ECLI:NL:GHAMS:2024:3204

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.325.630/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : 9759860 \ CV EXPL 22-4042 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 november 2024 in de zaak van MEDISCH CENTRUM KEIZERSGRACHT HOLDING B.V., gevestigd te Amsterdam, appellante, tevens incidenteel geïntimeerde, advocaat: mr. P. Thole te Alkmaar, tegen DE VERENIGING VAN EIGENAARS [Straat 1] (ONEVEN NUMMERS), [Straat 2] (ONEVEN NUMMERS) EN [Straat 3] (EVEN NUMMERS) TE [vestigingsplaats], gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, tevens incidenteel appellante, advocaat: mr. K. Kroon te Breda. Partijen worden hierna MCK en de VvE genoemd.

MCK is bij dagvaarding van 19 januari 2023 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 21 oktober 2022 van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen de VvE als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, en MCK als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie (hierna: het bestreden vonnis). Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties; - memorie van antwoord in incidenteel appel. Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 1 oktober 2024 mede aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen laten toelichten, MCK door mr. Thole voornoemd en de VvE door mr. Kroon voornoemd. Beide partijen hebben bij deze gelegenheid nog nadere stukken in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd. MCK heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd - na eiswijziging - dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - de in conventie toegewezen vorderingen van de VvE, met uitzondering van de toegewezen hoofdsom, alsnog zal afwijzen en de in reconventie afgewezen vorderingen van MCK alsnog zal toewijzen, met veroordeling van de VvE in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente. De VvE heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van MCK in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, met nakosten en rente. De VvE heeft in het incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van rechtsoverweging 4.6 van het bestreden vonnis en gevorderd de daarover ingestelde vordering van de VvE alsnog toe te wijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van MCK in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep met nakosten en rente. MCK heeft in het incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van de VvE in de kosten van het incidenteel hoger beroep. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.4 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere onomstreden feiten komen de feiten neer op het volgende. 2.1. MCK is sinds 2016 eigenaar van de appartementsrechten aan het [Straat 2] , [Straat 1] en vijf bijbehorende kelderbergingen te [vestigingsplaats] (hierna afzonderlijk: de appartementen respectievelijk de kelderbergingen en samen: de appartementsrechten). MCK is lid van de VvE. 2.2. MCK heeft (een deel van) de appartementsrechten vanaf 2017 tot en met 2020 verhuurd aan Huisartsenpraktijk Keizersgracht B.V. MCK was tot 1 juli 2020 enig aandeelhouder van deze vennootschap. In 2021 heeft MCK (een deel van) de appartementsrechten verhuurd aan een andere partij en sinds 2022 alle appartementsrechten aan een sportschool. 2.3. In de kelderbergingen van MCK hebben zich lekkages voorgedaan die verband hielden met de gemeenschappelijke delen. 2.4. MCK heeft vanaf november 2020 tot en met september 2022 een betalingsachterstand aan de VvE laten ontstaan van € 13.071,29 ter zake extra eenmalige bijdragen die de VvE had vastgesteld. 3Eerste aanleg 3.1. De VvE heeft in eerste aanleg, samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, na wijziging van eis gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, MCK te veroordelen tot betaling aan haar van € 13.071,29 wegens niet betaalde bijdragen, te vermeerderen met wettelijke rente, en van de buitengerechtelijke incassokosten ter grootte van € 1.097,68, met veroordeling van MCK in de proceskosten. 3.2. In reconventie vorderde MCK, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van de VvE tot betaling aan haar van een schadevergoeding van € 400.000,00, te vermeerderen met wettelijke rente, met veroordeling van de VvE in de proceskosten, met rente. MCK heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat zij schade in de vorm van huurderving heeft geleden, omdat de appartementsrechten van MCK (die één geheel vormen) minder goed konden en kunnen worden verhuurd vanwege de gebreken aan de gemeenschappelijke delen. 3.3. De kantonrechter heeft bovengenoemde vorderingen van de VvE toegewezen. Hij heeft het beroep van MCK op verrekening met de ingestelde tegenvordering afgewezen. De kantonrechter overwoog in dat verband dat de VvE, als bezitter van het gebouw, op grond van artikel 6:174 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in beginsel aansprakelijk is voor schade die ontstaat als gevolg van gebreken aan de gemeenschappelijke delen. Om tot toewijzing van de door MCK gevorderde schade te kunnen komen, zal echter moeten komen vast te staan dat MCK schade in de vorm van huurderving heeft geleden. Het is hierbij aan MCK om het bestaan van die schade en het verband met de lekkages te stellen en voldoende te onderbouwen. Dat heeft MCK niet gedaan. De kantonrechter heeft daarom ook de tegenvordering van MCK afgewezen en MCK in de proceskosten van de VvE veroordeeld.

4.1. MCK heeft in hoger beroep één grief aangevoerd, die uiteenvalt in meerdere (ongenummerde) klachten. De VvE heeft in incidenteel hoger beroep één grief aangevoerd. Het hof ziet aanleiding om eerst de grief van de VvE in incidenteel hoger beroep te bespreken. De VvE is geen bezitter van het gebouw 4.2. De VvE komt met haar grief in incidenteel hoger beroep op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de VvE op grond van artikel 6:174 BW als bezitter van het gebouw in beginsel aansprakelijk is voor de schade die ontstaat als gevolg van gebreken aan de gemeenschappelijke delen. De VvE betoogt dat niet zij maar de gezamenlijke appartementseigenaars bezitter zijn. Nu de gezamenlijke eigenaars niet deelnemen aan deze procedure, kan de VvE niet worden aangesproken op basis van haar hoofdelijke verbondenheid, voordat de aansprakelijkheid van de gezamenlijke eigenaars is vastgesteld. Voorts heeft MCK ervoor gekozen om de VvE in deze procedure pro se op te roepen en niet in haar hoedanigheid van vertegenwoordiger van de gezamenlijke appartementseigenaars. Dit heeft tot gevolg dat de vordering van MCK reeds op deze grond moet worden afgewezen, aldus de VvE. 4.3. Deze grief van de VvE slaagt. De VvE is niet de bezitter van het gebouw. Het bezit van (de gemeenschappelijke gedeelten van) het gebouw berust bij de gezamenlijke eigenaars (onder wie ook MCK) en niet bij de VvE. Niet betwist is dat de VvE de (incasso)vordering in conventie pro se heeft ingesteld; de gezamenlijke eigenaars zijn in deze procedure dus niet betrokken. Dit betekent dat de vordering tot vergoeding van schade voor zover die is gegrond op artikel 6:174 BW niet kan worden toegewezen. Tot een vernietiging van het bestreden vonnis leidt dit overigens niet omdat de kantonrechter de schadevergoedingsvordering, zij het met een andere motivering, heeft afgewezen. Onrechtmatig handelen? 4.4. Het voorgaande betekent dat het hof – gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep – zal moeten beoordelen of MCK nog een andere grondslag voor haar vordering heeft aangedragen. Dit is het geval, aangezien MCK in eerste aanleg heeft aangevoerd dat de VvE onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Het hof begrijpt dat als een beroep op artikel 6:162 BW. MCK heeft in dit verband aangevoerd dat zij sinds 2017 structureel is geconfronteerd met hardnekkige lekkages in de kelderbergingen die steeds afkomstig zijn geweest vanuit de gemeenschappelijke ruimtes en die dus onder verantwoordelijkheid van de VvE vallen. De lekkages zijn nog altijd niet volledig opgelost, ondanks dat MCK gedurende jaren hierop heeft aangedrongen. Dit nalaten aan de zijde van de VvE heeft ertoe geleid dat MCK (een groot gedeelte van) haar appartementsrechten niet heeft kunnen gebruiken en ook niet heeft kunnen verhuren, met forse schade in de vorm van huurderving tot gevolg. Volgens MCK is de VvE vanwege haar tekortschieten aansprakelijk voor de door MCK geleden schade. 4.5. De VvE heeft betwist dat zij onrechtmatig heeft gehandeld. Zij stelt dat er in maart 2019 in haar opdracht diverse werkzaamheden hebben plaatsgevonden aan de gemeenschappelijke leidingen door de firma [bedrijf] . Op 28 maart 2019 heeft zij naar aanleiding daarvan een melding ontvangen van een lekkende koudwaterleiding. Deze melding is in opdracht van de VvE door [bedrijf] verholpen. Zij is daarna nog drie keer concreet in kennis gesteld van een lekkage, die telkens een verschillende oorzaak had (respectievelijk in april 2019, november 2019 en januari 2021). De VvE stelt – onder overlegging van offertes en facturen van verschillende aannemers – dat zij die lekkages door een door haar ingeschakelde professionele partij heeft laten verhelpen. De VvE is dan ook telkens adequaat opgetreden, aldus nog steeds de VvE. 4.6. Het hof is van oordeel dat MCK in het licht van de gemotiveerde betwisting van de VvE onvoldoende onderbouwd heeft gesteld en toegelicht dat de VvE nalatig is geweest met het plegen van onderhoud aan de gemeenschappelijke delen (leidingen) en/of met het adequaat afhandelen van concrete meldingen van MCK. MCK heeft in haar memorie van grieven weliswaar enkele e-mails overgelegd ter onderbouwing van haar stelling dat zij zich vanaf 2017 geconfronteerd zag met structurele lekkages in haar kelderbergingen, maar een duidelijk overzicht ontbreekt. Zo is ook in hoger beroep onduidelijk gebleven wanneer MCK een bepaalde lekkage bij de VvE heeft gemeld, waarop de VvE vervolgens niet (adequaat) zou hebben gereageerd. Uit de stellingen van MCK zelf volgt dat de VvE na de eerste melding door MCK van eind augustus 2017 aannemers heeft langs gestuurd, die een offerte hebben opgesteld, waarna de VvE een opdracht tot herstel heeft gegeven. In het bijzonder leidt het hof uit voornoemde e-mails van MCK aan de VvE uit 2017 en 2018 af dat er meermalen contact is geweest over de te verrichten werkzaamheden in diverse kelderbergingen (waaronder die van MCK) aan verschillende gemeenschappelijke leidingen en buizen en dat deze werkzaamheden in opdracht van de VvE in maart 2019 door [bedrijf] zijn uitgevoerd. Dat dit handelen van de VvE, in het licht van de omstandigheden van dit geval, niet voortvarend genoeg en daarmee onrechtmatig jegens MCK zou zijn, is onvoldoende onderbouwd. Dat er daarna nieuwe, andere lekkages zijn opgetreden, moge zo zijn, maar uit de door de VvE overgelegde stukken (offertes en facturen van verschillende aannemers) kan worden afgeleid dat zij ook op de nieuwe meldingen heeft gereageerd door een aannemer opdracht te geven tot herstel. Dat geldt óók voor de (kort voor de mondelinge behandeling in hoger beroep) door MCK nog genoemde lekkage via de koekoeks in de kelderbergingen. Naar de oorzaak van die nieuwste lekkage heeft een deskundige (ingenieursbureau Bouwonderhoud) in opdracht van de VvE onderzoek gedaan, waarna de VvE – na afstemming met MCK – een aannemer heeft ingeschakeld om de werkzaamheden uit te voeren. Aldus heeft MCK onvoldoende concreet gesteld op welke melding van haar de VvE niet of niet adequaat heeft gehandeld, zodanig dat dit onrechtmatig handelen oplevert jegens haar. Dit had – gelet op het met stukken onderbouwde en concrete verweer van de VvE – wel op de weg van MCK gelegen. Een en ander betekent dat het hof niet kan vaststellen dat de VvE onrechtmatig heeft gehandeld, zodat de vordering tot vergoeding van schade ook niet op deze grondslag kan worden toegewezen. 4.7. MCK heeft ten slotte tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep nog een derde nieuwe grondslag voor aansprakelijkheid van de VvE aangevoerd, te weten een combinatie van artikel 5:113 lid 4 BW en artikel 5:113 lid 2 BW in verbinding met artikel 21 van het Modelreglement 1992. Dat is te laat (in strijd met de twee conclusie regel), zodat het hof deze grondslag onbesproken laat. De klachten van MCK in het principaal hoger beroep 4.8. Uit het slagen van het incidenteel hoger beroep en het hiervoor weergegeven oordeel dat ook niet is komen vast te staan dat de VvE onrechtmatig jegens MCK heeft gehandeld, vloeit voort dat het hof niet toekomt aan de beoordeling van de vraag of MCK schade heeft geleden. De klacht van MCK dat de kantonrechter haar schadevergoedingsvordering in reconventie ten onrechte heeft afgewezen, faalt dus, op grond van het niet komen vast te staan van het door MCK gestelde onrechtmatig handelen van de VvE. 4.9. MCK heeft verder nog aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte de door de VvE gevorderde rente over de hoofdsom, de buitengerechtelijke incassokosten en de gevorderde proceskosten in conventie heeft toegewezen. Ook deze klachten falen. Omdat niet is komen vast te staan dat de VvE onrechtmatig jegens MCK heeft gehandeld, was MCK niet gerechtigd haar betalingsverplichting op te schorten.

4.11. De klachten van MCK in het principaal hoger beroep treffen geen doel. De grief van de VvE in het incidenteel hoger beroep slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. MCK is in het hoger beroep in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Omdat het incidenteel hoger beroep niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leidt, kan een proceskostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep achterwege blijven. Het hof stelt deze kosten als volgt vast: - griffierecht € 2.135,00 - salaris advocaat € 10.572,00 (tarief VII, 2 punten) Totaal € 12.707,00

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt MCK in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de VvE vastgesteld op € 12.707,00 en op € 178,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 92,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over een en ander, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mr. R.J.M. Smit, mr. E.J. Bellaart en mr. M.A.J.G. Janssen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 november 2024.