ECLI:NL:GHAMS:2024:2943

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht zaaknummer : 200.338.233/01 zaaknummer rechtbank : 10650275 EA VERZ 23-785 beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 oktober 2024 inzake [verzoekster] , wonende te [plaats] , verzoekster, advocaat: mr. S. Ramautar te 's-Gravenhage, tegen CLIQ B.V., gevestigd te Amsterdam, verweerster, advocaat: mr. C.L. Waterman te Amsterdam. Partijen worden hierna [verzoekster] en Cliq genoemd. 1De zaak in het kort Deze zaak gaat over de vraag of het aankaarten door werkneemster van een mogelijk verboden onderscheid naar geslacht en de daaruit ontstane verstoorde arbeidsrelatie voor werkgever de reden is geweest voor het intrekken van het aanbod tot verlenging van de arbeidsovereenkomst, hetgeen in strijd is met het benadelingsverbod zoals opgenomen in artikel 7:646 lid 14 BW.

[verzoekster] is bij beroepschrift, met productie, ontvangen ter griffie van het hof op 29 februari 2024, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 29 november 2023 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking). Op 12 april 2024 heeft [verzoekster] een akte vermeerdering verzoek ingediend, waarbij in het petitum ook om vernietiging van de bestreden beschikking is verzocht. Op 24 mei 2024 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep, met productie, van Cliq ingekomen. Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 21 augustus 2024 laten toelichten, [verzoekster] door mr. Ramautar voornoemd en Cliq door mr. Waterman voornoemd. Voorafgaand aan de zitting heeft [verzoekster] nog zeven producties overgelegd (producties 2 t/m 8). Uitspraak is bepaald op heden. [verzoekster] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog Cliq zal veroordelen tot het betalen van een billijke vergoeding van € 46.730,80 bruto, met veroordeling van Cliq in de kosten van het geding in beide instanties. Cliq heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [verzoekster] in de kosten van – naar het hof begrijpt – het geding in hoger beroep. Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.10. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 3.1. [verzoekster] was sinds 7 juni 2022 in dienst van Cliq op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van twaalf maanden, tegen een salaris van laatstelijk € 3.605,00 bruto per maand (exclusief 8% vakantietoeslag) in de functie van [functie] voor de zogenoemde vertical ‘Films en Series’. 3.2. Cliq is een bedrijf dat zich onder meer richt op digitale marketing en het verkopen van abonnementen voor streamingdiensten die films, series, muziek, audioboeken, sport en games bundelen aan klanten over de hele wereld. 3.3. Cliq heeft [verzoekster] op 24 april 2023 een aanbod tot verlenging van de arbeidsovereenkomst gestuurd. 3.4. Op 9 mei 2023 heeft [verzoekster] een gesprek gehad met een HR-medewerkster van Cliq, [A] (hierna: [A] ), waarin onder meer is gesproken over de hoogte van het salaris van [verzoekster] in vergelijking tot het salaris van haar collega’s. 3.5. Op 12 mei 2023 heeft [verzoekster] een gesprek gehad met haar leidinggevende, [B] (hierna: [B] ) waarin onder meer is gesproken over de hoogte van haar salaris in verhouding tot haar mannelijke collega [C] (hierna: [C] ). 3.6. [C] is [functie] voor de vertical ‘Cloud Gaming’. Zijn meest recente salaris bedroeg € 4.841,00 bruto per maand (exclusief 8% vakantietoeslag). 3.7. Er zijn nog twee andere verticals, namelijk ‘Music & Audiobooks’ en ‘Sports’. De mannelijke collega’s die [functie] zijn van die verticals verdienen ongeveer hetzelfde (of iets minder) dan [verzoekster] . 3.8. [B] heeft over het gesprek op 12 mei 2023 verklaard dat het gesprek niet fijn was, en dat [verzoekster] op dat moment voor het eerst aankaartte dat zij vond dat sprake was van ongelijke behandeling op basis van geslacht. Ook schrijft hij: “(…) Samengevat kon ze het niet accepteren dat [C] meer verdiende dan zij omdat ze vond dat ze harder werkte. Ze wilde me niet geloven dat andere leden van het team hetzelfde of minder verdienen dan haar. Ze wilde alleen over [C] praten en bleef daarbij telkens benadrukken dat [C] een man is. Mijn argumenten dat [C] een belangrijkere positie in het team heeft, meer ervaring en aan een productpijler (games) werkt dat meer zorg nodig heeft gingen er bij [verzoekster] [ [verzoekster] ; hof] niet in. (…) [verzoekster] had duidelijk moeite om haar rol in de context van het team te zien. Het enige waar [verzoekster] naar refereerde was naar haar ‘meer verdienende mannelijke collega’ en [verzoekster] wilde het alleen over zijn functioneren hebben. Haar conclusie was dan ook uiteindelijk: ‘Als hij meer verdient dan ik en ik kan dat niet krijgen, dan ga ik voortaan minder hard werken. (…).” 3.9. [verzoekster] heeft over het gesprek van 12 mei 2023 verklaard: “He says that the wage I make is fair for what I do, and keeps ignoring what I am saying. He then shouts “What is your problem with [C] ?!”, I say that I have no problem with my co-workers, and I enjoy working with them. [B] [ [B] ; hof] continues to try to pit me against my coworkers. Due to his aggression, I began crying because he kept telling me that I should not be feeling the way that I’m feeling. (…) He started to scare me because he was getting more and more aggressive. He says he feels he can’t work with someone who disagrees with him, that I deserve only what I am being paid now, and should not think about other people’s salaries. (…)” 3.10. Op 16 mei 2023 heeft [verzoekster] een gesprek gehad met [B] en een andere HR-medewerkster van Cliq, [D] (hierna: [D] ). In dat gesprek is onder meer aan [verzoekster] te kennen gegeven dat Cliq niet langer bereid was om de arbeidsovereenkomst van [verzoekster] te verlengen. De arbeidsovereenkomst is nadien niet verlengd. 4Eerste aanleg 4.1. [verzoekster] heeft in eerste aanleg verzocht om bij beschikking, ten laste van Cliq een billijke vergoeding toe te kennen van € 46.730,80 bruto en Cliq te veroordelen tot betaling van € 20.000,00 aan schadevergoeding wegens ongelijke behandeling van [verzoekster] in salaris op grond van geslacht, met rente. Ook heeft [verzoekster] verzocht om Cliq te veroordelen tot afgifte van een deugdelijk gespecificeerde salarisstrook over de maand juni 2023 en tot betaling van de proceskosten. Cliq heeft verweer gevoerd. 4.2. De kantonrechter heeft de verzoeken afgewezen en daartoe – samengevat weergegeven – overwogen dat geen sprake is van verboden onderscheid omdat [verzoekster] en [C] geen gelijke gevallen zijn. Verder is het aankaarten van een verboden onderscheid naar geslacht door [verzoekster] voor Cliq niet de reden geweest voor het intrekken van het aanbod tot verlenging van de arbeidsovereenkomst. De beslissing van Cliq om terug te komen op haar aanbod tot verlenging van de arbeidsovereenkomst is derhalve niet ernstig verwijtbaar, aldus de kantonrechter.

5.1. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [verzoekster] in hoger beroep op. Het beroepschrift beperkt zich tot de afwijzing van de billijke vergoeding, omdat Cliq inmiddels wel antwoord heeft gegeven op de vraag waarom er sprake is van ongelijke behandeling. [verzoekster] heeft – samengevat weergegeven – gesteld dat het aankaarten van een mogelijk verboden onderscheid naar geslacht voor Cliq de reden is geweest voor het intrekken van het aanbod tot verlenging van de arbeidsovereenkomst, hetgeen ernstig verwijtbaar is. [verzoekster] heeft aanspraak gemaakt op een billijke vergoeding van € 46.730,80 bruto. Cliq heeft verweer gevoerd en zich op het standpunt gesteld dat het aanbod is ingetrokken omdat [verzoekster] niet gelukkig was, de relatie verhardde en er geen grond voor een vruchtbare samenwerking was en de acceptatie van het aanbod te lang duurde. Het hof oordeelt als volgt. 5.2. Op grond van artikel 7:673 lid 9 BW kan de rechter, indien na een einde van rechtswege het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, aan de werknemer ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen. Krachtens artikel 7:646 lid 14 BW mag een werkgever een werknemer niet benadelen wegens de omstandigheid dat de werknemer een beroep heeft gedaan op artikel 7:646 lid 1 BW, waarin is bepaald dat de werkgever in de arbeidsvoorwaarden geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen. In deze zaak gaat het allereerst om de vraag of het aanbod tot verlenging van de arbeidsovereenkomst is ingetrokken wegens het beroep dat [verzoekster] heeft gedaan op het onderscheid in salaris met [C] . Bij een bevestigend antwoord op die vraag beoordeelt het hof de intrekking van het aanbod als ernstig verwijtbaar handelen van Cliq en is daarmee aan de voorwaarde voor toekenning aan [verzoekster] van een billijke vergoeding op de voet van artikel 7:673 lid 9 BW voldaan. 5.3. Tussen partijen staat vast dat [verzoekster] gedurende de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 7 juni 2022 tot en met 6 juni 2023 naar tevredenheid van Cliq heeft gefunctioneerd, reden waarom Cliq haar op 24 april 2023 een aanbod tot verlenging van de arbeidsovereenkomst heeft gedaan. Naar aanleiding van het aanbod heeft op 9 mei 2023 een gesprek plaatsgevonden met [A] , waarin [verzoekster] vragen heeft gesteld over de hoogte van haar salaris in vergelijking tot haar collega’s die ook werkzaam zijn als [functie] . [A] heeft [verzoekster] vervolgens verwezen naar [B] . Op vrijdag 12 mei 2023 heeft [verzoekster] een gesprek met [B] gehad en daarbij de hoogte van het salaris aangekaart in vergelijking tot haar mannelijke collega [C] . Tijdens dit gesprek werd duidelijk dat [verzoekster] vond dat sprake was van onderscheid op basis van geslacht. [B] heeft [verzoekster] uitgelegd dat het salaris paste bij de werkzaamheden en werkervaring van [verzoekster] . Volgens [B] was het ‘geen fijn gesprek’ (feiten randnr. 3.8), [verzoekster] heeft [B] als agressief ervaren (feiten randnr. 3.9). Na het gesprek op vrijdag 12 mei 2023 hebben [B] en [D] tijdens een gesprek op dinsdag 16 mei 2023 [verzoekster] laten weten dat Cliq niet langer bereid was om de arbeidsovereenkomst te verlengen. [B] heeft over dat laatste gesprek verklaard: “(…) Dat werd een vervelend gesprek waarin [verzoekster] keer op keer bleef herhalen dat alles oneerlijk was en dat we niet wisten ‘waar ze vandaan kwam’. We stonden lijnrecht tegenover elkaar, er was geen synergie en er was geen sprake van een opbouwend gesprek. Daarom besloot ik dat het beter voor het team was om de contractverlenging van [verzoekster] in te trekken. (…)” 5.4. Uit het voorgaande blijkt naar het oordeel van het hof dat de intrekking van het verlengingsaanbod haar oorzaak vindt in de als gevolg van het beroep van [verzoekster] op gelijke behandeling verstoorde arbeidsrelatie. Als [verzoekster] geen beroep had gedaan op mogelijk verboden onderscheid naar geslacht was de arbeidsrelatie niet verstoord geraakt en was het aanbod niet ingetrokken. De handelwijze van Cliq is in strijd met het benadelingsverbod zoals opgenomen in artikel 7:646 lid 14 BW. Immers, de bedoeling van artikel 7:646 lid 14 BW is dat een beroep doen op gelijke behandeling niet mag leiden tot een benadelingshandeling en het intrekken van het aanbod tot verlenging van de arbeidsovereenkomst is als zodanig te beschouwen. 5.5. Het intrekken van het aanbod tot verlenging van de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] dient dan ook te worden gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar handelen van Cliq. Op grond van artikel 7:673 lid 9 BW kent het hof [verzoekster] ten laste van Cliq een billijke vergoeding toe. 5.6. Volgens vaste rechtspraak dient bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de ernst van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst en de ernst van het verwijt. Het gaat erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbare handelen of nalaten door de werkgever. Het ernstige verwijt moet worden weggedacht en waar mogelijk vervangen door de handeling die wel tot een regelmatig ontslag had kunnen leiden. 5.7. [verzoekster] heeft aanspraak gemaakt op een billijke vergoeding van € 46.730,80 bruto, zijnde een jaarsalaris. [verzoekster] was een verlenging van de arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar aangeboden en te verwachten was dat zonder het ernstig verwijtbare handelen van Cliq de arbeidsovereenkomst dus in ieder geval nog met een jaar zou zijn voortgezet. Daar komt bij dat [verzoekster] Amerikaanse is, die pas kort in Nederland verbleef en slechts een kortdurende WW-uitkering van drie maanden heeft ontvangen. [verzoekster] leeft inmiddels van een bijstandsuitkering, omdat sollicitaties nog nergens toe hebben geleid. 5.8. Volgens Cliq heeft [verzoekster] niet gesteld, noch onderbouwd dat zij schade heeft geleden, zodat het hof bij het bepalen van de billijke vergoeding geen rekening kan houden met eventuele schadecomponenten. Een eventuele billijke vergoeding dient daarom volgens Cliq nihil te zijn. Volgens Cliq is de schade van [verzoekster] zeer beperkt vanwege haar arbeidsmarktpositie en zij door de transitievergoeding en WW-uitkering grotendeels gecompenseerd wordt voor de schade. 5.9. Naar het oordeel van het hof kan Cliq ernstig worden verweten dat het aankaarten door [verzoekster] van een mogelijk verboden onderscheid naar geslacht en de daaruit ontstane verstoorde arbeidsrelatie voor Cliq de enige reden is geweest voor het intrekken van het aanbod tot verlenging van de arbeidsovereenkomst. Als [verzoekster] geen beroep had gedaan op mogelijk verboden onderscheid naar geslacht was de arbeidsrelatie niet verstoord geraakt en was het aanbod niet ingetrokken. De arbeidsovereenkomst zou dan weer voor de duur van een jaar zijn aangegaan en daarna ook nog weer verlengd kunnen worden. Mede in aanmerking genomen het verwijt dat Cliq te maken valt van de ontstane situatie ziet het hof aanleiding de billijke vergoeding op een jaarsalaris te begroten, zijnde het verzochte bedrag van € 46.730,80 bruto en daarop de WW-uitkering niet in mindering te brengen. 5.10. De grief van [verzoekster] slaagt en de bestreden beschikking zal worden vernietigd. Omdat Cliq in hoger beroep in het ongelijk is gesteld zal zij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.

Het hof: vernietigt de bestreden beschikking; en opnieuw rechtdoende: veroordeelt Cliq tot betaling aan [verzoekster] van een billijke vergoeding van € 46.730,80 bruto; veroordeelt Cliq in de kosten van het geding in beide instanties, tot op heden aan de zijde van [verzoekster] vastgesteld op: - € 2.281,00 voor de eerste aanleg, - € 4.775,00 voor het hoger beroep, verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mrs. H.T. van der Meer, A.S. Arnold en I.A. van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2024.