ECLI:NL:GHAMS:2024:3112

GERECHTSHOF AMSTERDAM kenmerken 23/738-GHK, 23/739-GHK tot en met 23/742-GHK, 23/748-GHK en 23/749GHK 10 oktober 2024 tussenuitspraak van de derde enkelvoudige belastingkamer, fungerende als geheimhoudingskamer op het hoger beroep van [X] , voorheen gevestigd te [Z] , en [Y] , voorheen gevestigd te [Z] , tezamen belanghebbenden, gemachtigde: mr. P.F.E.M. Merks (HVK Stevens Belastingadvies B.V.), tegen de uitspraken van 4 juli 2023 in de zaak met kenmerk HAA 22/3342 en in de zaken met kenmerken HAA 22/3343 tot en met HAA 22/3346 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen belanghebbenden en de inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. Voor de loop van het geding in eerste aanleg wordt verwezen naar de hiervoor vermelde uitspraken van de rechtbank. 1.2. Na de behandeling van het hoger beroep van belanghebbenden ter zitting van het Hof op 3 april 2024, heeft de kamer die de hoofdzaak behandelt (de derde meervoudige belastingkamer van het Hof) bij brief van 16 april 2024 het onderzoek heropend en de inspecteur opgedragen stukken in het geding te brengen. 1.3. De inspecteur heeft gereageerd bij brief van 22 mei 2024 en daarbij op de voet van artikel 8:29 Algemene wet bestuursrecht (Awb) een verzoek gedaan tot beperkte kennisneming van de bij die brief door hem overgelegde stukken. De aanbiedingsbrief en de geschoonde stukken zijn doorgezonden aan belanghebbenden. 1.4. Hierop is de zaak verwezen naar de geheimhoudingskamer van het Hof. Bij brief van 28 mei 2024 zijn partijen opgeroepen voor de mondelinge behandeling van het verzoek tot beperkte kennisneming en bij brief van 5 juli 2024 geïnformeerd over een wijziging van de samenstelling van de kamer die het verzoek behandelt. 1.5. Bij brief van 14 juni 2024 hebben belanghebbenden gereageerd op het beroep van de inspecteur op toepassing van artikel 8:29 Awb. 1.6. Beide partijen hebben voorafgaand aan de zitting van de geheimhoudingskamer (zie 1.7) een pleitnota ingediend. 1.7. Op 24 september 2024 heeft een zitting van de geheimhoudingskamer (op dat moment de vijfde meervoudige belastingkamer) plaatsgevonden. Het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting is op 7 oktober 2024 aan partijen toegezonden. 1.8. Bij brief van 1 oktober 2024 zijn partijen door het Hof als volgt geïnformeerd: “De derde meervoudige belastingkamer heeft kennis genomen van het proces-verbaal van de zitting van 24 september 2024 van de vijfde meervoudige belastingkamer, fungerend als geheimhoudingskamer. Blijkens dat proces-verbaal heeft de vijfde meervoudige belastingkamer de behandeling van het verzoek tot beperkte kennisneming van de inspecteur van 22 mei 2024 ter verdere behandeling teruggewezen naar de derde meervoudige belastingkamer, te weten de kamer die de hoofdzaak behandelt. In dit verband gaat de derde meervoudige belastingkamer als kamer die de hoofdzaak behandelt ervan uit – zoals is vermeld in het proces-verbaal van de zitting van 24 september 2024 – dat partijen er geen bezwaar tegen hebben dat deze kamer kennis neemt van zowel de geschoonde als de ongeschoonde geheimhoudingsstukken en die kennis – indien nodig – betrekt in de beoordeling van de hoofdzaak. De derde meervoudige belastingkamer heeft de behandeling van het verzoek tot beperkte kennisneming ter verdere behandeling verwezen naar de derde enkelvoudige belastingkamer (mr. Van der Ouderaa). De derde enkelvoudige belastingkamer (hierna: het Hof) fungerend als geheimhoudingskamer zal kennis nemen van het dossier in de staat waarin het zich thans bevindt, inclusief de door partijen ter zitting van 24 september 2024 overgelegde pleitnota’s. Van de zijde van het Hof bestaat geen behoefte aan een zitting, voorafgaand aan de op de voet van artikel 8:29 Algemene wet bestuursrecht te nemen beslissing. Indien één der partijen behoefte heeft aan een zitting, dan wenst het Hof dit vóór 7 oktober 2024 te vernemen. Vóór die datum zal het lid van de derde enkelvoudige belastingkamer, tevens voorzitter van de kamer die de hoofdzaak behandelt, nog geen kennis nemen van door de inspecteur bij zijn brief van 22 mei 2024 overgelegde stukken.” 1.9. Op 1 oktober 2024 heeft de inspecteur ingestemd met behandeling door de derde enkelvoudige belastingkamer van het “8:29 verzoek” zonder zitting. 1.10. Bij brief van 7 oktober 2024 hebben belanghebbenden afgezien van een mondelinge behandeling van de derde enkelvoudige belastingkamer en zich nader uitgelaten over de stukken van de inspecteur van 22 mei 2024. Het Hof heeft de brief met bijlagen aan de inspecteur doorgezonden en de inspecteur daarbij onder meer als volgt bericht: “(…) Voorts geeft het Hof aan dat indien en voor zover de brief van belanghebbende over de nakoming van artikel 8:42 Awb dan wel anderszins over iets anders gaat dan de toepassing van artikel 8:29 Awb, de geheimhoudingskamer zich daar niet over zal uitlaten. De vraag of de inspecteur heeft voldaan aan de brief van het Hof van 16 april 2024 (los van de toepassing van artikel 8:29 Awb) ligt exclusief voor ter beoordeling van de kamer die de hoofdzaak behandelt (de derde meervoudige belastingkamer). Daarvan uitgaande wenst het Hof opnieuw van u te vernemen of u nog op de brief van gemachtigde van 7 oktober 2024 wenst te reageren. Indien u dat wenst, dan zal het Hof partijen daartoe oproepen voor een zitting van de geheimhoudingskamer. Indien u geen behoefte heeft aan een reactie dan constateert de geheimhoudingskamer dat beide partijen geen behoefte hebben aan een zitting en zal de geheimhoudingskamer een beslissing nemen op het door u op de voet van artikel 8:29 Awb ingediende verzoek. (…)” 1.11. Bij e-mail van 9 oktober 2024 heeft de inspecteur het Hof geïnformeerd geen behoefte te hebben aan een zitting van de geheimhoudingskamer.

2.1. Bij zijn brief van 22 mei 2024 heeft de inspecteur stukken in het geding gebracht en ter zake van die stukken een beroep gedaan op beperkte kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 Awb. In dat verband heeft de inspecteur aangegeven dat de door hem achterhaalde stukken betrekking hebben op een boekenonderzoek uit 2007/2008 bij (destijds) [A] ( [A] ) , en dat dit onderzoek erop was gericht vast te stellen of en in welke mate [A] betrokken was bij dividendstripping. Uit het onderzoek, zo schrijft de inspecteur, is gebleken dat de business unit [A1] (hierna ook: [A1] ) verantwoordelijk was voor de vastgestelde activiteiten. Zij deelde onder meer transacties toe aan belanghebbenden, welke toedeling bij belanghebbenden heeft geleid tot verrekening van dividendbelasting en buitenlandse bronbelasting. 2.2.1. De inspecteur heeft de overgelegde stukken deels onleesbaar gemaakt vanwege – zijns inziens – gewichtige redenen als bedoeld in artikel 8:29, eerste lid, Awb. De inspecteur acht de – hierna – door hem specifiek benoemde belangen zwaarder wegen dan de belangen van belanghebbenden bij onbeperkte kennisneming. 2.2.2. Ter toelichting heeft de inspecteur in zijn brief van 22 mei 2024, alsmede in een pleitnota voor de zitting van de vijfde meervoudige belastingkamer van 24 september 2024, aangegeven dat hij de beschrijving van de tot dividendstripping leidende transacties als bedrijfsgevoelige casu quo strategische activiteiten aanmerkt en dat deze informatie – ook al betreft het een ver verleden – publiciteitsgevoelig is. De inspecteur wijst op de potentiële media-aandacht voor de rechtsopvolger van [A] en de schade die daar voor die rechtsopvolger uit zou kunnen voortvloeien. Daarmee is volgens de inspecteur de privacy van derden gemoeid. 2.2.3. Bij de informatie die betrekking heeft op de bedrijfsactiviteiten van [A] zelf speelt ook een controle-strategisch belang van de inspecteur een rol. Als – zo stelt de inspecteur – gedetailleerde informatie over de aard van de transacties van [A] bekend wordt, kunnen belastingplichtigen daarvan gebruik maken door dergelijke transacties te versluieren of daaraan een enigszins afwijkende vorm te geven. Afhankelijk van waar het accent op ligt is – naar het Hof begrijpt – de hiervoor bedoelde informatie door de inspecteur “gewit” onder de vermelding “bedrijfsvoering derden” en “bedrijfsvoering derden & controlestrategie”. 2.3. Namen van personen die destijds bij [A] in dienst waren zijn onleesbaar gemaakt onder vermelding van de letter A. 2.4. In een e-mailbericht van 11 februari 2008 is de naam van een ondersteunende collega van de Belastingdienst vermeld. De naam van deze persoon is weggelakt onder vermelding van de letter B. 2.5. In de brief van [A] van 1 november 2007 zijn strategische, bedrijfs- en mogelijk publicitair gevoelige tekstgedeelten gewit onder vermelding van letter C. Naar het Hof begrijpt, doet de inspecteur ook hier een beroep op de privacy van een derde als zwaarwichtige reden voor beperkte kennisneming. 2.6. In de pleitnota van belanghebbenden voor de zitting van de vijfde meervoudige belastingkamer van 24 september 2024 is verzocht om de Wet open overheid “integraal” toe te passen. 2.7. Het Hof stelt voorop dat bij de beoordeling van een beroep op toepassing van artikel 8:29 Awb als uitgangspunt heeft te gelden dat alle op de zaak betrekking hebbende stukken en alle (overige) stukken die in geding worden gebracht onbeperkt voor de wederpartij beschikbaar moeten zijn. Aan dit uitgangspunt liggen de beginselen van “fair trial” en – meer in het bijzonder – van hoor en wederhoor ten grondslag. Op dit uitgangspunt kan uitsluitend een uitzondering worden gemaakt indien daarvoor gewichtige redenen aanwezig zijn. Dergelijke redenen kunnen niet zijn gelegen in de omstandigheid dat bepaalde stukken niet relevant worden geacht voor de wederpartij. De relevantie van stukken die in geding zijn gebracht moet voorwerp kunnen zijn van het partijdebat en dat is slechts mogelijk indien die stukken voor beide partijen – al dan niet partieel geschoond – toegankelijk zijn. 2.8.1. Als het gaat om informatie over de bedrijfsactiviteiten van [A] erkent het Hof dat de privacy van [A] een gewichtige reden kan opleveren voor beperkte kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 Awb. Hierbij maakt het Hof een onderscheid tussen privacy in relatie tot belanghebbenden en privacy in relatie tot derden, dat wil zeggen diegenen die niet rechtstreeks bij de zaken betrokken zijn. Bij beide onderscheiden aspecten speelt ook de aard van de informatie waarop het geheimhoudingsverzoek betrekking heeft een rol. Zo zal bij voorbeeld, als het, in de stukken waarop het 8:29 Awb-verzoek ziet, gaat om bedrijfsgeheimen dan wel specifiek de modus operandi (bedrijfsvoering) van een derde, de privacy in relatie tot ook de wederpartij eerder in het geding kunnen zijn, dan wanneer het uitsluitend gaat om publiciteitsgevoelige informatie. Op dit punt zal het Hof etikettering door de inspecteur met “bedrijfsvoering derden” terugvoeren op de noemer privacy van de desbetreffende derde. 2.8.2. Wanneer het accent ligt op de publiciteitsgevoeligheid van de informatie in de overgelegde stukken, dan ziet de geheimhoudingskamer in belastingzaken voor artikel 8:29 Awb geen dan wel hooguit een beperkte rol, omdat belastingzaken ingevolge artikel 27c Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR), zulks in afwijking van de hoofdregel van artikel 8:62 Awb, met gesloten deuren worden behandeld, uitspraken in (ook) die zaken geanonimiseerd worden gepubliceerd, en omdat het op grond van artikel 67 AWR aan een ieder verboden is hetgeen hem uit of in verband met enige werkzaamheid bij de uitvoering van de belastingwet over de persoon of zaken van een ander blijkt of wordt meegedeeld, verder bekend te maken dan noodzakelijk is voor de uitvoering van de belastingwet. Opzettelijke schending van deze bepaling is strafbaar gesteld in artikel 272 Wetboek van strafrecht. Naar het oordeel van de geheimhoudingskamer vormen deze bepalingen voldoende waarborgen voor het doel dat de inspecteur met zijn beroep op artikel 8:29 Awb nastreeft, voor zover zijn verzoek uitsluitend betrekking heeft op de door hem veronderstelde publiciteitsgevoeligheid van de inhoud van door hem overgelegde stukken. In zoverre acht de geheimhoudingskamer de door de inspecteur aangevoerde redenen niet voldoende zwaarwichtig en zal deze het beroep op beperkte kennisneming niet honoreren. 2.8.3. Dat ligt anders wanneer de inhoud van de stukken – het gaat dan in het bijzonder om passages in de tot bijlage 3 bij de brief van de inspecteur behorende “Notitie [A1] ” – een specifieke beschrijving bevat van de handelwijze casu quo financiële producten van [A1] , door de inspecteur voorzien van het etiket “bedrijfsvoering derden”. Meer in het bijzonder gaat het dan om informatie waarin de operationele gang van zaken van effectentransacties wordt beschreven en informatie waarin de Belastingdienst deze gang van zaken in juridische termen kwalificeert. Bij deze passages valt de afweging van de geheimhoudingskamer anders uit en acht deze het belang van de rechtsopvolger van [A] bij beperkte kennisneming van de desbetreffende stukken zwaarwichtig genoeg. 2.8.4. Bij de door de geheimhoudingskamer te maken afweging speelt voorts een rol (a) wat over [A] en de bedrijfsactiviteiten overigens uit de door de inspecteur overgelegde stukken kan worden opgemaakt. Indien en voor zover de inspecteur van informatie beperkte kennisneming verlangt, terwijl het om feiten en omstandigheden gaat die overigens al in de stukken zijn vermeld, dan is er voor een beperkte kennisneming redelijkerwijs geen gewichtige reden.

Hetzelfde geldt (b) – in enkele gevallen – voor passages waarin is verwezen naar wettelijke bepalingen en/of de uitleg daarvan. 2.8.5. Waar de inspecteur zich beroept op redenen van controlestrategische aard en de overgelegde stukken voldoende grond bieden voor dat argument, zal de geheimhoudingskamer eveneens een zwaarwichtige reden voor beperkte kennisneming aanwezig achten. Hier weegt het belang van de inspecteur bij beperkte kennisneming naar het oordeel van de geheimhoudingskamer zwaarder dan het belang van belanghebbenden bij kennisneming van ook die passages. 2.8.6. Tevens erkent het Hof in beginsel als gewichtige reden de met de letters A en B aangeduide gronden, als hiervoor vermeld onder 2.3 en 2.4. 2.9. Het Hof gaat bij zijn beoordeling – veronderstellenderwijs – ervan uit dat al de door de inspecteur bij zijn verzoeken overgelegde stukken “op de zaak betrekking hebbende stukken zijn”, als bedoeld in artikel 8:42 Awb. De vraag of de inspecteur heeft voldaan aan de verplichting van artikel 8:42 Awb vormt verder geen onderwerp van deze tussenuitspraak. 2.10.1. Met inachtneming van de hiervoor vermelde uitgangspunten heeft het Hof de door de inspecteur overgelegde geheimhoudingsstukken in concreto, per afzonderlijk stuk, beoordeeld en in dat kader bezien of de inspecteur, gewogen tegen het belang van belanghebbenden bij onbeperkte kennisneming, voor het geheel of voor bepaalde passages in een stuk, terecht een beroep heeft gedaan op de hiervoor vermelde gronden voor beperkte kennisneming. 2.10.2. De geheimhoudingskamer van het Hof beschikt – naast de hiervoor vermelde stukken – over het volledige dossier in “de hoofdzaak” en zal dat voor zover nodig in zijn beoordeling betrekken. Deze beoordeling brengt het Hof tot het volgende oordeel. 2.11.1. Met inachtneming van de hiervoor vermelde uitgangspunten komt de geheimhoudingskamer tot het volgende oordeel. 2.11.2. Brief inspecteur van 4 oktober 2007Beroep op beperkte kennisneming gerechtvaardigd op de onder 2.3 vermelde grond. 2.11.3. Notitie [A1]Pag. 1: beroep op geheimhouding gerechtvaardigd, uitsluitend voor het blokje onder “4.3.1” op de onder 2.8.3 vermelde grond.Pag. 2 en 3: beroep op geheimhouding, gelet op de (niet zeer specifieke) aard van de desbetreffende passage, niet voldoende zwaarwegend. Beroep op beperkte kennisneming niet gegrond.Pag. 4 en 5: beroep op geheimhouding voldoende zwaarwegend, gelet op de specifieke beschrijving van een financieel product / effectentransactie, behoudens de laatste alinea van par. 3.2 en de eerste alinea van par. 3.3 waarvoor dat niet geldt, en het gedeelte vanaf “Het voorgaande leidt ertoe (…)” op pag. 5.Pag. 6-9: Het verzoek van de inspecteur voor het gedeelte tot aan “4. Overzicht structuren” is gemotiveerd met het etiket “bedrijfsvoering derden”. De desbetreffende passage betreft evenwel niet of in zodanig beperkte wijze (specifiek) de bedrijfsvoering van een derde, dat de daarvoor aangevoerde reden niet voldoende zwaarwichtig is. Hiervoor wordt het beroep op beperkte kennisneming dus niet gehonoreerd. Dat geldt eveneens voor het gedeelte onder “4.1”, behoudens hetgeen is vermeld in de laatste alinea op pagina 6. Uitsluitend die passage betreft zodanig specifiek de bedrijfsvoering van een derde, dat het beroep van de inspecteur voor die passage gegrond is. Dit laatste geldt eveneens voor hetgeen is vermeld op de pagina’s 7, 8 en 9 (eerste alinea). Ook voor die passages is naar het oordeel van de geheimhoudingskamer een zwaarwichtige reden voor beperkte kennisneming aanwezig.Pag. 10: beroep op geheimhouding gerechtvaardigd op de onder 2.3 vermelde grond. Pag. 11 tot en met 16 (eerste alinea): de beschrijving van de gang van zaken bij een derde in deze passages heeft zodanig specifiek betrekking op de bedrijfsvoering van een derde, dat ook hier de privacy van de desbetreffende derde bij afweging van het belang van belanghebbenden bij onbeperkte kennisneming heeft te prevaleren. Voor deze gedeelten is het beroep op beperkte kennisneming derhalve gegrond. 2.12. Bijlage 1 bij Notitie [A1] : Toelichting berekening theoretische nettodividendclaim op fondsniveauDit stuk bevat een gedetailleerde beschrijving van de wijze waarop de inspecteur bij [A] en/of [A1] zijn onderzoek heeft verricht. De geheimhoudingskamer acht de door de inspecteur verlangde kennisneming gegrond, omdat het belang van geheimhouding van zijn controle-aanpak – en voor zover daarin blijkt van de modus operandi van een derde – prevaleert boven het belang van belanghebbenden bij onbeperkte kennisneming. 2.13.1. Brief van [A] van 1 november 2007 2.13.2. Pag. 1 en 2: de geheimhoudingskamer ziet, gezien de van algemene aard zijnde inhoud van de “gewitte” passage op pag. 1 van die brief en van het eerste “gewitte” blok van pag. 2 van die brief, geen zwaarwichtige reden voor geheimhouding aanwezig. Reden waarom het verzoek om beperkte kennisneming in zoverre wordt afgewezen. Voor de indicaties A op pag. 1 is een zwaarwichtige reden aanwezig op de onder 2.3 vermelde grond. Voor het tweede op pag. 2 “gewitte” en met de letter C geïndiceerde blok is de privacy van een derde naar het oordeel van de geheimhoudingskamer wel voldoende in geding, zodat voor deze passage een zwaarwichtige reden aanwezig is. 2.13.3. Pag. 3 tot en met 8: de op deze pagina’s “gewitte” en met de letter C geïndiceerde passages hebben, gezien de inhoud ervan, zozeer betrekking op de bedrijfsvoering van een derde, dat het belang van de privacy van die derde voor deze passages heeft te prevaleren boven het belang van belanghebbenden bij onbeperkte kennisneming. Voor deze passages is derhalve een zwaarwichtige reden aanwezig. 2.13.4. Pag. 9: Voor de passage die is geïndiceerd met letter A acht de geheimhoudingskamer een zwaarwichtige reden aanwezig. 2.14. Bijlage 5 bij de brief van de inspecteur (e-mail aan de inspecteur van 28 januari 2008): Voor de passages die zijn geïndiceerd met letter A acht de geheimhoudingskamer een zwaarwichtige reden aanwezig. 2.15. Bijlage 6 bij de brief van de inspecteur (e-mailverkeer met de inspecteur van 8 februari 2008): Voor de passages die zijn geïndiceerd met letter A acht de geheimhoudingskamer een zwaarwichtige reden aanwezig. 2.16. Bijlage 7 bij de brief van de inspecteur (e-mailverkeer met de inspecteur van 11 februari 2008): Voor de passages die zijn geïndiceerd met letter A en de passage met letter B acht de geheimhoudingskamer een zwaarwichtige reden aanwezig. 2.17. Voor zover van belang acht het Hof hetgeen hiervoor is overwogen in overeenstemming met de Wet open overheid.3. Beslissing De derde enkelvoudige belastingkamer van het Hof, fungerend als geheimhoudingskamer, beslist als volgt op het verzoek tot beperkte kennisneming: - Brief inspecteur van 4 oktober 2007:verzoek is gegrond. - Notitie [A1]Pag. 1: verzoek is gegrond, uitsluitend voor het blokje onder “4.3.1”. Pag. 2 en 3: verzoek is niet gegrond.Pag. 4 en 5: verzoek is gegrond, behoudens de laatste alinea van par. 3.2 en de eerste alinea van par. 3.3, en het gedeelte vanaf “Het voorgaande leidt ertoe (…)” op pag. 5. Voor deze nader aangeduide passages is het verzoek niet gegrond.Pag. 6: verzoek tot aan “4. Overzicht structuren” is niet gegrond. Het verzoek is niet gegrond voor het gedeelte onder “4.1”; het verzoek is gegrond voor de laatste alinea op pagina 6. Pag. 7, 8 en 9 (eerste alinea): verzoek is gegrond.Pag. 10: verzoek is gegrond. Pag.