ECLI:NL:GHAMS:2024:3018
2.1. De kandidaat-notaris heeft op 5 maart 2024 een beroepschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort
’s-Hertogenbosch (hierna: de kamer) van 5 februari 2024 (ECLI:NL:TNORSHE:2024:14).
2.2. Klaagsters hebben op 26 april 2024 een verweerschrift – met een bijlage – bij het hof ingediend.
2.3. Klaagsters hebben op 2 september 2024 een nadere productie bij het hof ingediend.
2.4. Het hof heeft van de kamer de stukken van de eerste aanleg ontvangen.
2.5. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 12 september 2024. De kandidaat-notaris en beide klaagsters zijn verschenen. Allen hebben het woord gevoerd.
Het hof verwijst naar de feiten die de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling daarvan geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. Voor zover in hoger beroep van belang, komen de feiten neer op het volgende.
3.1. Het huwelijk tussen [Persoon 1] (hierna: erflater) en [Persoon 2 ] (hierna: de ex-echtgenote) is op 20 april 1988 door echtscheiding ontbonden. Erflater is hertrouwd met moeder (klaagster sub 1) onder huwelijkse voorwaarden. Uit dit laatste huwelijk is dochter (klaagster sub 2) geboren.
3.2. Moeder heeft op 3 juli 2014 de echtscheiding aangevraagd, gevolgd door eenzelfde verzoek door erflater op 22 februari 2016. Erflater is op [datum] 2017 overleden. Toen was het huwelijk tussen moeder en erflater nog niet ontbonden. Het is door het overlijden van erflater ontbonden.
3.3. Erflater heeft bij testament, verleden op 28 januari 2015, over zijn nalatenschap beschikt. Op grond van dit testament zijn de ex-echtgenote en dochter, ieder voor de onverdeelde helft, enig erfgenamen van de nalatenschap. Zij hebben de nalatenschap aanvaard onder het voorrecht van boedelbeschrijving. De ex-echtgenote is benoemd tot executeur en afwikkelingsbewindvoerder. Zij heeft die benoeming aanvaard.
3.4. Erflater exploiteerde in de vorm van een eenmanszaak een coffeeshop (hierna: de coffeeshop). De coffeeshop is gevestigd op de begane grond en in de kelder van een winkelpand met bovengelegen woonruimte in [woonplaats] . Laatstgenoemd registergoed is door erflater en moeder, ieder voor de onverdeelde helft, in maart 2000 in eigendom verkregen.
3.5. De gemeente [woonplaats] (hierna: de gemeente) heeft in een brief van 16 december 2020 aan de ex-echtgenote medegedeeld dat de in juni 2013 aan erflater verleende vergunning voor het exploiteren van de coffeeshop door zijn overlijden is vervallen en dat de coffeeshop daarna – in strijd met de APV van de gemeente – werd geëxploiteerd. De ex-echtgenote werd gewaarschuwd dat een einde moest worden gemaakt aan die illegale situatie door ofwel de exploitatie van de coffeeshop per 25 januari 2021 te staken, welke datum door de gemeente later werd verlengd tot 15 maart 2021, ofwel vóór die datum een aanvraag voor een exploitatievergunning in te dienen bij de gemeente.
3.6. In een brief van 13 januari 2021 van BDO Accountants & Belastingadviseurs B.V. (hierna: BDO), gericht aan de advocaat van de ex-echtgenote, staat onder andere:
“(…)
5.1. De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klaagsters in alle onderdelen gegrond verklaard. Aan de kandidaat-notaris is de maatregel van berisping opgelegd en hij is daarnaast veroordeeld in de kosten.
Beperkt beroep
5.2. Blijkens het beroepschrift en het verhandelde ter zitting richt het hoger beroep van de kandidaat-notaris zich uitsluitend tegen het oordeel van de kamer omtrent klachtonderdeel 1. Klaagsters hebben zich in hun verweerschrift in hoger beroep ook uitsluitend tot dit klachtonderdeel beperkt. Gelet op het vorenstaande zal het hof daarom alleen klachtonderdeel 1 behandelen. Het hof zal de klachtonderdelen 2 en 3 niet bespreken, omdat het hof geen reden ziet ten aanzien van die onderdelen anders te oordelen dan de kamer heeft gedaan. Deze klachtonderdelen zijn dus gegrond.
Tuchtrechtelijke verantwoordelijkheid
5.3. De akte waar de klacht op ziet is gepasseerd door de notaris van het kantoor waar de kandidaat-notaris werkzaam is. Niettemin heeft de kandidaat-notaris verklaard de tuchtrechtelijke verantwoordelijkheid op zich te nemen ter zake van deze akte omdat hij de akte heeft voorbereid en ook nadien betrokken is gebleven bij het dossier.
Ontvankelijkheid
5.4. Ingevolge het bepaalde in artikel 99 lid 1 Wet op het notarisambt (hierna: Wna) kan een ieder die daarbij enig redelijk belang heeft een klacht tegen een notaris indienen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het begrip “enig redelijk belang” ruim moet worden uitgelegd.
Ten aanzien van de onder klachtonderdeel 1 genoemde gedragingen is het hof, met de kamer, van oordeel dat moeder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij een redelijk belang heeft om daarover een klacht in te dienen. In de verdelingsakte wordt melding gemaakt van twee, nog niet in kracht van gewijsde zijnde, vonnissen inzake het vermogen van erflater en moeder. Het door de kandidaat-notaris opgeworpen ontvankelijkheidsverweer wordt daarom verworpen.
Klachtonderdeel 1: de kandidaat-notaris heeft in de akte een onjuiste conclusie opgenomen
5.5. Klaagsters brengen naar voren dat de kandidaat-notaris ten onrechte in de door hem opgemaakte akte van verdeling heeft opgenomen dat uit de in de akte genoemde vonnissen blijkt dat de economische eigendom van het winkelpand waarin de coffeeshop is gehuisvest tot het ondernemingsvermogen van de eenmanszaak van erflater behoort en daarmee in de nalatenschap valt. Op basis van deze akte heeft de gemeente de exploitatievergunning voor het voortzetten van de coffeeshop aan de ex-echtgenote van erflater verstrekt. Dochter is daarmee buiten spel gezet en moeder heeft schade geleden doordat ze de helft van het pand is kwijtgeraakt. Klaagsters verwijten de kandidaat-notaris dat zij op geen enkele manier betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de akte. De kandidaat-notaris heeft uitsluitend, aldus klaagsters, in het belang van de ex-echtgenote van erflater gehandeld. Gelet op het feit dat de kandidaat-notaris wist van de conflictsituatie tussen klaagsters enerzijds en de ex-echtgenote anderzijds had de kandidaat-notaris extra alert moeten zijn. Hij had erop moeten toezien dat ook de belangen van klaagsters zouden worden behartigd. Volgens klaagsters heeft hij dit niet gedaan. Mede in verband met de verstrekkende gevolgen voor klaagsters rekenen ze hem dit zwaar aan.
5.6. De kandidaat-notaris voert in hoger beroep aan dat het juist is dat uit beide door hem genoemde vonnissen niet blijkt dat de economische eigendom van het pand tot het ondernemingsvermogen van de coffeeshop behoort. De kandidaat-notaris meent echter dat hij uit de in rov. 3.6. en 3.7. genoemde stukken wel gerechtvaardigd deze conclusie heeft mogen trekken. De gevraagde akten dienden in opdracht van de ex-echtgenote met spoed te worden opgemaakt in verband met de (aanstaande) procedure tot intrekking/beëindiging van de tot dan gedoogde vergunning. Omdat ook de kandidaat-notaris constateerde dat ten tijde van het opmaken van de akten de beide vonnissen onvoldoende grondslag boden om de economische eigendom vast te stellen, heeft hij aanvullende stukken bij zijn opdrachtgeefster opgevraagd. Gelet op de bestaande conflictsituatie lag het doen van navraag bij moeder en/of dochter niet voor de hand. Omdat de ex-echtgenote in het testament was benoemd tot afwikkelingsbewindvoerder met de bevoegdheid om als wederpartij voor zichzelf op te treden, was zij ook bevoegd om zelfstandig in de verdelingsakte op te treden.
Gelet op zijn ministerieplicht en de Novitarisjurisprudentie had hij, nadat hij een aanvullend onderzoek had ingesteld, geen gegronde redenen meer om zijn dienstverlening te weigeren. De onjuiste weergave in de akte was weliswaar nalatig maar niet, zoals door de kamer werd gesteld, “bijzonder onzorgvuldig”, aldus de kandidaat-notaris.
5.7. Met de kamer is het hof van oordeel dat de kandidaat-notaris bijzonder onzorgvuldig is geweest bij het opstellen van de verdelingsakte. Op een kandidaat-notaris rust een zwaarwegende zorgplicht met betrekking tot de juistheid van een door hem voorbereide notariële akte.
Het verweer van de kandidaat-notaris dat de (onjuiste) verwijzing naar de twee vonnissen in de eindversie van de akte “per ongeluk” is blijven staan, maakt zijn handelwijze niet verschoonbaar. Dit geldt ook voor zijn verweer dat de akte met spoed moest worden opgesteld. Deze argumenten rechtvaardigen in het geheel niet dat er in de verdelingsakte onjuiste feiten zijn vermeld. Ook de wijze waarop de kandidaat-notaris invulling heeft gegeven aan zijn zorgplicht tegenover dochter acht het hof tuchtrechtelijk verwijtbaar. Hij wist dat er een conflict bestond en heeft desondanks op geen enkele manier oog gehad voor de belangen van dochter. Dochter is zelfs niet eens in kennis gesteld van de akte van verdeling, hoewel zij daarbij partij was. Daarbij komt dat de kandidaat-notaris bij het opstellen van de akte enkel en alleen is afgegaan op de stukken die door (de advocaat van en in opdracht van) de ex-echtgenote waren aangeleverd zonder navraag te doen bij dochter, terwijl hij wist van de conflictsituatie tussen de ex-echtgenote en klaagsters. Hij heeft daardoor zijn ambt niet in onafhankelijkheid uitgeoefend. Dat de ex-echtgenote in haar rol als afwikkelings-bewindvoerder zelfstandig beschikkingsbevoegd was, doet aan het voorgaande niet af. Anders dan de kandidaat-notaris kennelijk meent, is in dit geval geen sprake van een Novitarissituatie, daar dochter partij bij de akte van verdeling is.
Maatregel
5.8. Gelet op de gegrondverklaring van alle klachtonderdelen en de aard en ernst van de verwijtbare handelingen, waarbij de notariële kernwaarden zorgvuldigheid en onafhankelijkheid in het geding zijn geraakt, acht het hof de maatregel van ontzegging van de bevoegdheid om waar te nemen voor de duur van twee weken passend en geboden. De door de kamer opgelegde maatregel van berisping doet naar het oordeel van het hof onvoldoende recht aan de aard en ernst van de gegrond verklaarde klachtonderdelen. Het hof voegt daaraan nog het volgende toe. De ernst van de situatie is de kandidaat-notaris klaarblijkelijk nog steeds niet duidelijk, aangezien hij in hoger beroep nog steeds stelt dat zijn onderzoek niet ondeugdelijk was en de fouten in de akte van verdeling niet meer dan een onjuiste tekstuele weergave zijn. De kandidaat-notaris heeft, ook tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, onvoldoende laten zien dat hij in staat is om te reflecteren op zijn rol als kandidaat-notaris als een onafhankelijke belangenbehartiger voor alle betrokkenen bij de akte van verdeling.
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.338.456/01 NOT
nummers eerste aanleg : SHE/2023/11 en 26
inzake
mr. [appellant] ,
kandidaat-notaris te [plaats] ,
appellant,
tegen
1 [geïntimeerde 1] ,
2. [geïntimeerde 2] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden.
Partijen worden hierna de kandidaat-notaris en klaagsters of moeder respectievelijk dochter genoemd.
1 De zaak in het kort
Erflater exploiteerde in de vorm van een eenmanszaak een coffeeshop. In zijn testament heeft hij zijn dochter en zijn ex-echtgenote, ieder voor de helft, tot zijn erfgenamen benoemd. De kandidaat-notaris heeft op verzoek van de ex-echtgenote een verdelingsakte opgemaakt waarin hij heeft vermeld dat uit twee gerechtelijke vonnissen blijkt dat het economisch eigendom van het winkelpand tot de nalatenschap behoort. Klaagsters verwijten de kandidaat-notaris dat hij dit ten onrechte heeft gedaan. De kandidaat-notaris wordt daarnaast verweten dat hij onjuiste facturen heeft verzonden en dat dochter geen afschrift van de verdelingsakte heeft ontvangen.
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing wat betreft de opgelegde maatregel;
en in zoverre opnieuw beslissende:
- legt de kandidaat-notaris de maatregel op van ontzegging van de bevoegdheid om waar te nemen voor de duur van twee weken;
- bevestigt de bestreden beslissing voor het overige;
- veroordeelt de kandidaat-notaris tot betaling aan klaagsters van de aan hun zijde gevallen kosten in hoger beroep, bestaande uit € 50,- aan kosten klaagsters, binnen vier weken na opgave van het rekeningnummer door klaagsters;
- veroordeelt de kandidaat-notaris tot betaling van € 2.000,- aan kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep, te betalen aan het LDCR op de wijze en binnen de termijn als door het LDCR aan de kandidaat-notaris zal worden meegedeeld.
Deze beslissing is gegeven door mrs. J.W.M. Tromp, J.C.W. Rang en M. Bijkerk en in het openbaar uitgesproken op 5 november 2024 door de rolraadsheer.
Fiscaal kan geconcludeerd worden dat de eenmanszaak economisch eigenaar is van het bedrijfspand. Omdat het belastingrecht dicht aansluit bij het bestuursrecht is de fiscale beoordeling van eigenaarschap en gebruiksrecht naar onze mening ook relevant voor de toepassing van het bestuursrecht.
Vanuit het perspectief van het fiscale recht zou het derhalve logisch zijn dat de eenmanszaak de vergunning zou aanvragen en vervolgens deze vergunning ook onderdeel zou uitmaken van haar geheel van rechten en plichten. Indien de eenmanszaak zou zijn ingebracht in een B.V. dan zou de aanvraag van een vergunning vanuit de B.V. plaatsvinden.
(…)”
3.7. Bij brief van 24 februari 2021 heeft [Persoon 3] van [bedrijf] [woonplaats] aan de ex-echtgenote onder meer geschreven:
“(…)
Bij de afspraken met de belastingdienst en [erflater] en [moeder] in 2000/2001 is afgesproken dat de benedenverdieping zakelijk zou worden ingebracht en geactiveerd en dat de bovenverdieping privé zou blijven. Het economisch eigendom van de benedenverdieping van het pand berustte daarmee voor 100% bij de eenmanszaak. Partijen hebben met de inbreng van het bedrijfspand in de eenmanszaak beoogd alle rechten en verplichtingen uit hoofde van de eigendom van het pand en daarmee ook alle risico’s van wijzigingen van de waarde ervan (stijging en daling) bij de eenmanszaak van [erflater] te situeren.
(…)
U moet weten dat ik niet tot in detail op de hoogte ben van de lopende procedures, zodat ik mijn berichtgeving daar niet op kan aanpassen.
(…)”
3.8. Door of namens de ex-echtgenote is het notariskantoor op 20 januari 2021 gevraagd om een aantal akten op te maken. Op 22 januari 2021 is op het notariskantoor waar de kandidaat-notaris werkzaam is de akte van oprichting van een besloten vennootschap (hierna: de vennootschap) gepasseerd en op 12 maart 2021 een akte “Verdeling eenmanszaak (…) tevens inhoudende de economische eigendom van registergoed (…) in [woonplaats]” (hierna: de akte van verdeling). De kandidaat-notaris heeft deze akte opgemaakt en had daarbij de beschikking over de onder 3.6 en 3.7 genoemde brieven.
3.9. In de door de kandidaat-notaris opgestelde akte van verdeling staat onder andere:
“(…)
[naam ex-echtgenote] (…), hierbij handelend:
1. voor zich in privé;
hierna te noemen: “
verkrijger
”;
2. in haar hoedanigheid van executeur/afwikkelingsbewindvoerder in de nalatenschap van [erflater] en als zodanig ten deze, naast zichzelf, uitdrukkelijk vertegenwoordigende de (overige) erfgename casu quo deelgenote, zijnde:
[dochter], hierna te noemen: “vervreemder”;
(…)
II. VASTSTELLING DEELGERECHTIGDHEID EN OMSCHRIJVING VAN HET REGISTERGOED
(…)
Omschrijving registergoed
7. Blijkens vonnissen van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant, de dato zeventwintig november tweeduizend negentien en de dato elf maart tweeduizend twintig, behoort tot de nalatenschap van erflater:
de éénmanszaak [naam coffeeshop], (…),
volgens voormeld vonnis behoort tot het ondernemingsvermogen van [naam coffeeshop] navolgend registergoed:
het recht van
economisch eigendom
met betrekking tot het winkelpand op de begane grond, met kelder en bijbehorende goederen gelegen aan het [adres] in [woonplaats]
, (…)
hierna te noemen: “
het registergoed
”,
waarin, zoals hiervoor gemeld, ieder van de deelgenoten voor de onverdeelde helft (1/2de) is gerechtigd.
(…)
III. VERDELING EN LEVERING
Verdeling
De executeur/afwikkelingsbewindvoerder verklaarde dat aan de verkrijger wordt toegedeeld, [naam coffeeshop] en het registergoed, tegen een waarde van:
- voor wat naam coffeeshop] betreft (…): achthonderd dertigduizend euro (€ 830.000),
te verminderen met een belastinglatentie, ter grootte van twintig procent (20%) (…);
- voor wat het registergoed betreft (….): driehonderdduizend euro (€ 300.000),
te verminderen met een belastinglatentie, ter grootte van twintig procent (20%) (…);
onder de
verplichting
voor verkrijger om:
- [ - naam coffeeshop] en het registergoed, direct na ondertekening van deze akte, in te brengen in [de vennootschap] (…).
IV. ONTBINDENDE VOORWAARDEN
De in onderhavige akte opgenomen verdeling en levering geschiedt onder de ontbindende voorwaarden dat:
1. aan [de vennootschap] geen exploitatievergunning wordt verleend door de gemeente [woonplaats] ;
2. [ de vennootschap] niet (tevens) de juridische eigendom verkrijgt van het registergoed, waarbij de hiervoor opgenomen waarde geldt voor de economische en de juridische eigendom tezamen;
3. de voormelde vonnissen, de dato zeventwintig november tweeduizend negentien en elf maart tweeduizend twintig, niet worden bekrachtigd voor wat betreft de onderdelen waarbij de Rechtbank heeft geoordeeld dat:
(…)
- [ - naam coffeeshop] en/of het registergoed geen onderdeel uitmaken van het tussen erflater en [moeder] te verrekenen vermogen;
- [moeder] niet op enige andere wijze gerechtigd is tot (de waarde van)naam coffeeshop] en/of het registergoed.
(…)”
3.10. De vennootschap heeft op basis van de akte van verdeling van de gemeente een vergunning voor de exploitatie van de coffeeshop verkregen.
3.11. Moeder heeft de kandidaat-notaris meermalen (telefonisch en per e-mail) bericht dat het door hem in de akte van verdeling gestelde dat uit de vonnissen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant bleek dat de economische eigendom van het winkelpand op de begane grond met kelder tot het ondernemingsvermogen van de coffeeshop behoort, niet juist is en dat deze vonnissen nog geen kracht van gewijsde hebben.
3.12. Op 19 januari 2023 heeft de kandidaat-notaris een e-mailbericht naar moeder gestuurd inhoudende:
“Uw zienswijze is juist, er is geen vonnis waaruit de economische eigendom blijkt, er lag ook van de andere zijde al een verzoek om dit onderdeel in de akte te rectificeren, hetgeen wij ook zullen gaan doen. Onze excuses voor het ongemak.”
3.13. Bij e-mailbericht van 30 maart 2023 heeft de kandidaat-notaris aan moeder het volgende medegedeeld:
“Een eerder voornemen was om de rectificatie mee te nemen in een vervolgakte op onderstaande wijze:
Voorts werd het Winkelpand op diezelfde dag economisch geleverd aan/ingebracht in de onderneming, waarvan blijkt uit een mondelinge overeenkomst tussen Erflater, [de moeder] en de Belastingdienst (….), welke overeenkomst wordt bevestigd in een brief van de Belastingdienst, de dato dertien november tweeduizend één, welke in kopie aan deze akte zal worden gehecht, alsmede een akte van (partiële) verdeling, op twaalf maart tweeduizend éénentwintig, voor genoemde notaris [naam notaris] verleden, waarin abusievelijk is opgenomen dat de economische verkrijging zou blijken uit een vonnis en dus in rechte is bekrachtigd, hetgeen, gelet op het vorenstaande, niet juist is.
Gelet op het tijdsverloop en uw verzoek, zal ik z.s.m.