ECLI:NL:GHAMS:2024:3252

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.328.202/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/729611 / KG ZA 23-108

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 november 2024

inzake

1. de vennootschap naar buitenlands recht

KLIRMARK OPPORTUNITY FUND III LP,

gevestigd te Grand Cayman (Kaaimaneilanden),

2. de vennootschap naar buitenlands recht

4 CASPER ARCH L.L.C.,

gevestigd te Dover, Delaware (Verenigde Staten van Amerika),

3. de vennootschap naar buitenlands recht

THURMAN ROADS GROUP, LLC.,

gevestigd te Dover, Delaware (Verenigde Staten van Amerika),

4. de vennootschap naar buitenlands recht

KINGTON S.À R.L.,

gevestigd te Luxemburg (Luxemburg),

appellanten,

advocaat mr. B. Kemp te Amsterdam.

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

METINVEST B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. D.A.M.H.W. Strik te Amsterdam.

en

2 [appellant 2] ,

wonende te [plaats 1] (Oekraïne),

3. [appellant 3],

wonende te [plaats 2] ,

geïntimeerden,

advocaat: mr. J. H. Lemstra te Amsterdam.

1 Samenvatting en leeswijzer

1.1. Metinvest is de moedermaatschappij van een groep van internationale mijnbouw- en metaalondernemingen die erts en kolen delven, staal smelten en verschillende staalproducten produceren. Onderdelen van de onderneming zijn in (Oost-)Oekraïne gelegen. Klirmark c.s. is een groep van rechtspersonen die geïnvesteerd heeft in door Metinvest uitgegeven obligaties.

1.2. In dit kort geding vordert Klirmark c.s. (kort gezegd) dat het Metinvest en haar twee bestuurders, [appellant 2] en [appellant 3] , verboden wordt om dividend uit te keren aan aandeelhouders van Metinvest, omdat dat onrechtmatig zou zijn jegens haar als schuldeiser van Metinvest.

1.3. De voorzieningenrechter in eerste aanleg heeft die vordering afgewezen, omdat (onder meer) niet is vast komen te staan dat er sprake is van een voldoende concrete en reële dreiging van onrechtmatig handelen door Metinvest jegens Klirmark c.s.

1.4. Het hof komt tot hetzelfde oordeel. Het hof kan niet vaststellen dat er een voldoende concrete en reële dreiging van onrechtmatig handelen bestaat om een verbod te kunnen toewijzen. Het hof is verder van oordeel dat op deze vordering Nederlands recht niet van toepassing is, terwijl naar het wel toepasselijke recht een vordering zoals die is ingesteld niet mogelijk is.

Leeswijzer

1.5. In dit arrest zal het hof:

het verloop van de procedure in hoger beroep weergeven;

de relevante feiten kort opsommen;

de (gewijzigde) vordering van Klirmark c.s. weergeven;

oordelen over de rechtsmacht van de Nederlandse rechter;

oordelen over de ontvankelijkheid van Klirmark c.s.;

beslissen over het recht dat van toepassing is op de vordering van Klirmark c.s.;

inhoudelijk beslissen op de grieven van Klirmark c.s. tegen het vonnis van de voorzieningenrechter;

2.1. Appellanten worden hierna Klirmark, 4 Casper, Thurman Roads en Kington (gezamenlijk in vrouwelijk enkelvoud: Klirmark c.s.) genoemd. Geïntimeerde sub 1 wordt hierna Metinvest genoemd. Geïntimeerden sub 2 en 3 worden hierna [appellant 2] en [appellant 3] (gezamenlijk: de Bestuurders) genoemd.

2.2. Klirmark c.s. is bij dagvaarding van 30 mei 2023 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 3 mei 2023, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Klirmark c.s. als eiseres enerzijds en Metinvest en de Bestuurders als gedaagden anderzijds.

2.3. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- een incidentele memorie met vorderingen ex artt. 843a Rv en 22 Rv, met een begeleidend schrijven van Metinvest,

- een incidentele memorie met vorderingen ex artt. 843a Rv en 22 Rv, met een begeleidend schrijven van de Bestuurders,

- de reactie van Klirmark c.s. op de door Metinvest en de Bestuurders in hun begeleidend schrijven gedane verzoeken,

- de memorie van antwoord in het incident van Klirmark c.s. (met een productie),

- de memorie van grieven met wijziging van eis, met producties, van Klirmark c.s.,

- het verzoek van Metinvest om arrest te wijzen in het incident,

- de reactie van Klirmark c.s.

2.4. Bij rolbeslissing van 17 oktober 2023 heeft het hof partijen meegedeeld dat niet vooraf op de incidentele vorderingen zal worden beslist.

2.5. Metinvest heeft vervolgens verzocht om het geheimhoudingsregime van artikel 27 en 28 Rv toe te passen en een langere memorie toe te staan.

2.6. Bij rolbeslissing heeft het hof op 3 januari 2024 beslist dat op zitting zal worden beslist over (gedeeltelijke) behandeling met gesloten deuren en de verzoeken voor het overige toegewezen.

2.7. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- de memorie van antwoord van Metinvest, met producties,

- de memorie van antwoord van de Bestuurders.

2.8. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben Klirmark c.s. en Metinvest producties overgelegd. Het verloop van de mondelinge behandeling op 11 september 2024 blijkt uit het proces-verbaal en de daarin genoemde stukken.

2.9. Zoals het hof tijdens de mondelinge behandeling heeft bepaald, is het aan partijen (en hun vertegenwoordigers) verboden aan derden mededelingen te doen omtrent:

- de informatie waarvan de voorzieningenrechter in eerste aanleg dat heeft bepaald,

- de stukken die partijen als vertrouwelijk hebben aangewezen in hun aktes.

2.10. Het hof heeft arrest bepaald.

2.11. Bij bericht van 18 september 2024 heeft mr. Strik, zoals op de mondelinge behandeling besproken en toegestaan, verzocht om het arrest op de uitspraakdatum pas na het sluiten van de (Ierse) beurs aan partijen toe te zenden, gelet op de verplichtingen van Metinvest om koersgevoelige informatie spoedig openbaar te maken.

2.12. Het hof beslist dat in dit geval in afwijking van artikel 5.8 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven dit arrest zal worden uitgesproken op de roldatum om 17:30 uur (Amsterdamse tijd) en vervolgens aan partijen zal worden verzonden.

3.1. In het kader van dit kort geding zal het hof uitgaan van de volgende feiten.

3.2. Metinvest is de moedermaatschappij van een groep van internationale mijnbouw- en metaalondernemingen die erts en kolen delven, staal smelten en verschillende staalproducten produceren. Metinvest is actief in en buiten Oekraïne en belangrijke activa (mijnen en fabrieken) van de groep zijn in (Oost)-Oekraïne gelegen.

3.3. Ongeveer 75% van de aandelen in Metinvest wordt gehouden door SCM Holdings Limited, een vennootschap waarvan [naam] de ultimate beneficial owner is. De overige (ongeveer) 25% van de aandelen wordt gehouden door Majorone Trading Limited en Clarendale Limited. [appellant 2] is bestuurder van Metinvest, benoemd door SCM Holdings Limited. [appellant 3] is (trust)bestuurder van Metinvest, benoemd door de overige aandeelhouders.

3.4. Voor de financiering van haar activiteiten heeft Metinvest verschillende series obligaties uitgegeven (opeisbaar in 2023, 2025, 2026, 2027 en 2029) op basis van een Trust Deed tussen haar en een Trustee. Op iedere serie zijn Terms and Conditions (gezamenlijk met de Trust Deed: de Note Documentation) van toepassing. De obligaties staan genoteerd bij Euronext Dublin en zijn verhandelbaar op de Global Exchange Market van Euronext Dublin.

3.5. In 2021 en 2022 heeft Metinvest dividend uitgekeerd aan haar aandeelhouders.

3.6. Op 24 februari 2022 zijn Russische troepen Oekraïne binnengevallen.

3.7. Op 23 maart 2022 heeft Klirmark, die zichzelf in deze brief aanduidt als “holder” van obligaties van Metinvest, verzocht om informatie over in de jaarcijfers van 2021 (FY2021) vermeld staande dividendbesluiten van USD 1.186 miljoen en USD 78 miljoen en Metinvest gevraagd te bevestigen dat een eventueel op dat moment nog niet betaald bedrag aan dividend, niet zal worden uitgekeerd. Op 1 september 2022 hebben advocaten namens een ad-hoc groep, zonder hun opdrachtgevers te identificeren, eveneens verzocht om informatie.

4De (gewijzigde) vordering

4.1. Na wijziging van eis vordert Klirmark c.s. in hoger beroep:

dat het hof voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis geheel vernietigt en, opnieuw rechtdoende:

( i) geïntimeerden (a) primair voor onbepaalde tijd, (b) subsidiair voor een periode van een kalenderjaar te rekenen vanaf de dagtekening van het arrest in dit hoger beroep, althans (c) meer subsidiair, een periode die het hof in goede justitie heeft vastgesteld, verbiedt:

( a) enige besluiten betreffende dividenduitkeringen te nemen, waaronder besluiten tot het goedkeuren van reeds genomen dividendbesluiten;

( b) dividend uit te keren of op enigerlei wijze medewerking te verlenen aan dergelijke uitkeringen, onder meer door de betaling van dergelijke uitkeringen te verrichten of te doen verrichten;

( c) (anderszins) direct of indirect middelen van Metinvest of de Metinvest groep (waaronder – voor alle duidelijkheid – joint ventures of entiteiten waarin Metinvest een belang heeft) te betalen of te laten betalen aan de aandeelhouders van Metinvest of hun uiteindelijke begunstigden; en/of

( d) enigerlei (andere) handelingen te verrichten indien en voor zover het hof dit in goede justitie nodig acht om een onrechtmatige uitstroom van middelen aan de aandeelhouders van Metinvest te voorkomen;

(ii) ieder van geïntimeerden hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de kosten van de procedure in beide instanties met de bepaling dat, als deze kosten niet binnen veertien dagen na de dagtekening van het in dezen te wijzen arrest worden voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het arrest wettelijke rente is verschuldigd; en

(iii) ieder van geïntimeerden hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan nakosten een bedrag van EUR 173,00 zonder betekening, verhoogd met een bedrag van EUR 98,00 in geval van betekening, met bepaling dat, als deze kosten niet binnen veertien dagen na de dagtekening van het in dezen te wijzen arrest worden voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het arrest wettelijke rente is verschuldigd.

4.2. Metinvest en de Bestuurders hebben geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis en het hof ziet ook geen aanleiding om ambtshalve deze vermeerdering van eis buiten beschouwing te laten. Bij de beoordeling van het geschil zal het hof daarom uitgaan van de gewijzigde eis.

5.1. Klirmark, 4 Casper, Thurman Roads en Kington (eiseressen in eerste aanleg) zijn in het buitenland gevestigd. [appellant 2] (gedaagde in eerste aanleg) woont in Oekraïne. Gelet op dat internationale aspect aan deze procedure moet het hof – ambtshalve – de rechtsmacht van de Nederlandse (voorzieningen)rechter onderzoeken.

5.2. De herschikte Brussel 1bis Verordening (voluit: Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking) is van toepassing op de vorderingen tegen Metinvest en [appellant 3] , omdat het hier gaat om vorderingen in een burgerlijke zaak tegen twee in Nederland gevestigde partijen.

5.3. Op grond van artikel 4.1. van de Brussel 1bis Verordening worden partijen die in een lidstaat woonplaats hebben, opgeroepen voor de rechter van die lidstaat. Op grond van die hoofdregel is de Nederlandse voorzieningenrechter in beginsel bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen tegen Metinvest en [appellant 3] .

5.4. [appellant 2] heeft woonplaats in een land dat geen lidstaat is van de Europese Unie. Artikel 6 van de Brussel 1bis verordening bepaalt dat dan de nationale wetgeving wordt toegepast. Het hof zal daarom de bevoegdheidsregels in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) toepassen. Het gaat hier om een procedure tegen een Nederlandse rechtspersoon (Metinvest) en haar twee bestuurders. Die vorderingen zijn zo nauw met elkaar verweven en op hetzelfde feitencomplex gebaseerd, zodat er tussen de zaken een zodanige samenhang bestaat, dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen. Op grond van artikel 7 lid 1 Rv is de Nederlandse voorzieningenrechter in beginsel dan ook bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen tegen [appellant 2] .

Beroep op arbitragebeding en forumkeuzebeding

5.5. Metinvest en de Bestuurders voeren aan dat de Nederlandse (voorzieningen)rechter niet bevoegd is om kennis te nemen van dit geschil. Metinvest en de Bestuurders beroepen zich op de (steeds) in de Note Documentation opgenomen arbitrage- en forumkeuzebedingen. Gelet op de rechtskeuze voor Engels recht in de Note Documentation (Clause 19.1 van de Trust Deed en de Terms and Conditions) moeten deze bedingen en de vraag of Klirmark c.s. daaraan gebonden is, naar Engels recht behandeld worden. Partijen hebben op dit punt over en weer opinies van Engelse juristen overgelegd.

5.6. Beide partijen wijzen erop dat belangen in obligaties als deze in een getrapte structuur worden verhandeld. In de Trust Deed tussen Metinvest, een aantal gelieerde vennootschappen en Madison Pacific Trust Limited als Trustee staat een definitie van Noteholder als de partij in wiens naam de obligaties geregistreerd staan in het register van The Bank of New York Mellon SA/NV, Luxembourg Branch. Dat zijn (alleen) Cede & Co (als “nominee” voor het Amerikaanse clearing system: The Depository Trust Company) en The Bank of New York Depository (Nominees) Limited (als “common depository” voor twee Europese clearing systems: Euroclear Bank SA/NV en Clearstream Banking S.A.). Via die clearing systems worden economische deelbelangen in de obligaties verhandeld. De obligaties zelf (de Global Notes) worden niet verhandeld.

5.7. Volgens Klirmark c.s. volgt uit die getrapte structuur dat zij geen Noteholder in de zin van de Note Documentation is en dat zij daarom niet gebonden is aan de in de Note Documentation opgenomen bedingen. Volgens Metinvest volgt uit de getrapte structuur dat er geen directe contractuele relatie bestaat tussen Metinvest en Klirmark c.s., zodat Klirmark c.s. ook geen schuldeiser van Metinvest kan zijn en jegens Metinvest geen vorderingen kan instellen.

5.8. Het hof gaat er in dit kort geding voorshands vanuit dat uit de overgelegde verklaringen van Bank Hapoalim, U.S. Bank National Association, Banque Internationale à Luxembourg, J.P. Morgan Securities, Goldman Sachs International en the Bank of New York Mellon, London Branch voldoende blijkt dat die entiteiten verhandelbare belangen in de obligaties houden voor Klirmark c.s. en dat Klirmark c.s. (economisch) gerechtigd is tot door Metinvest uitgegeven obligaties die voor haar gehouden worden en (als aan de voorwaarden daarvoor is voldaan) uiteindelijk gerechtigd is tot betaling op die obligaties.

5.9. Daaruit volgt naar het voorshands oordeel van het hof in kort geding dat Klirmark c.s. een schuldeiser is van Metinvest en dat het belang van Klirmark c.s. als schuldeiser voortvloeit uit de door Metinvest uitgegeven obligaties. Haar economisch belang in die obligaties heeft zij verworven via een keten van overeenkomsten en het hof zal er in dit kort geding voorshands van uitgaan dat op basis van die overeenkomsten de bepalingen van de Note Documentation uiteindelijk ook aan Klirmark c.s. tegengeworpen kunnen worden.

5.10. De bedingen waarop Metinvest zich beroept, houden – voor zover hier relevant – in:

“[…]

19.2 Arbitration

Subject to Clause 19.3, any dispute arising out of or in connection with this Trust Deed (including a dispute regarding the existence, validity or termination of this Trust Deed or any non-contractual obligations arising out of or in connection with this Trust Deed) (a “Dispute”) shall be referred to and finally resolved by arbitration under the Arbitration Rules of the London Court of International Arbitration (the “LCIA Rules”).

19.3 Jurisdiction

Before the Trustee has filed a Request for arbitration or Response as defined in the LCIA Rules (as the case may be), the Trustee may, by notice in writing to the other party, require that all such Disputes or such specific Dispute be heard by a court of law. If the Trustee gives such notice, any Dispute(s) to which such notice refers (a “Notified Dispute”) shall be determined as follows:

(i) the courts of England shall have exclusive jurisdiction in respect of all Notified Disputes; and

(ii) the parties hereto agree that the courts of England are the most appropriate and convenient courts to settle the Notified Disputes and accordingly no party will argue to the contrary.

This Clause 19.3 is for the benefit of the Trustee and the Noteholders only.

As a result, neither the Trustee nor any Noteholder shall be prevented from taking proceedings relating to a Dispute in any other courts of competent jurisdiction. To the extent allowed by law, the Trustee and the Noteholders may take concurrent proceedings in any number of jurisdictions. […]”

5.11. Gelet op de rechtskeuze voor Engels recht in de Trust Deed en Terms and Conditions (steeds in Clause 19.1) moeten deze bedingen naar Engels recht uitgelegd worden. Naar Engels recht dient de rechter – vertaald en samengevat – de objectieve betekenis van de tekst van de overeenkomst vast te stellen. De maatstaf is daarbij de uitleg die een redelijk handelend persoon, die beschikt over de achtergrondkennis die de partijen bij het sluiten van het contract redelijkerwijs moeten hebben gehad, geeft aan de bepalingen. Daarbij dient het hof de overeenkomst als geheel en, afhankelijk van de aard van de overeenkomst en de wijze waarop het contract is opgesteld, de bredere context te betrekken.

5.12. Het hof overweegt dat uit “subject to Clause 19.3” volgt dat Clause 19.3 voorgaat op Clause 19.2. Clause 19.3 bepaalt dat Clause 19.3 alleen ten voordele strekt van de Trustee en de Noteholders.

6.1. De voorzieningenrechter in eerste aanleg heeft geoordeeld dat Klirmark c.s. onvoldoende (spoedeisend) belang heeft bij haar vorderingen. De voorzieningenrechter overwoog in dat verband dat Klirmark c.s. geen volledige inzage heeft willen geven in haar sponsoren of uiteindelijke belanghebbende(n) (ultimate beneficial owner(s)) en de momenten waarop (en de prijs waartegen) Klirmark c.s. haar economisch belang heeft verworven.

6.2. Daartegen richt Klirmark c.s. een grief (grief 7). Klirmark c.s. voert aan dat voor het aannemen van voldoende belang bij haar vorderingen niet vereist is dat zij de belanghebbenden bekend maakt of de historische handelsgegevens deelt. In hoger beroep stellen Metinvest en de Bestuurders ieder een (identieke) incidentele vordering in, die er (onder meer) op gericht is dat Klirmark inzage verschaft in die historische handelsgegevens.

6.3. Het hof zal grief 7 van Klirmark c.s., de vorderingen van Metinvest en de Bestuurders in de incidenten en de overige geschilpunten over spoedeisend belang en ontvankelijkheid van Klirmark c.s. hierna behandelen.

Spoedeisend belang

6.4. Zoals het hof al in rechtsoverweging 5.9 overwoog is Klirmark c.s. (economisch) gerechtigd tot de voor haar gehouden en door Metinvest uitgegeven obligaties. Daarmee is naar het op grond van art. 10:3 BW toepasselijke Nederlands procesrecht in beginsel gegeven dat Klirmark c.s. een belang bij haar vorderingen heeft. Omdat het hier – volgens Klirmark c.s. – gaat om een dreigende onrechtmatige daad jegens haar, is ook het spoedeisend belang gegeven.

No Action Clause

6.5. Metinvest stelt dat Klirmark c.s. niet ontvankelijk is in haar vorderingen en beroept zich op de No Action Clause, die is opgenomen in Clause 7.1 van de Trust Deed. Die bepaling luidt:

“7.1 Enforcement: At any time after the Notes become due and payable the Trustee may, […] institute such steps, actions or proceedings against the Issuer or the Guarantors as it may think fit to enforce the terms of the Notes Documents and the Notes, but it need not take any such steps, actions or proceedings, unless (a) it shall have been so directed by an Extraordinary Resolution or so requested in writing by Noteholders holding at least one-fifth in principal amount of the Notes outstanding […]. No Noteholder may proceed directly against the Issuer or the Guarantors unless the Trustee, having become bound so to proceed, fails to do so within 45 days and such failure is continuing.”

6.6. Ook deze bepaling moet naar Engels recht worden uitgelegd. De eerste volzin van Clause 7.1 bevat een aantal begrenzingen: Het gaat om “enforcement” van de bepalingen van de Note Documentation, nadat betalingen op de obligaties – kort gezegd – opeisbaar zijn geworden. De laatste volzin bepaalt dat geen Noteholder rechtstreeks mag optreden tegen (onder meer) Metinvest, tenzij de Trustee gehouden is op te treden en dat niet doet. Het hof is van oordeel dat Clause 7.1 zo moet worden uitgelegd dat de begrenzingen of voorwaarden in de eerste volzin ook gelden voor de No Action Clause in de laatste volzin. Omdat de Trustee alleen gehouden kan worden om op te treden als aan de voorwaarden van de eerste volzin is voldaan, legt het hof de No Action Clause zo uit dat het verbod om rechtstreeks op te treden tegen Metinvest door een Noteholder ook alleen ziet op het opeisen van betaling (“enforcement”) nadat betaling opeisbaar (“due and payable”) is geworden. Die situatie doet zich niet voor, zodat het beroep op de No Action Clause, naar voorshands oordeel van het hof in kort geding, niet slaagt.

Vordering in de incidenten

6.7. Metinvest en de Bestuurders voeren aan dat Klirmark c.s. alleen ontvankelijk is in haar vorderingen, als duidelijk is dat Klirmark c.s. haar economisch belang hield op het moment van uitbrengen van de dagvaarding in hoger beroep en als vast is komen te staan dat zij haar economisch belang niet vervreemdt gedurende de gehele procedure in hoger beroep. Metinvest en de Bestuurders hebben op dat punt ook ieder een (gelijkluidende) vordering, gebaseerd op artikel 843a Rv, ingesteld.

6.8. Metinvest en de Bestuurders vorderen (zakelijk weergegeven):

6.8.1. Klirmark c.s. ieder op grond van artikel 843a Rv te veroordelen, althans op grond van artikel 22 Rv te bevelen, om een afschrift te verstrekken van:

a. documenten waaruit blijkt de datum waarop sinds de dag van het uitbrengen van de dagvaarding in hoger beroep ieder der appellanten een economisch belang heeft verworven en/of vervreemd; en

b. een Clearing System Statement waaruit blijkt:

(i) of ieder der appellanten daadwerkelijk een Economisch Belang houden op de dag van het uit- en aanbrengen van de Appeldagvaarding; en

(ii) dat ieder van appellanten hun economisch belang is geblokkeerd (en derhalve niet kan worden verhandeld) in overeenstemming met de procedures van de relevante Clearing Systems.

6.8.2. met veroordeling van Klirmark c.s. in de proceskosten van het incident.

6.9. Het hof verwerpt het betoog van Metinvest en de Bestuurders. Zoals hiervoor geoordeeld (rechtsoverwegingen 5.8, 5.9 en 6.4), is in dit kort geding voorshands voldoende aannemelijk dat Klirmark c.s. uiteindelijk gerechtigd is tot betaling op de obligaties. Er is door Metinvest geen concrete stelling ingenomen dat voor het uitbrengen van de dagvaarding in hoger beroep of voor het eindigen van de procedure in hoger beroep Klirmark c.s. haar volledige belang heeft vervreemd of zal vervreemden. Metinvest stelt ook geen concrete feiten of omstandigheden die dat waarschijnlijk maken. Het hof is derhalve voorshands van oordeel dat Klirmark c.s. voldoende (spoedeisend) belang heeft bij haar vordering. De vraag in hoeverre – gelet op het moment waarop en de prijs waarvoor Klirmark c.s. haar belang verworven heeft – Klirmark c.s. schade lijdt door een uitkering van dividend, zal bij de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen aan de orde komen, maar dat leidt niet tot niet-ontvankelijkheid. Voor de ontvankelijkheid van Klirmark c.s. en voor de toewijsbaarheid van haar vorderingen geldt ook niet de eis dat zij bewijst of aannemelijk maakt dat zij gedurende de procedure geen enkel onderdeel van haar economisch belang vervreemdt.

6.10. Het hof komt zodoende tot het oordeel dat dit beroep op niet ontvankelijkheid niet slaagt. De incidentele vorderingen van Metinvest en de Bestuurders zullen worden afgewezen bij gebrek aan (rechtens relevant) belang, met hoofdelijke veroordeling van Metinvest en de Bestuurders in de kosten van de incidenten in hoger beroep.

Identiteit appellanten

6.11. Metinvest en de Bestuurders merken op dat de bredere ad-hoc groep, waarvan Klirmark c.s. stelt deel uit te maken, en met name 4 Casper en Thurman Roads geen openheid geven over de identiteit van hun sponsoren of uiteindelijke belanghebbende(n) (ultimate beneficial owner(s)).

6.12. Wat verder ook van zij van dat argument, voor de beoordeling van dit geschil is voldoende dat 4 Casper en Thurman Roads rechtspersonen zijn en dat zij economisch gerechtigden zijn tot betaling van de obligaties. Dat is immers voldoende voor het aannemen van een belang bij haar vorderingen. Welke (rechts)personen uiteindelijk een belang in 4 Casper of Thurman Roads hebben, is in deze civiele procedure niet van belang.

7.1. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Klirmark c.s. afgewezen, omdat er geen sprake was van (dreigend) onrechtmatig handelen van Metinvest jegens Klirmark c.s.

7.2. In haar grieven voert Klirmark c.s. aan dat er wel een reële en concrete dreiging is van onrechtmatig handelen (grief 1), omdat iedere dividenduitkering op dit moment onrechtmatig zou zijn (grief 2), omdat Metinvest “in financieel zwaar weer” verkeert (grief 3), terwijl op dit moment hoogst onzeker is of Metinvest in de toekomst haar schulden zal kunnen aflossen (grief 4). Daarbij weegt mee dat in het verleden gedane dividenduitkeringen volgens Klirmark c.s., wel onrechtmatig zijn geweest (grief 5) terwijl de toezegging van Metinvest dat zij in de toekomst zorgvuldig zal handelen niet voldoende is (grief 6).

Toepasselijk recht op grond van de Rome II Verordening

7.3. Het hof dient eerst, op grond van art. 10:2 BW: ambtshalve, het recht dat toepasselijk is op de vorderingen van Klirmark c.s. vast te stellen. Het hof past daarvoor de Rome II Verordening (voluit: Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen) toe.

7.4. Klirmark c.s. stelt dat haar vordering is gebaseerd op het Nederlandse vennootschapsrecht (met name: artikel 2:216 BW) zodat Nederlands recht van toepassing is op haar vorderingen.

7.5. Het hof volgt Klirmark c.s. daarin niet. Artikel 1 lid 2 eerste volzin en sub d van de Rome II Verordening bepaalt:

“2. Uitgesloten van het toepassingsgebied van deze verordening zijn:

[…]

d) niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit het recht inzake vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen, zoals de oprichting door registratie of anderszins, de rechts- en handelingsbevoegdheid, het inwendige bestel en de ontbinding van vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen, de persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten en de leden van de organen voor de schulden van de vennootschap, vereniging of rechtspersoon, en de persoonlijke aansprakelijkheid van de accountants jegens een vennootschap of de leden van haar organen voor de wettelijke controle op de boekhoudkundige bescheiden; […]”

7.6. Het hof overweegt als volgt. Klirmark c.s. treedt in deze procedure op als schuldeiser van Metinvest. Hoewel het Nederlandse vennootschapsrecht in (onder meer) artikel 2:216 BW (zie hierna rechtsoverweging 8.4) ook de belangen van schuldeisers beschermt, biedt artikel 2:216 BW geen juridische grondslag voor een rechtstreekse actie van schuldeisers tegen de vennootschap of haar bestuurders. Voor een schadevergoeding of – zoals in dit geval – een verbodsactie is een (dreigende) onrechtmatige daad vereist (zie hierna rechtsoverweging 8.5).

7.7. Een dergelijke actie uit onrechtmatige daad is niet op grond van artikel 1 lid 2 eerste volzin en sub d Rome II Verordening uitgesloten van de toepasselijkheid van de verordening. De vordering om op basis van externe aansprakelijkheid van de vennootschap jegens haar schuldeisers op grond van onrechtmatige uitkering van dividend de vennootschap (of een orgaan ervan) een verbod op te leggen, is geen vordering die voortvloeit uit het recht inzake vennootschappen, maar een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad: dat wil zeggen een niet-contractuele verbintenis in een handelszaak (in de zin van artikel 1 lid 1 Rome II Verordening.) Anders gezegd: de incorporatieleer is niet van toepassing op deze vordering. Het hof zal daarom de regels van de Rome II Verordening toepassen.

Rechtskeuze en een kennelijk nauwere band: Engels recht van toepassing

7.8. Metinvest beroept zich op de rechtskeuze in de Note Documentation. Clause 19.1 van de Trust Deed en de Terms and Conditions bepaalt:

“The Trust Deed, the Notes, the Surety Agreement and the Guarantees, and any non-contractual obligations arising out of or in connection with them, are governed by, and shall be construed in accordance with, English law.”

7.9. Zoals het hof al heeft geoordeeld, is in dit kort geding het uitgangspunt dat de bepalingen uit de Note Documentation aan Klirmark c.s. kunnen worden tegengeworpen. De vordering van Klirmark c.s. als economisch gerechtigde schuldeiser uit hoofde van de obligaties is een vordering gebaseerd op een niet-contractuele verbintenis (“non-contractual obligation”) die samenhangt (“arising out or in connection with”) met de Note Documentation (naar Engels recht uitgelegd, ongeacht de vraag of zo’n vordering naar Engels recht mogelijk zou zijn). De vordering zoals die door Klirmark c.s. is ingesteld, valt daarom onder de reikwijdte van dit rechtskeuzebeding. Op grond van artikel 14 eerste volzin en lid 1 sub b Rome II Verordening is daarom Engels recht van toepassing op de vorderingen van Klirmark c.s.

7.10. In aanvulling daarop overweegt het hof als volgt. Op grond van artikel 4 lid 1 en 3 Rome II Verordening is op een niet-contractuele verbintenis het recht van toepassing van het land waar de schade zich voordoet (lid 1) tenzij uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander land (lid 3). Een kennelijk nauwere band met een ander land zou met name kunnen berusten op een reeds eerder bestaande, nauw met de onrechtmatige daad samenhangende betrekking tussen de partijen, zoals een overeenkomst.

7.11. Het gaat hier om benadeling van alle schuldeisers en dus om zuivere vermogensschade van investeerders. Dat is indirecte schade, zodat niet aangesloten kan worden bij de verschillende vestigingsplaatsen van de schuldeisers. Het hof is van oordeel dat ook als in dit kort geding zou moeten worden aangenomen dat de vestigingsplaats van Metinvest (Nederland) het land is waar de schade zich voordoet, de obligaties en Note Documentation een eerdere, nauw met de (gestelde) onrechtmatige daad samenhangende rechtsverhouding zijn. De schade voor Klirmark c.s. vloeit immers voort uit het feit dat zij in de obligaties heeft geïnvesteerd. Uit de Note Documentation volgt dat Engels recht van toepassing is op de obligaties (dat wordt door Klirmark c.s. terecht niet betwist). Het Engelse recht heeft daarom een kennelijk nauwere band met de (gestelde) onrechtmatige daad dan het Nederlandse recht. Dat betekent dat zelfs als een rechtstreeks beroep op de rechtskeuze in de Note Documentation niet mogelijk zou zijn, Engels recht wel van toepassing is op deze vorderingen van Klirmark c.s.

Het hof:

bepaalt dat het partijen (en hun vertegenwoordigers) verboden is aan derden mededelingen te doen omtrent:

- de informatie waarvan de voorzieningenrechter in eerste aanleg dat heeft bepaald,

- de stukken die partijen als vertrouwelijk hebben aangewezen in hun aktes;

in de incidenten:

wijst de vorderingen af,

veroordeelt Metinvest en de Bestuurders hoofdelijk in de kosten van de incidenten in hoger beroep aan de zijde van Klirmark c.s. vastgesteld op € 1.392,00, te betalen binnen veertien dagen na de datum van dit arrest en, als Metinvest en de Bestuurders niet tijdig aan de veroordeling voldoen en het arrest daarna wordt betekend, te vermeerderen met € 92,00 en de kosten van betekening;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in de bodemzaak in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Klirmark c.s. hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Metinvest en de Bestuurders gezamenlijk, vastgesteld op € 25.771,00, te betalen binnen veertien dagen na de datum van dit arrest en, als Klirmark c.s. niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het arrest daarna wordt betekend, te vermeerderen met € 92,00 en de kosten van betekening;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. E. Loesberg, H.K.N. Vos en A.J.M. Lauvenberg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 november 2024.

5.16. Uit het voorgaande volgt dat, ervan uitgaande dat de bedingen uit de Note Documentation aan Klirmark c.s. tegengeworpen kunnen worden, Clause 19.3 voor een geschil als dit niet afwijkt van de regels van het internationaal privaatrecht, op grond waarvan de Nederlandse rechter bevoegd is (zie hiervoor onder 5.2 en 5.4).

5.17. En zelfs als die uitleg van de Note Documentation anders zou moeten zijn, geldt op grond van artikel 1074d Rv en artikel 35 van de Brussel 1bis Verordening dat een arbitragebeding voor een buitenlandse arbiter of forumkeuze voor een buitenlandse rechter, niet zonder meer in de weg staat aan de bevoegdheid van de Nederlandse voorzieningenrechter om voorlopige of bewarende maatregelen te nemen, zoals de in deze zaak gevorderde voorlopige voorzieningen.

5.18. Dat betekent dat dat de Nederlandse voorzieningenrechter bevoegd is om kennis te nemen van het geschil.

6.13. In dit kort geding is Klirmark c.s. ontvankelijk in haar vorderingen. Grief 7 tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Klirmark c.s. onvoldoende (spoedeisend) belang heeft bij haar vorderingen slaagt. Het hof komt daarom toe aan een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen (zie hierna rechtsoverweging 7.1 en verder) en zal ook de zes andere grieven van Klirmark c.s. behandelen (zie hierna rechtsoverweging 8.1 en verder).

7.12. Op grond van artikel 15 Rome II verordening regelt het toepasselijke recht met name de grond en de omvang van de aansprakelijkheid (artikel 15 sub a Rome II verordening) en de maatregelen die de rechter, binnen de grenzen van zijn procesrechtelijke bevoegdheid, kan treffen om letsel of schade te voorkomen, te beperken of te laten vergoeden (artikel 15 sub d Rome II verordening).

7.13. Klirmark c.s. beroept zich uitdrukkelijk en uitsluitend op het Nederlands recht als juridische grondslag voor het door haar gevorderde verbod. De door haar overgelegde opinies over het Engelse recht zien ook uitsluitend op de uitleg van de Note Documentation en niet op de juridische grondslag van haar vorderingen. Ook naar aanleiding van het uitdrukkelijk in twee instanties gevoerde verweer van Metinvest dat Nederlands recht niet van toepassing is, heeft Klirmark c.s. geen (subsidiaire) stellingen ingenomen over de toewijsbaarheid van het door haar gevorderde verbod naar Engels recht.

7.14. Op basis van het niet weersproken verweer van Metinvest dat (1) het vorderen van een dergelijk verbod naar Engels recht niet mogelijk is voor een partij die slechts investeerder is met een economisch belang in obligaties en dat (2) een dergelijk verbod naar Engels recht in de gegeven omstandigheden niet toewijsbaar is, komt het hof tot het oordeel dat – omdat Engels recht van toepassing is – de vorderingen van Klirmark c.s. niet toewijsbaar zijn. Dat betekent dat het hof reeds daarom de afwijzing van de vorderingen van Klirmark c.s. in het bestreden vonnis zal bekrachtigen.

8De behandeling van grieven 1 tot en met 6

8.1. De voorzieningenrechter in eerste aanleg heeft de vorderingen van Klirmark c.s. afgewezen omdat die naar Nederlands recht niet toewijsbaar zijn. Klirmark c.s. heeft grieven aangevoerd tegen de redenering van de voorzieningenrechter dat alleen indien sprake is van een voldoende concrete en reële dreiging van onrechtmatig handelen ingrijpen in kort geding gerechtvaardigd is en dat niet (voldoende) gebleken is dat het bestuur van Metinvest toekomstige dividenduitkeringen niet zal toetsen aan de in artikel 2:216 BW opgenomen norm, zodat het gevorderde verbod op die grond niet toewijsbaar is.

8.2. Het hof zal deze grieven behandelen en daarbij – veronderstellenderwijs – uitgaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht op de vorderingen van Klirmark c.s. Ook dat leidt tot bekrachtiging van het vonnis van de voorzieningenrechter.

Maatstaf voor toewijsbaarheid van een gevorderd verbod in kort geding

8.3. Op grond van artikel 3:296 BW kan iemand die jegens een ander verplicht is iets na te laten daartoe worden veroordeeld. Daarbij is – voor de ontvankelijkheid van eiseres, maar a fortiori voor de toewijsbaarheid van de verbodsvordering – “ten minste vereist dat sprake is van een reële en geconcretiseerde dreiging” van onrechtmatig handelen (zie Hoge Raad 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3693) waarbij in kort geding een belangenafweging kan worden gemaakt “waarbij onder meer enerzijds het voorlopig karakter van het rechterlijk oordeel in kort geding en de ingrijpendheid van de gevolgen van een eventueel verbod voor de verweerder in aanmerking dienen te worden genomen en anderzijds de omvang van de schade die, mede in verband met de vrees voor herhaling, voor de eiser dreigt, indien een verbod zou uitblijven” (Hoge Raad, 15 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1919).

8.4. Op grond van artikel 2:216 lid 1 BW is de algemene vergadering van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid bevoegd de winst te bestemmen en uitkeringen (van dividend) vast te stellen. Op grond van artikel 2:216 lid 2 BW weigert het bestuur “slechts de goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.” Leden 3 en 4 van artikel 2:216 BW bepalen dat bestuurders en feitelijke beleidsbepalers in voorkomend geval jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden zijn voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan.

8.5. Vaste rechtspraak is dat een (overmatige) uitkering van dividend een onrechtmatige daad van de betrokken vennootschap, aandeelhouders en bestuurders kan opleveren (zie: Hoge Raad, 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0401) jegens de gezamenlijke schuldeisers van de vennootschap.

8.6. Het hof moet daarom de vraag beantwoorden of er een reële en geconcretiseerde dreiging is dat Metinvest een dividenduitkering zal doen die jegens Klirmark c.s. als schuldeiser onrechtmatig is.

8.7. Het hof stelt voorop dat Klirmark c.s. in deze procedure niet optreedt namens de gezamenlijke schuldeisers. Zij procedeert voor zichzelf, met op zijn hoogst – zoals zij zonder onderbouwing stelt – instemming van (een aantal) andere partijen die geïnvesteerd hebben in schuldpapieren van de Metinvest groep.

Dividenduitkering in het verleden niet onrechtmatig

8.8. Klirmark c.s. stelt dat er in het verleden bovenmatige of onrechtmatige dividenduitkeringen zijn geweest. Het hof volgt Klirmark c.s. daarin niet.

8.9. De stelling van Klirmark c.s. dat een overmatige uitkering van dividend heeft geleid tot de herstructurering door Metinvest van haar schuldenlast in 2015, althans in de periode van 2014 – 2017, heeft Klirmark c.s. niet onderbouwd. Het hof passeert daarom deze stelling.

8.10. Metinvest erkent dat zij in 2021 een bedrag van USD 2.508 miljoen aan dividend heeft uitgekeerd en in januari en februari 2022 USD 1.074 miljoen. Volgens Metinvest dateert het laatste dividenduitkeringsbesluit van haar algemene vergadering van 22 februari 2022. In de halfjaarcijfers van Metinvest over het eerste halfjaar van 2022 is opgenomen dat op 30 juni 2022 USD 663 miljoen aan dividend betaalbaar is gesteld aan de aandeelhouders. Op 28 oktober 2022 was van dit bedrag nog USD 417 miljoen niet opgevraagd. Dit laatste bedrag is tot op heden niet uitbetaald. Daaruit volgt dat in dit kort geding voorshands voldoende aannemelijk is dat het verschil tussen de USD 663 miljoen die op 30 juni 2022 al betaalbaar was gesteld en het bedrag van USD 417 miljoen dat niet is uitgekeerd, dus een bedrag van USD 246‬ miljoen, door Metinvest als dividend is uitgekeerd aan haar aandeelhouders na de Russische invasie in Oekraïne.

8.11. Het hof ziet echter onvoldoende grond om te oordelen dat de dividendbetalingen van 2021 en 2022 (kort) voor en na de Russische invasie in Oekraïne als onrechtmatig moeten worden beschouwd jegens de gezamenlijke (toenmalige) schuldeisers van Metinvest, alleen al gelet op het feit dat Metinvest tot op heden haar opeisbare schulden betaalt. In april 2023 zijn de 2023 Notes tijdig en volledig afgelost en ook de opeisbare rentebetalingen zijn tot nu toe steeds tijdig verricht. Daar komt bij dat Klirmark c.s. niet gemotiveerd stelt dat de Bestuurders in strijd met de norm van art. 2:216 lid 2 BW goedkeuring hebben verleend aan besluiten tot uitvoering van door de algemene vergadering genomen dividendbesluiten.

8.12. Er is dus geen sprake van een eerder onrechtmatig handelen, waarmee Klirmark c.s. haar stelling dat er een concrete en reële dreiging bestaat van een jegens haar onrechtmatige uitkering van dividend, kan onderbouwen.

Dividenduitkering in de toekomst

8.13. Op de balans van Metinvest staat nu nog bedrag van USD 417 miljoen aan uit te keren dividend. De Bestuurders hebben tot aan de mondelinge behandeling van dit kort geding in hoger beroep, daarover nog geen goedkeuringsbesluit genomen.

8.14. Metinvest en Klirmark c.s.

hebben deskundigenberichten overgelegd over de vraag of in de toekomst dividenduitkeringen mogelijk zouden zijn. Op basis van verschillende aannames komen die beide deskundigen tot verschillende conclusies, over het vermogen van Metinvest om in de toekomst de dan verschuldigde bedragen te voldoen. Het hof leidt uit de rapporten en het partijdebat op dat punt af dat met name de onzekerheid over de toekomstige ontwikkeling van de prijzen van energie, ijzererts, staal en cokes de verschillende uitkomsten van de prognoses verklaren. Daarbij bestaat er onzekerheid (“material uncertainty”) over – kort gezegd – het voortbestaan van de Metinvest groep, gelet op de gevolgen van de oorlog in Oekraïne voor Metinvest, zoals blijkt uit de opmerking van de accountant bij de laatste halfjaar cijfers (Interim Condensed Consolidated Financial Information van 30 juni 2024).

8.15. Klirmark c.s. stelt dat onder die omstandigheden iedere uitkering van dividend door Metinvest jegens haar als schuldeiser onrechtmatig zou zijn, in ieder geval in het komende jaar of zolang de oorlog in Oekraïne voortduurt. Klirmark c.s. vordert ook niet om een concrete dividendbetaling te verbieden, maar vordert dat het Metinvest en de Bestuurders verboden wordt om in de toekomst een dividendbesluit goed te keuren. Haar (primaire) vordering is niet in tijd begrensd en zij vordert een verbod om “direct of indirect middelen van Metinvest of de Metinvest Groep (waaronder — voor alle duidelijkheid — joint ventures of entiteiten waarin Metinvest een belang heeft) te betalen of te laten betalen aan de aandeelhouders van Metinvest of hun uiteindelijke begunstigden; en/of (d) enigerlei (andere) handelingen te verrichten […] om een onrechtmatige uitstroom van middelen aan de aandeelhouders van Metinvest te voorkomen”.

8.16. Ook in het licht van de onzekerheid van de gevolgen van de oorlog in Oekraïne voor de onderneming van de Metinvest groep, is niet voor iedere dividenduitkering in de toekomst, of in de komende twaalf maanden, nu al voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat de Bestuurders weten of behoren te weten dat Metinvest na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden of dat iedere uitkering van dividend door Metinvest aan haar aandeelhouders een onrechtmatige daad jegens al haar schuldeisers zal opleveren. De huidige prognoses zullen immers ingehaald worden door de tijd. Voor de vraag of een dividenduitkering in de toekomst onrechtmatig zou zijn, is van belang wat op het moment dat de Bestuurders die dividenduitkering goedkeuren en op het moment dat de vennootschap het dividend uitkeert de (financiële) situatie van Metinvest is en wat op dat moment de prognoses voor de toekomst zijn. Het enkele feit dat er op dit moment mogelijk sprake zou kunnen zijn van ‘financieel zwaar weer van Metinvest’ is dus op zichzelf niet voldoende voor toewijzing van het gevorderde verbod in dit kort geding.

8.17. Klirmark c.s. stelt zodoende niet voldoende om voorshands voldoende aannemelijk te maken dat er een reële en concrete dreiging is van een dividenduitkering, laat staan om voorshands voldoende aannemelijk te maken dat er een reële en concrete dreiging is van een dividenduitkering die jegens Klirmark c.s. onrechtmatig zou zijn.

8.18. Het feit dat de aandeelhouders in februari 2022 hebben besloten dividend uit te keren en dat daarvan een gedeelte nog niet uitgekeerd is, volstaat daarvoor niet. Dat Metinvest en de Bestuurders verweer voeren tegen een verbod om enig dividend uit te keren, betekent evenmin dat er een reële dreiging bestaat van een onrechtmatige uitkering van dividend. Ook dit betekent dat de vorderingen van Klirmark c.s. niet toewijsbaar zijn en dat de grieven tegen de afwijzing van de vordering niet slagen.

8.19. Ten overvloede overweegt het hof dat in het kader van dit kort geding ook een belangenafweging (zie rechtsoverweging 8.3 hiervoor) in het nadeel van Klirmark c.s. zou uitvallen. Daarvoor weegt zwaar dat Klirmark c.s. haar economische belangen in de obligaties grotendeels heeft verworven na de Russische invasie in Oekraïne. Klirmark c.s. heeft dat immers niet (gemotiveerd) willen weerspreken. De Russische invasie was dus als omstandigheid al verdisconteerd in de prijs van de obligaties, op het moment dat Klirmark c.s. investeerde in deze door Metinvest uitgegeven high yield obligaties (met een navenant groter risico). Klirmark c.s. wijst, ter ondersteuning van haar belang bij een gevorderd verbod, op haar informatieachterstand (zij hoort pas achteraf van een eventuele uitkering van dividend) en de problemen die zij verwacht bij het daadwerkelijk innen van een eventuele schadevergoeding na een eventuele onrechtmatige uitkering van dividend. Het hof overweegt dat die achtergestelde informatiepositie en de bezwaren die Klirmark c.s. ziet bij verhaal van een eventuele schadevergoeding, mocht er in de toekomst sprake zijn van onrechtmatig handelen jegens Klirmark c.s., een gevolg zijn van de door haar zelf gekozen positie als investeerder in gedematerialiseerde obligaties. Bij de belangenafweging wegen die omstandigheden niet zwaar genoeg in het voordeel van Klirmark c.s.

8.20. Hoewel Klirmark c.s. terecht aanvoert dat Metinvest jegens alle houders van economische rechten in haar obligaties dezelfde verplichtingen heeft, speelt bij de vraag of Klirmark c.s. een verbod kan vorderen en bij de belangenafweging of een gevorderd verbod in kort geding toewijsbaar is, wel degelijk een rol welke schade Klirmark c.s. als groep van investeringsvehikels uiteindelijk per saldo op haar investeringen zou kunnen lijden en ook in hoeverre die schade in causaal verband zou staan met toekomstige dividenduitkeringen. Op dit punt heeft Klirmark c.s. echter geweigerd om voldoende onderbouwde stellingen in te nemen over haar mogelijke schade. Het hof betrekt dat – in het nadeel van Klirmark c.s. – bij de belangenafweging.

8.21. Gelet op het voorgaande leidt (ook) een belangenafweging ertoe, dat het gevorderde verbod niet in dit kort geding als voorlopige voorziening kan worden toegewezen.

9 De conclusies en de beslissing over het griffierecht en de proceskosten

9.1. Grief 7 van Klirmark c.s. slaagt, maar dat kan niet leiden tot toewijzing van het gevorderde verbod. Grieven 1 tot en met 6 slagen niet. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Klirmark c.s. zal als in het ongelijk gestelde partij (hoofdelijk) worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

9.2. Met betrekking tot het griffierecht overweegt het hof dat er in dit geval duidelijke aanwijzingen zijn dat de vordering van onbepaalde waarde op een groot financieel belang ziet. Het gevorderde verbod ziet immers op onder meer het nog niet uitgekeerde bedrag van USD 417 miljoen aan dividend (zie rechtsoverweging 8.10 hiervoor). Klirmark en de Bestuurders stellen zelf dat de ad-hoc groep in totaal (op het moment van het opstellen van de memorie van grieven) 33,27% hield van de uitstaande obligaties, en zij stelt in de memorie van grieven dat van de totale schuldenlast van de Metinvest groep: “USD 637 miljoen in de periode tot en met 2025 opeisbaar wordt.” Het hof leidt hieruit af dat de ad-hoc groep schuldpapieren hield met een nominale waarde van meer dan USD 200 miljoen, die, steeds volgens Klirmark c.s., op dat moment (ver) onder de nominale waarde verhandeld werden. Metinvest c.s. stelt onweersproken dat Klirmark c.s. tracht met het verbod een stijging van de prijs van de door haar gehouden schuldpapieren te realiseren en gelet op de daarmee gemoeide bedragen, zal een zeer kleine positieve ontwikkeling van de prijs van de uitstaande obligaties voor Klirmark c.s. een voordeel van miljoenen euro’s kunnen opleveren.