstaande belastingschuld te betalen en zo de liquiditeitspositie te versterken. Op het moment van opstellen van de jaarrekening zijn beide verzoeken nog in behandeling en de uitkomsten hiervan zijn onzeker.” 2.11 Mult c.s. hebben een schriftelijke overeenkomst van geldlening tussen Proteqt als leninggever en Mperium als leningnemer overgelegd die is gedateerd op 12 juni 2024. Mperium heeft de overeenkomst ook namens Proteqt ondertekend. De overeenkomst vermeldt een hoofdsom van € 300.000, een jaarlijkse rente van 3,8 procent en een looptijd tot 31 december 2043. Proteqt heeft daarin geen zekerheden bedongen. 2.12 Op 3 en 8 september 2024 hebben Mult c.s. een aantal bespreekpunten aan de overige aandeelhouders gestuurd ter voorbereiding op een algemene vergadering, die op 17 september 2024 is gehouden. Deze punten zien – voor zover in deze procedure van belang – op het volgende: - onvoldoende betrokkenheid van Mult bij betalingen door Proteqt; - kosten van Qbackoffice en de besluitvorming rondom het inschakelen van deze partij; - oorzaak en omvang van de onbetaalde belastingschuld; - stand van zaken van een WHOA-akkoord dat door QGroup zou worden voorbereid; en, - lening van € 300.000 van Proteqt aan Mperium. 2.13 Bij e-mail van 24 september 2024 heeft Mult aan onder andere Mperium en Dex laten weten dat het ook na de algemene vergadering voor haar nog steeds onduidelijk is waarom Proteqt geld heeft geleend aan Mperium zonder dat Mult daarbij betrokken is. Ook ontbreekt volgens Mult nog informatie over het ontstaan en onbetaald laten van de belastingschuld. 2.14 Op 27 september 2024 heeft Mperium via Whatsapp aan Mult c.s. laten weten dat wat haar betreft de partijen uit elkaar gaan. In de weken die daarop volgen hebben partijen vergeefs geprobeerd tot een regeling over hun uiteengaan te komen. 2.15 Op 9 oktober 2024 heeft Mperium namens Proteqt de (mondelinge) managementovereenkomsten met Mult c.s. opgezegd tegen 8 november 2024. 2.16 Per brief van 17 oktober 2024 hebben Mult c.s. hun bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken bij Proteqt kenbaar gemaakt. Hierop is door Mperium c.s. niet inhoudelijk gereageerd. 2.17 Op 18 oktober 2024 heeft een algemene vergadering plaatsgevonden met als agendapunt het ontslag van Mult als bestuurder van Proteqt. Mperium heeft in een brief van 11 oktober 2024 aan Mult laten weten dat het voorgenomen ontslag het gevolg is van een vertrouwensbreuk tussen hen en van hun voortdurende strategische onenigheid, met name over de samenwerking tussen Proteqt en de QGroup. 2.18 Bij besluit van de algemene vergadering van 18 oktober 2024 is Mult ontslagen als bestuurder van Proteqt. 3De gronden van de beslissing 3.1 Mult c.s. hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Proteqt. Als toelichting hebben Mult c.s. – samengevat – het volgende naar voren gebracht: - Mperium heeft een tegenstrijdig belang bij de samenwerking tussen Proteqt en Qbackoffice. Mperium heeft daarbij onvoldoende oog voor het belang van Proteqt. Zo staat de vergoeding die Qbackoffice in rekening brengt bij Proteqt voor de door haar geleverde diensten niet in verhouding tot de omvang van die diensten. Bovendien zijn er ten onrechte consultancykosten doorberekend door Qbackoffice aan Proteqt. - Mperium heeft – hoewel zij een tegenstrijdig belang heeft bij de aan haar verstrekte lening van € 300.000 – haar medebestuurder Mult bij het verstrekken van die lening in het geheel niet betrokken. Zij is ook onvoldoende transparant geweest over (de voorwaarden van) die lening. Ook heeft zij het belang van Proteqt onvoldoende in haar besluitvorming betrokken: de voorwaarden zijn onzakelijk en Proteqt heeft een aanzienlijke belastingschuld die zij niet kan voldoen. - In het zicht van de enquêteprocedure heeft Mperium opdrachtgevers van Proteqt, en daarmee potentiële omzet, overgedragen aan andere vennootschappen binnen de QGroup. - Het ontslag van Mult als bestuurder van Proteqt en het opzeggen van de managementovereenkomsten met Mult c.s. zijn niet in het belang van Proteqt, maar bedreigen juist de continuïteit van Proteqt en zorgen voor onrust onder het personeel. - De handelwijze van Mperium laat een patroon zien waarbij zij herhaaldelijk voorbijgaat aan de governance binnen Proteqt. Zo heeft zij Mult als haar medebestuurder nooit betrokken bij het opstellen van de jaarrekeningen. 3.2 Mult c.s. hebben verder aangevoerd dat de toestand van Proteqt het nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Volgens Mult c.s. zijn de onmiddellijke voorzieningen noodzakelijk om op korte termijn de continuïteit van Proteqt te waarborgen gelet op de verstoorde verhoudingen tussen de aandeelhouders. In haar brief van 14 november 2024 en ter zitting hebben Mult c.s. gesteld (i) dat Mperium doende is de verdiencapaciteit van Proteqt uit te hollen, met name door klanten, en daarmee omzet, en werknemers van Proteqt over te hevelen naar andere vennootschappen van de QGroup, en (ii) dat de continuïteit van Proteqt ook wordt bedreigd doordat het nu aan dagelijkse leiding ontbreekt en alle contractspartijen en medewerkers vragen om de blijvende betrokkenheid van Mult c.s. bij Proteqt. 3.3 Mperium c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

De Ondernemingskamer zal hierna waar nodig op dit verweer ingaan. Gegronde redenen om te twijfelen aan juist beleid of een juiste gang van zaken 3.4 Naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer zijn er gegronde redenen om te twijfelen aan juist beleid of een juiste gang van zaken van Proteqt. Daartoe wordt het volgende overwogen. 3.5 De onderneming van Proteqt is sterk ingebed in en verweven met de onderneming van de QGroup. Proteqt heeft dankzij de groepsband ontegenzeggelijk zekere voordelen genoten. Zo is zij vanaf haar oprichting gefinancierd door QGroup: eind 2022 had Proteqt nog een schuld uit rekening-courant van ruim € 471.000 aan Mperium. Verder heeft Proteqt onder meer kunnen profiteren van de cliëntenportefeuille van de QGroup/Mperium, wat haar extra omzet heeft opgeleverd, en heeft zij voor het detacheren van medewerkers bij cliënten certificaten nodig waarover zij slechts kan beschikken omdat een andere groepsvennootschap (QData) daarover beschikt. Namens Mperium is ter zitting onweersproken gesteld dat circa 60-80% van de omzet van Proteqt komt uit detacheringen die zonder de certificaten van QData niet mogelijk zouden zijn geweest. 3.6 Een en ander laat onverlet dat Mperium als bestuurder van Proteqt een tegenstrijdig belang heeft bij transacties tussen Proteqt enerzijds en Mperium of Qbackoffice (100%-dochtervennootschap van Mperium) anderzijds. Bij Proteqt zijn immers ook de belangen van (indirecte) minderheidsaandeelhouders zoals Mult c.s. betrokken. Dat tegenstrijdig belang brengt mee dat op Mperium bij het aangaan van dergelijke transacties een verhoogde zorgvuldigheidsplicht rust richting de minderheidsaandeelhouders van Proteqt en dat Mperium zich in het bestuur van Proteqt dient te onthouden van deelname aan beraadslaging en besluitvorming over dergelijke transacties. Ook overigens is een hogere mate van zorgvuldigheid vereist waarbij de te onderscheiden belangen op zorgvuldige wijze gescheiden moeten worden gehouden en een zo groot mogelijke openheid moet worden betracht. De verhoogde zorgvuldigheid dient in beginsel erop te zijn gericht dat de transactie geschiedt onder redelijke en marktconforme voorwaarden zodat deze zakelijk verantwoord is. Daartoe kan inschakeling van deskundige derden gewenst en onder omstandigheden geboden zijn. Dat heeft Mperium niet steeds onderkend, althans zij heeft daar onvoldoende naar gehandeld. Dit geldt met name waar het betreft het aangaan van de overeenkomst van geldlening tussen Proteqt als leninggever enerzijds en Mperium als leningnemer anderzijds (vermeld in 2.11) en bij de afspraken die gelden rondom de dienstverlening door Qbackoffice aan Proteqt. 3.7 Vooralsnog is niet gebleken dat Mult als medebestuurder van Proteqt vooraf is geïnformeerd over de voorwaarden waaronder deze transacties zijn aangegaan dan wel zouden worden afgewikkeld, laat staan dat Mult daarover heeft kunnen (mee)beslissen. Mperium heeft kennelijk geheel zelfstandig besloten dat zij van Proteqt een bedrag van € 300.000 zou lenen voor de duur van bijna twintig jaar tegen een rente van 3,8% zonder enige zekerheid. Evenmin is gebleken van enig vooroverleg tussen Mperium en Mult over de voorwaarden waaronder Qbackoffice haar diensten aan Proteqt zou verlenen. 3.8 Verder is er ook gegronde twijfel over de marktconformiteit van de voorwaarden waaronder deze transacties zijn aangegaan althans afgewikkeld. Er is onvoldoende toelichting verschaft op de marktconformiteit van de wijze waarop de kosten van de diensten van Qbackoffice over alle groepsvennootschappen worden verdeeld. Aan Mult c.s. kan worden toegegeven dat de door Mperium/Qbackoffice in 2023 in rekening gebrachte consultancykosten van ruim € 316.000 hoog voorkomen gelet op de omzet en omvang van de onderneming van Proteqt. De voorwaarden waaronder de geldlening is aangegaan komen ook weinig zakelijk voor. Het gaat om een aflossingsvrije lening voor de duur van bijna twintig jaar zonder enige zekerheid tegen een rente van 3,8%. 3.9 Voor de geldlening komt daar nog bij dat deze is verstrekt op een moment dat Proteqt zelf een aanzienlijke belastingschuld had die zij met het uitgeleende bedrag voor een significant deel had kunnen voldoen. De belastingschuld is tot op heden onbetaald gebleven. Dit roept te meer de vraag op of het aangaan van de lening in het belang van Proteqt was. Dat wordt niet op voorhand anders door de omstandigheden dat Proteqt in het verleden ook door Mperium is gefinancierd en dat Mperium inmiddels doende is voor de hele groep bankfinanciering aan te trekken en daarbij aan de bank zekerheidsrechten aanbiedt op een vastgoedportefeuille die zich in andere groepsvennootschappen dan Proteqt bevindt. Bovendien lijkt het er sterk op dat de overeenkomst van geldlening is geantedateerd. Als datum van ondertekening staat daarop 24 juni 2024 vermeld, terwijl de financial controller van Proteqt op 16 oktober 2024 aan Dex heeft geschreven dat de overeenkomst die week was getekend door Mperium. Dit laatste is in lijn met de conceptjaarrekening 2023 van 21 augustus 2024. Daarin staat bij de vordering van € 300.000 op Mperium nog vermeld: “Er is geen leningsovereenkomst aanwezig.” 3.10 Ook op andere vlakken lijkt Mperium in het verleden uit het oog te zijn verloren dat zij samen met Mult het bestuur van Proteqt vormde. Zo heeft Mperium niet betwist dat zij Mult niet betrok bij het opstellen van de jaarrekeningen van Proteqt. 3.11 Deze omstandigheden leiden de Ondernemingskamer voorshands tot de conclusie dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij Proteqt, die een onderzoek rechtvaardigen, zodat wordt toegekomen aan de vraag of er aanleiding is onmiddellijke voorzieningen te treffen voor de duur van de procedure. Onmiddellijke voorzieningen 3.12 Die vraag beantwoordt de Ondernemingskamer voorshands ontkennend: op dit moment wordt het met het oog op de toestand van Proteqt en de belangen van de betrokken partijen niet noodzakelijk geacht om onmiddellijke voorzieningen te treffen. Ter toelichting dient het volgende. 3.13 Mult c.s. hebben gesteld dat het bij Proteqt na het ontslag van Mult c.s. ontbreekt aan dagelijkse leiding. Mperium heeft dat betwist. Mperium stelt dat zij altijd al betrokken was bij de dagelijkse leiding van Proteqt en dat zij nu verschillende extra taken op zich heeft genomen. De Ondernemingskamer acht het vooralsnog onvoldoende aannemelijk dat de onderneming van Proteqt wezenlijk lijdt onder een gebrek aan dagelijkse leiding. Dat alle contractspartijen en medewerkers vragen om de blijvende betrokkenheid van Mult c.s. bij Proteqt – zoals Mult c.s. stellen – is vooralsnog ook niet aannemelijk geworden. Met name ontbreken concrete aanwijzingen dat klanten van Proteqt uitsluitend door Mult c.s. bediend willen worden. De gevraagde schorsing van het besluit waarbij Mult als bestuurder van Proteqt is ontslagen zou bovendien leiden tot een herleving van het conflict tussen Mperium en de overige vennootschappen van de QGroup enerzijds en Mult anderzijds. Dat lijkt ook niet in het belang van Proteqt. Het belang van Proteqt is, zoals hierboven toegelicht, nu eenmaal sterk verweven met dat van de QGroup en daarmee met dat van Mperium als de moedervennootschap van de groep. 3.14 Mult c.s. hebben verder gesteld dat Mperium doende is de verdiencapaciteit van Proteqt uit te hollen, met name door klanten, en daarmee omzet, en werknemers van Proteqt over te hevelen naar andere vennootschappen van de QGroup. Concrete aanwijzingen dat daarvan sprake is, ontbreken echter. Anders dan Mult c.s. menen, zijn dergelijke aanwijzingen niet te vinden in de brief van de advocaat van Mult c.s. aan de advocaat van Mperium c.s.