ECLI:NL:GHAMS:2024:2936
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.329.760/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/720596 KG ZA 22-655
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 oktober 2024
in de zaak van
1B&C KB HOLDING GMBH,
gevestigd te Wenen, Oostenrijk,
2. GERECHTSDEURWAARDERSKANTOOR [X] B.V., alsmede de daaraan verbonden gerechtsdeurwaarder [appellant],
gevestigd/kantoorhoudende te [vestigingsplaats 1] , gemeente [gemeente] ,
appellanten,
advocaat: mr. S.N.J. Putter te 's-Gravenhage,
tegen
1 [geïntimeerde] U.A.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
2. LINDSAY GOLDBERG EUROPE GMBH,
gevestigd te Düsseldorf, Duitsland,
geïntimeerden,
advocaat: mr. M.H.C. Sinninghe Damsté te Amsterdam.
Appellanten worden hierna B&C en de deurwaarder genoemd (gezamenlijk: B&C c.s.).
Geïntimeerden worden hierna [geïntimeerden ] en LGE genoemd (gezamenlijk: [geïntimeerden ] c.s.).
1 De zaak in het kort
B&C en [geïntimeerden ] c.s. zijn private equity ondernemingen. B&C heeft van [geïntimeerden ] c.s. een meerderheidsbelang gekocht in de onderneming Schur. Na de aandelenoverdracht heeft B&C zich op het standpunt gesteld dat de boekhouding van Schur is gemanipuleerd en dat sprake is van andere malversaties, met name bij de berekening van de EBITDA die als basis diende voor de koopprijs die B&C heeft betaald. B&C en [geïntimeerden ] c.s. voeren daarover een arbitrageprocedure in Duitsland waarin B&C schadevergoeding vordert. B&C heeft in Nederland beslag gelegd ten laste van [geïntimeerden ] c.s. B&C c.s. vordert in dit kort geding veroordeling van [geïntimeerden ] c.s. om opgave aan de deurwaarder te doen van alle bronnen van inkomsten. Daarnaast eist B&C c.s. dat [geïntimeerden ] c.s. zich onthoudt van paulianeus en/of onrechtmatig gedrag door zich te onthouden van het uitkeren van dividend en het terugbetalen van groepsleningen, en dat [geïntimeerden ] c.s. minimaal een bepaald vermogen aanhoudt.
B&C c.s. is bij dagvaarding van 5 oktober 2022 (met herstelexploot van 23 december 2022) in hoger beroep gekomen van het vonnis van 8 september 2022 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen appellanten als eisers en geïntimeerden als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties;
- akte B&C c.s. (‘antwoordakte memorie van antwoord’);
- akte [geïntimeerden ] c.s., met producties 39 t/m 50;
- akte B&C c.s. met producties 73 t/m 77;
- producties 78-79 van B&C c.s.
De akte waarbij B&C c.s. producties 73 t/m 77 heeft ingediend, heeft het karakter van een verkapt processtuk. Dat is in strijd met de goede procesorde, zodat deze akte wordt geweigerd. [geïntimeerden ] c.s. heeft bezwaar gemaakt tegen toelating van producties 73 t/m 77. De producties zijn weliswaar omvangrijk, maar gelet op het tijdstip van indiening (30 april 2024) is dat niet in strijd met de goede procesorde. Deze producties behoren dus wel tot de gedingstukken.
Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 12 juni 2024 laten toelichten, aan de hand van overlegde spreekaantekeningen. B&C c.s. door haar advocaten mr. S.N.J. Putter en mr. M. Shokuri, en [geïntimeerden ] c.s. door haar advocaten mr. M.H.C. Sinninghe Damsté, mr. J. Homan en mr. D.V. Bondarchuk.
Ten slotte is arrest gevraagd.
De rechtbank heeft in 2.1 t/m 2.11 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Deze luiden, voor zover voor het hof relevant en met een enkele aanvulling, als volgt.
3.1. B&C is een private equity onderneming uit Wenen.
3.2. [geïntimeerden ] en LGE zijn verbonden aan de Amerikaanse private equity investeerder Goldberg Lindsay & Co LLC.
3.3. Op 15 mei 2021 hebben partijen een Share Purchase Agreement (hierna: SPA) gesloten, waarbij [geïntimeerden ] en LGE 80% van hun aandelen in de Schur [geïntimeerde] groep (hierna: Schur) aan B&C hebben verkocht voor € 258,4 miljoen. De closing was op 30 september 2021.
3.4. In de SPA hebben partijen Duits recht van toepassing verklaard, en ervoor gekozen om geschillen uit of in verband met de SPA voor te leggen aan het Duitse arbitrage-instituut (Deutsche Institution für Schiedsgerichtbarkeit ofwel DIS). Het arbitraal beding (artikel 31.2) luidt als volgt:
“All disputes arising out of or in connection with this Agreement or its validity shall be finally settled in accordance with the Arbitration Rules of the German Arbitration Institute (DIS) without recourse to the ordinary courts of law. (…)”
3.5. In het kader van de SPA heeft B&C een ‘Buyer's Warranty and Indemnity Insurance' afgesloten voor dekking van het risico op schade uit die transactie bij schending van de in de SPA opgenomen garanties en vrijwaringen. Er zijn verschillende verzekeringspolissen afgesloten, met een maximale mogelijke dekking van € 290 miljoen.
3.6. Na de aandelenoverdracht heeft B&C zich op het standpunt gesteld dat zich onregelmatigheden hebben voorgedaan bij de berekening van de EBITDA die als basis diende voor de koopprijs en dat verder sprake was van malversaties en strafbare gedragingen binnen Schur. B&C houdt [geïntimeerden ] en LGE aansprakelijk voor de schade die zij daardoor stelt te hebben geleden.
3.7. In mei 2022 heeft B&C in Nederland, Duitsland en Denemarken conservatoir beslag gelegd ten laste van [geïntimeerden ] en LGE. In Nederland is de vordering van B&C, inclusief rente en kosten, begroot op € 400 miljoen. De beslagen in Nederland hebben echter geen doel getroffen. In Duitsland is het beslagverzoek in eerste instantie afgewezen en in hoger beroep toegewezen. Vervolgens is het beslag echter opgeheven door het Amtsgericht Düsseldorf bij vonnis van 5 augustus 2022 op de grond dat bij het sluiten van de SPA een toereikende verzekering is afgesloten waaronder B&C haar claim zou kunnen indienen. Op 15 augustus 2022 heeft het gerechtshof in Holstebro, Denemarken, ten laste van LGE verlof verleend om beslag te mogen leggen op de koopprijs van € 40 miljoen uit de verkoop van de onderneming Paccor, zoals was verzocht.
3.8. Inmiddels zijn alle aandelen van B&C, [geïntimeerden ] en LGE in Schur aan een derde verkocht.
3.9. Bij brief van 9 juni 2022 heeft B&C [geïntimeerden ] en LGE onder meer gesommeerd (1) de informatieplicht die zij volgens B&C hebben op grond van artikel 475g Rv na te leven en (2) niet paulianeus te handelen of op andere wijze onrechtmatig jegens B&C te handelen. Zij wilde voorkomen dat de verkoopopbrengst van Paccor zou worden aangewend ter uitkering van dividend of terugbetaling van leningen.
3.10. [geïntimeerden ] en LGE hebben niet aan de sommaties voldaan. In brieven van 7 en 17 juni 2022 en 5 juli 2022 hebben zij gemotiveerd waarom zij niet gebonden zouden zijn aan het bepaalde in artikel 475g Rv. Zij hebben verder geantwoord, kort gezegd, zich bewust te zijn van hun verplichting om rekening te houden met legitieme belangen van crediteuren.
In de brief van 17 juni 2022 staat onder meer:
“(...) the directors of [geïntimeerden ] and LGE consider it their statutory duty to act in the best interest of their respective companies and to observe the legitimate interests of all stakeholders involved, including those of creditors generally. (...)
(…) Whether or not Sellers will take any of the future steps listed in your Letters will be carefully considered by the directors if and when any of these steps would become relevant, on the basis of the factual information then available and with due observance of their directors' duties. (...).”
In de brieven van 5 juli 2022 staat onder meer:
“(...) [geïntimeerden ] [respectievelijk LGE] and its Directors are taking their statutory obligations seriously, including any towards B&C. (...) The Sellers and their directors are also taking legal advice and would be ill-advised to take any action that falls short of their statutory and legal obligations or would be wrongful towards present and/or future creditors of [geïntimeerden ] . (...).”
3.11. Op 12 augustus 2022 heeft B&C een verzoek tot arbitrage ingediend bij het DIS. Zij vraagt daarin onder meer hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden ] en LGE tot betaling van “at
least the amount provisionally quantified at EUR 331,800,000”.
4 Eerste aanleg
4.1. B&C c.s. heeft in eerste aanleg gevorderd om, uitvoerbaar bij voorraad:
A) [geïntimeerden ] en LGE te veroordelen opgave aan de deurwaarder te doen van al hun bronnen van inkomsten uit het binnen- en buitenland, waaronder alle huidige en thans voorzienbare toekomstige inkomsten;
B) [geïntimeerden ] en LGE te veroordelen een verklaring van een onafhankelijke (register)accountant over te leggen die de juistheid van de opgave bevestigt;
C) [geïntimeerden ] en LGE te veroordelen elke mutatie in hun inkomstenpositie maandelijks te melden aan de deurwaarder, en eens per kwartaal een schriftelijke verklaring van een onafhankelijke (register)accountant over te leggen die de juistheid van de mutaties over het vorige kwartaal bevestigt;
D) [geïntimeerden ] en LGE te verbieden paulianeus of anderszins onrechtmatig jegens B&C te handelen en daarmee haar verhaalspositie te verslechteren;
E) al het voorgaande op straffe van verbeurte van dwangsommen; en
F) met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden ] en LGE in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met rente.
4.2. De voorzieningenrechter heeft zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van de vorderingen tegen LGE, en de jegens [geïntimeerden ] gevraagde voorzieningen geweigerd, met veroordeling van B&C c.s. in de proceskosten met rente.
5.1 B&C c.s. heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. B&C c.s. heeft in hoger beroep geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerden ] c.s. in de proceskosten met nakosten en rente, waarbij zij haar vordering onder D) als volgt heeft gewijzigd:
D) [geïntimeerden ] en LGE te veroordelen om, vanaf de datum van dit arrest totdat het nog te wijzen DIS arbitraal vonnis volledig is voldaan;
i. zich te onthouden van paulianeus en/of onrechtmatig gedrag ten opzichte van B&C en haar positie als schuldeiser van [geïntimeerden ] en LGE door zich te onthouden van het uitkeren van dividend en terugbetaling van leningen aan partijen die direct of indirect gelieerd zijn aan hen; en
ii. gezamenlijk vermogensbestandsdelen met een minimale waarde van € 400 miljoen blijvend aan te houden, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag; en subsidiair wordt het hof verzocht ofwel het hiervoor onder (i) ofwel het hiervoor onder (ii) gevorderde toe te wijzen.
5.2. [geïntimeerden ] c.s. heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van B&C in de proceskosten met rente.
Bevoegdheid
5.3. [geïntimeerden ] c.s. heeft voor het eerst in hoger beroep betoogd dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is omdat het geschil tussen partijen valt onder het arbitraal beding als overeengekomen in artikel 31.2 van de SPA. Dat is te laat, want dit verweer had [geïntimeerden ] c.s. voor alle weren moeten voeren (artikel 1074 Rv).
Ten overvloede overweegt het hof als volgt. De vraag of de vorderingen vallen binnen het overeengekomen arbitraal beding moet worden beantwoord naar Duits recht, zijnde het door partijen gekozen recht dat van toepassing is op de overeenkomst. De vorderingen van B&C c.s. zijn gegrond op nakoming van verplichtingen die op [geïntimeerden ] c.s. rusten als (aspirant-) beslagene (vorderingen A t/m C) en op (dreigend) onrechtmatig handelen van [geïntimeerden ] c.s. (vordering D). De vorderingen hebben dus een niet-contractuele grondslag. Naar Duits recht is voor de vraag of dergelijke vorderingen vallen onder een arbitraal beding als het onderhavige, bepalend of het handelen dat ten grondslag ligt aan de niet-contractuele vorderingen tevens contractbreuk oplevert. Bij vorderingen A t/m C gaat het om beslagrechtelijke verplichtingen die geen handelingen impliceren die tevens strijd opleveren met verplichtingen uit de SPA. Het handelen dat B&C c.s. ten grondslag legt aan vordering D bestaat uit het doen van dividenduitkeringen, het aflossen op leningen en het niet aanhouden van een bepaald vermogen, waarmee B&C c.s. als schuldeiser zou worden benadeeld in haar verhaalsmogelijkheden. Uit de stellingen van partijen volgt echter niet zonder meer dat dergelijke handelingen tevens in strijd zijn met bepalingen uit de SPA. Dat de gestelde benadeling betrekking heeft op een vordering die B&C c.s. zou toekomen op grond van nakoming van de SPA (garanties) of wanprestatie (schadevergoeding) doet er niet aan af dat het gestelde handelen, voor zover onrechtmatig, als zelfstandige onrechtmatige daad moet worden gekwalificeerd en niet tevens contractbreuk oplevert. Het arbitraal beding staat dus niet aan bevoegdheid van de gewone rechter in de weg.
5.4. Ten aanzien van de vorderingen tegen [geïntimeerden ] is de Nederlandse rechter bevoegd op grond van artikel 4 lid 1 Verordening (EU) nr. 1215/2012 (Brussel I-bis).
5.5. Wat betreft de vorderingen A t/m C jegens LGE, en in zoverre vordering E, overweegt het hof dat deze zijn gegrond op de verplichting van een schuldenaar om aan een deurwaarder die gerechtigd is ten laste van hem conservatoir beslag te leggen, desgevraagd zijn bronnen van inkomsten op te geven (artikel 475g lid 1 jo artikel 720 Rv). Vorderingen gericht op nakoming van deze verplichting zijn daarmee te kwalificeren als bewarende maatregelen in de zin van artikel 35 Brussel I-bis. Omdat het gaat om een informatieverplichting van een (aspirant-)beslagene jegens een deurwaarder die gerechtigd is in Nederland beslag te leggen ten laste van de (aspirant-)beslagene, heeft het voorwerp van de vorderingen een voldoende reële band met Nederland, zodat de Nederlandse rechter ten aanzien van de vorderingen A t/m C, en in zoverre vordering E, jegens LGE bevoegd is. In zoverre slaagt grief 3. Het bestreden vonnis zal op dit punt worden vernietigd.
5.6. Wat betreft vordering D, en in zoverre vordering E, jegens LGE kan de Nederlandse rechter geen bevoegdheid ontlenen aan de artikelen 4 tot en met 26 Brussel I-bis. Met name volgt uit de stellingen van B&C c.s. niet dat het schadeveroorzakend handelen in Nederland zou plaatsvinden, aangezien het gaat om handelingen die het voor verhaal vatbare vermogen van LGE, een Duitse vennootschap, nadelig zouden beïnvloeden. Evenmin volgt uit de stellingen van B&C, een Oostenrijkse vennootschap, dat zij als gevolg van het gestelde handelen schade in Nederland zou leiden. Aan de vereisten voor bevoegdheid op grond van artikel 7 lid 2 Brussel I-bis is daarom niet voldaan.
Daarnaast bestaat tussen de vorderingen jegens [geïntimeerden ] enerzijds en jegens LGE anderzijds niet een zo nauwe band dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling. De handelingen die B&C c.s. vraagt te verbieden hebben betrekking op het beschermen van het vermogen van een Nederlandse coöperatie ( [geïntimeerden ] ) en een Duitse GmbH (LGE), waarbij de vennootschapsrechtelijke context waarbinnen de gestelde handelingen plaatsvinden in beginsel mede relevant is voor de toelaatbaarheid daarvan of voor het oordeel over de mogelijkheid, wenselijkheid en noodzaak van de gevraagde maatregelen. Daarnaast volgt uit de stellingen van B&C c.s. niet dat de gevraagde maatregelen betrekking hebben op gedragingen die [geïntimeerden ] en LGE gezamenlijk zouden verrichten of waarvan gelijktijdige beoordeling anderszins geboden is. Aan de vereisten voor bevoegdheid op grond van artikel 8 lid 1 Brussel I-bis is daarom niet voldaan.
Gelet op het voorgaande – handelingen met betrekking tot het vermogen van een Duitse vennootschap – is ook geen sprake van een voldoende reële band met Nederland. Te meer nu de gevorderde maatregelen geen betrekking hebben op handelingen die in Nederland zouden plaatsvinden, en waarbij het gevraagde verbod dus in Nederland zou kunnen worden gehandhaafd. B&C c.s. heeft, in het kader van het bestrijden van de overweging van de rechtbank over de verkoop van deelneming in Liveo, gesteld dat LGE haar belang in Liveo houdt via Nederlandse vennootschappen. De relevantie daarvan is echter niet zonder meer duidelijk, nu het gevraagde verbod enkel betrekking heeft op het beschermen van het vermogen van LGE en niet op het voorkomen van een verkoop van de deelneming in Liveo of handelingen van LGE met betrekking tot die Nederlandse vennootschappen. Aan de voorwaarden voor bevoegdheid op grond van artikel 35 Brussel I-bis is daarom niet voldaan.
Spoedeisendheid / maatstaf beoordeling
5.7. Voor toewijzing van de vorderingen van B&C c.s. is vereist dat zij daarbij voldoende spoedeisend belang heeft. Verder moet aannemelijk zijn dat de vorderingen van B&C c.s. in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat het – mede gelet op de belangen van partijen over en weer – gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd.
5.8. B&C c.s. heeft pas een jaar na het wijzen van het bestreden vonnis haar memorie van grieven genomen. Dat is bepaald geen aanwijzing voor het bestaan van een spoedeisend belang. B&C c.s.
heeft in hoger beroep evenmin concrete feiten gesteld waaruit volgt dat zij bij haar vorderingen nog spoedeisend belang heeft. Hoewel derhalve dubieus is of het vereiste spoedeisend belang nog aanwezig is, zal het hof hierna inhoudelijk op de grieven van B&C c.s. ingaan. Zoals zal blijken zijn de vorderingen van B&C c.s. ook in hoger beroep niet toewijsbaar.
Informatievorderingen – vorderingen A t/m C
5.9. B&C c.s. legt aan haar informatievorderingen de verplichting van artikel 475g lid 1 Rv ten grondslag. Het hof is van oordeel dat deze verplichting betrekking heeft op inkomsten van een schuldenaar die relevant zijn voor het berekenen van de beslagvrije voet. Die is bij rechtspersonen niet aan de orde, zodat de informatievorderingen jegens [geïntimeerden ] c.s. niet op grond van deze bepaling kunnen worden toegewezen. De argumenten die B&C c.s. heeft aangevoerd voor een ruime uitleg van artikel 475g lid 1 Rv acht het hof onvoldoende overtuigend.
Bovendien volgt uit de stellingen van B&C c.s. niet dat de deurwaarder bij de huidige stand van zaken (nog steeds) gerechtigd is ten laste van [geïntimeerden ] c.s. onder derden beslag te leggen, wat een voorwaarde is voor toepassing van artikel 475g lid 1 Rv. Tussen partijen staat immers vast dat na het leggen van de conservatoire (derden)beslagen in mei 2022 de hoofdzaak niet tijdig is ingesteld, waardoor de beslagen van rechtswege zijn vervallen. Nadien gelegde derdenbeslagen, onder groepsvennootschappen van [geïntimeerden ] c.s., hebben volgens B&C c.s. geen doel getroffen.
Daarmee faalt grief 2.
Verbodsvordering – vordering D
5.10. B&C c.s. legt aan haar verbodsvordering dreigend paulianeus en onrechtmatig handelen van [geïntimeerden ] ten grondslag.
5.11. De vernietiging van een rechtshandeling door een schuldeiser vanwege benadeling in zijn verhaalsmogelijkheden wordt beheerst door het op die rechtshandeling toepasselijke recht. De rechtshandelingen die volgens B&C c.s. haar zouden benadelen, betreffen het doen van dividenduitkeringen, het aflossen op leningen en het niet aanhouden van een bepaald vermogen door [geïntimeerden ] . Het doen van dividenduitkeringen en het aanhouden van vermogen betreffen onderwerpen die samenhangen met het inwendig bestel van [geïntimeerden ] . Daarop is ingevolge de artikelen 10:118 en 10:119 BW Nederlands recht van toepassing, aangezien [geïntimeerden ] een coöperatie is die is opgericht naar Nederlands recht met zetel in Nederland. Wat betreft het aflossen op leningen heeft B&C c.s. geen concrete stellingen ingenomen om welke leningen het gaat, zodat niet kan worden vastgesteld welk recht op die leningsovereenkomsten – en dus de aflossing van die leningen – van toepassing is. Reeds om die reden heeft B&C c.s. onvoldoende gesteld om ten aanzien van dergelijke aflossingen tot toewijzing van haar verbodsvordering te komen.
Een vordering uit onrechtmatige daad, die is gebaseerd op hetzelfde feitencomplex als een pauliana, wordt beheerst door het recht dat volgens artikel 4 lid 1 Verordening (EG) nr. 864/2007 (Rome II) van toepassing is. Op grond van deze bepaling is het recht dat van toepassing is op een onrechtmatige daad het recht van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen. Bij het gestelde onrechtmatig handelen door [geïntimeerden ] gaat het om handelingen die het vermogen van [geïntimeerden ] aantasten. [geïntimeerden ] is in Nederland gevestigd, zodat de schade zich in Nederland voordoet. Door B&C als gevolg van de gestelde aantasting van het vermogen van [geïntimeerden ] geleden nadeel in Oostenrijk of elders betreft de indirecte gevolgen daarvan en is voor het bepalen van het toepasselijk recht niet relevant. Kortom, op het gestelde onrechtmatig handelen door [geïntimeerden ] is Nederlands recht van toepassing.
5.12. Voor een succesvol beroep op artikel 3:45 BW jo. artikel 6:162 BW is vereist dat de schuldenaar bij het verrichten van een onverplichte rechtshandeling wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van een schuldeiser in zijn verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn.
5.13. B&C stelt schuldeiser te zijn van [geïntimeerden ] . Zij voert daartoe aan dat bij Schur sprake was van manipulatie van de boekhouding en andere malversaties, met name van de geconsolideerde gerapporteerde EBITDA waarop de door B&C betaalde koopprijs was gebaseerd. Volgens B&C heeft de gestelde manipulatie opzettelijk plaatsgevonden. In verband met de gestelde manipulatie is volgens B&C sprake van schending van precontractuele goede trouw-verplichtingen, onrechtmatig handelen en schending van verschillende garanties uit de SPA door [geïntimeerden ] . B&C stelt dat haar vorderingen in totaal ruim € 360 miljoen bedragen in hoofdsom, te vermeerderen met rente. B&C heeft in haar processtukken in dit kort geding slechts op hoofdlijnen geschetst waaruit de gestelde manipulatie en malversaties hebben bestaan. Voor de feitelijke onderbouwing daarvan heeft zij verwezen naar zeer omvangrijke processtukken uit de DIS-arbitrage, waaronder haar statement of claim en deskundigenrapporten met gedetailleerde feitelijke uiteenzettingen en complexe analyses van de gestelde manipulatie en malversaties. [geïntimeerden ] heeft – eveneens op hoofdlijnen – gemotiveerd betwist dat bij Schur sprake was manipulatie van de boekhouding of andere malversaties, alsook dat zij daarvoor aansprakelijk zou zijn. [geïntimeerden ] heeft daarbij, op haar beurt, verwezen naar de door haar ingediende stukken in de DIS-arbitrage waaronder een even uitvoerige statement of defence en deskundigenrapporten. [geïntimeerden ] heeft onder meer een beroep gedaan op uitsluiting van aansprakelijkheid in de SPA voor schade als gevolg van schendingen van door [geïntimeerden ] gegeven garanties en vrijwaringen. In de DIS-arbitrage is nog geen oordeel gegeven over de feiten die aan de vorderingen van B&C ten grondslag liggen, en over de daartegen gevoerde verweren van [geïntimeerden ] . Dit kort geding, waarin partijen het omvangrijke en complexe debat dat zij over de gestelde manipulatie in de DIS-arbitrage voeren in essentie slechts hebben samengevat, en waarin voor bewijslevering geen plaats is, leent zich er niet voor op de uitkomst van die arbitrage vooruit te lopen. Het hof kan er daarom niet van uitgaan dat aannemelijk is dat B&C de vorderingen toekomt die zij stelt te hebben op [geïntimeerden ] .
Daarbij komt dat, gesteld dat B&C op [geïntimeerden ] verhaalbare schade heeft geleden, voorshands niet aannemelijk is dat de gestelde schade de omvang heeft zoals B&C betoogt. Gelet op de waarde van de onderneming van Schur, die ten tijde van de verkoop aan B&C kennelijk circa € 258 miljoen bedroeg, en rekening houdend met een substantieel bedrag aan redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, kan er voorshands niet zonder meer van uit worden gegaan dat de schade in hoofdsom € 360 miljoen of meer bedraagt zoals B&C stelt.
[geïntimeerden ] heeft verder aangevoerd dat ten gunste van B&C verzekeringen zijn afgesloten die dekking bieden voor schade als gevolg van schendingen van gegeven garanties en vrijwaringen in de SPA, zelfs in geval van opzet of fraude aan de zijde van [geïntimeerden ] . Dergelijke schade is voor in totaal circa € 290 miljoen gedekt.
Daarvan is inmiddels circa € 120 miljoen daadwerkelijk door de verzekeraars aan B&C uitgekeerd (van het onder de desbetreffende verzekeringen maximaal verzekerde bedrag van circa € 130 miljoen), zodat in geval de vorderingen van B&C in de arbitrage worden toegewezen een reële mogelijkheid bestaat dat dit tot verdere uitkeringen onder de verzekeringen leidt van maximaal circa € 160 miljoen.
5.14. Enerzijds is derhalve onduidelijk of en zo ja tot welk bedrag [geïntimeerden ] aansprakelijk is voor schade van B&C, terwijl anderzijds onvoldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van een dreiging van benadeling in de verhaalsmogelijkheden van B&C. Wat betreft de gestelde benadeling in haar verhaalsmogelijkheden stelt B&C dat [geïntimeerden ] gelet op haar vermogenspositie haar vordering niet zou kunnen voldoen na toewijzing van B&C’s vorderingen in de arbitrage. [geïntimeerden ] heeft dit gemotiveerd weersproken. Uit de door B&C overgelegde geconsolideerde jaarrekening van [geïntimeerden ] over 2022 volgt dat het groepsvermogen van [geïntimeerden ] eind 2022 ruim € 300 miljoen bedroeg (met een aandeel van derden van € 9,6 miljoen). [geïntimeerden ] heeft, ter zitting in hoger beroep, ten aanzien van het voornaamste vermogensbestanddeel, een vordering van circa € 365 miljoen, toegelicht dat dit de opbrengst betreft van de verkochte onderneming Paccor die zij heeft uitgeleend aan een groepsmaatschappij maar welke vordering [geïntimeerden ] direct kan opeisen en waarvan de nakoming is gegarandeerd door bepaalde groepsentiteiten. B&C heeft dit niet bestreden. Er zijn althans geen aanwijzingen dat dit onjuist is. Wat betreft de deelneming van [geïntimeerden ] in Liveo, die op de balans is opgenomen voor circa € 83 miljoen, heeft [geïntimeerden ] toegelicht dat dit een waardering tegen historische kosten betreft en dat de daadwerkelijke waarde van (haar deelneming in) Liveo aanzienlijk hoger is (€ 225 miljoen per 31 januari 2023). Partijen verschillen van mening over de waarde van deze deelneming. Er zijn echter geen goede gronden om ervan uit te gaan dat de waarde van de deelneming in Liveo lager is dan vermeld op de balans. Uit wat partijen verder naar voren hebben gebracht volgt voorshands niet dat de vermogenspositie van [geïntimeerden ] sinds eind 2022 substantieel is gewijzigd. Van enige concrete aanwijzingen dat [geïntimeerden ] bezig is dan wel voornemens is vermogensbestanddelen aan eventueel verhaal van B&C te onttrekken, is niet gebleken. Zo volgt uit de herstructurering van het belang van [geïntimeerden ] in Liveo, anders dan B&C stelt, niet dat deze gericht is op het frustreren of bemoeilijken van eventueel verhaal van B&C, of daartoe geschikt is. Deze herstructurering houdt slechts in dat [geïntimeerden ] haar (reeds middellijke) belang in Liveo via twee nieuwe dochtervennootschappen houdt ( [Y] B.V. en [Z] B.V.), terwijl B&C op de aandelen van [geïntimeerden ] in deze vennootschappen bovendien beslag heeft gelegd.
5.15. Gelet op de onduidelijkheden over de schadevordering, zowel voor wat betreft het bestaan daarvan als de hoogte, en voorts op de verzekeringsaanspraken van B&C en de vermogenspositie van [geïntimeerden ] , is het hof voorshands van oordeel dat van eventuele dividenduitkeringen, aflossingen op leningen of andere handelingen van [geïntimeerden ] die een vermindering van het vermogen van [geïntimeerden ] tot gevolg hebben, niet zonder meer aannemelijk is dat deze benadeling van B&C in haar verhaalsmogelijkheden tot gevolg hebben.
5.16. Op grond van het voorgaande is onvoldoende aannemelijk geworden dat bij de handelingen van [geïntimeerden ] die B&C c.s. verboden wil zien, sprake zal zijn van paulianeus handelen. Het gestelde onrechtmatig handelen is gestoeld op hetzelfde feitencomplex en is, gelet op voorgaande overwegingen, evenmin voldoende aannemelijk. Er is ook onvoldoende grond [geïntimeerden ] op voorhand te gelasten een bepaald bedrag aan vermogensbestanddelen aan te houden. Mede gelet op het verstrekkende, en voor [geïntimeerden ] ingrijpende, karakter van de gevorderde voorzieningen, is het niet gerechtvaardigd om op de uitkomst van een bodemprocedure, en de arbitrage tussen partijen, vooruit te lopen door het treffen van de gevorderde voorzieningen.
5.17. De slotsom is dat de vorderingen van B&C c.s. niet toewijsbaar zijn, zodat de grieven in zoverre falen althans niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Ten aanzien van LGE zal het bestreden vonnis, zoals gezegd, deels worden vernietigd, en zullen de vorderingen A t/m C, en in zoverre vordering E, alsnog worden afgewezen. Voor het overige zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd.
5.18. B&C is in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Het hof begroot deze kosten aan de zijde van [geïntimeerden ] en LGE als volgt:
- griffierecht € 783,-
- salaris advocaat € 3.642- (tarief II, 3 punten)
Totaal € 4.425,-
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis voor zover de voorzieningenrechter zich onbevoegd heeft verklaard kennis te nemen van de vorderingen A t/m C, en in zoverre vordering E, jegens LGE, en – in zoverre opnieuw rechtdoende – wijst deze vorderingen af;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
veroordeelt B&C in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden ] en LGE vastgesteld op € 4.425,-, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan, en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Deen, M.M.M. Tillema en S.C.H. Molin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2024.