ECLI:NL:GHAMS:2024:2621

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team III (familie- en jeugdrecht) zaaknummer : 200.322.387/01 zaaknummer rechtbank : C/15/324001 / HA ZA 22-12 arrest van de meervoudige familiekamer van 17 september 2024 inzake [A] en [B], h.o.d.n. [naam] Bewindvoering, in hoedanigheid van (ook afzonderlijk bevoegd) bewindvoerders van [C] , gevestigd te [plaats A] , appellanten, advocaat: mr. P.F. Keuchenius te Hoorn, tegen [D] , wonende te [plaats B] , geïntimeerde, advocaat: mr. J.P. van der Werf te Groningen. 1Het procesverloop in hoger beroep 1.1 Partijen worden hierna [naam] q.q. (enkelvoud) en [D] genoemd. 1.2 [naam] q.q. is bij dagvaarding van 20 december 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, (hierna: de rechtbank) van 28 september 2022, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [naam] q.q. als eiseressen en [D] als gedaagde. 1.3 Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - de memorie van grieven; - de memorie van antwoord. 1.4 Partijen zijn op 29 mei 2024 bij het hof geweest voor de mondelinge behandeling van de zaak. Eén van de bewindvoerders, [B] , is verschenen, tezamen met mr. Keuchenius, evenals [D] , vergezeld van mr. Van der Werf. De advocaten hebben, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd, de standpunten toegelicht. Tijdens de mondelinge behandeling is vastgesteld dat de akte, uitlatingen en producties van de zijde van [naam] q.q. gedateerd 17 mei 2024, 22 mei 2024 en 27 mei 2024, respectievelijk de uitlating en productie van de zijde van [D] van 17 mei 2024, deel uitmaken van het procesdossier. 1.5 Ten slotte is arrest gevraagd. 2De vorderingen in hoger beroep 2.1 [naam] q.q. heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover de ingestelde vorderingen daarin niet zijn toegewezen en bij arrest opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht zal verklaren dat het testament van 6 mei 2020 van [C] , althans de daarin opgenomen uiterste wilsbeschikking, nietig is, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten in beide instanties. 2.2 [D] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring, dan wel afwijzing van de vorderingen van [naam] q.q., met veroordeling van [naam] q.q. in de kosten in beide instanties, waaronder begrepen de nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente. 2.3 Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 3. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Voor zover hier van belang – en het hof neemt daarbij met het oog op hetgeen onder 5.2.7 ten overvloede wordt overwogen en gelet op het oordeel over de proceskosten in verband met de procedure bij de rechtbank enige ruimte - gaat het om de volgende feiten. 3.1 Mevrouw [C] (hierna: [C] ) is geboren [in] 1947 in [plaats C] , Frankrijk. Zij is gehuwd geweest met (onder meer) wijlen de heer [E] , die in februari 2019 in Italië is overleden. [C] gebruikte zijn achternaam. 3.2 [D] is één van de kinderen van [C] . 3.3 Op 2 juli 2019 heeft [C] in aanwezigheid van één van haar andere kinderen een radiologisch onderzoek in het Dijklander Ziekenhuis ondergaan. In het verslag daarvan staat als conclusie onder meer: “Bekende periventriculaire witte stofafwijking met confluerende configuratie passend bij Fazekas graad 2”. 3.4 Op 2 juli 2019 onderging [C] ook een neuropsychologisch onderzoek. In het rapport van de afdeling geriatrie geheugenpoli van het genoemde ziekenhuis van 4 juli 2019 staan de volgende conclusies: “Concluderend geeft het neuropsychologisch onderzoek aanwijzingen voor cognitieve stoornissen op meer domeinen. Er is echter geen duidelijke en volledige tijdlijn qua onset en beloop van de cognitieve stoornissen en hoe patiënte thuis functioneert. Eenzaamheid en rouw spelen een rol, maar in welke mate is niet duidelijk. Er is geen duidelijkheid over mogelijke depressieve problematiek, omdat het onderzoek al extra tijd in beslag nam vanwege bovenstaande cognitieve stoornissen. Werkhypothese: uitgebreide neurocognitieve stoornissen. Advies Tijd inplannen voor een meer uitgebreide anamnese (hetero anamnese) om een helder beeld te krijgen van onset en beloop van de cognitieve stoornissen in de tijd in relatie tot eenzaamheid, rouw, stemming en persoonlijkheid.” 3.5 Op of omstreeks 18 december 2019 is op naam van [C] een bankrekening geopend bij ING Bank (hierna: de ING rekening). Naast deze bankrekening bezat [C] nog een bankrekening bij ABN AMRO Bank (hierna: de ABN AMRO rekening). 3.6 De netto-verkoopopbrengst van de verkoop van de woning van [C] , die op 18 december 2019 werd geleverd, is op de ING rekening gestort. 3.7 Op 14 april 2020 heeft mr. drs. [notaris] (hierna: de notaris) een algehele notariële volmacht gepasseerd, waarbij [D] samen met de vriend van [C] , [F] , werd gemachtigd om de zaken, goederen en belangen van [C] te beheren en daarover te beschikken. 3.8 Op 6 mei 2020 heeft [C] bij de notaris een testament laten opmaken (hierna: het testament) waarbij zij, met herroeping van eerdere testamenten, [D] tot enig erfgename heeft benoemd met uitsluiting van haar andere kinderen. 3.9 Op 16 september 2020 en 18 september 2020 is onder vermelding van ‘(restant) lening van [G] aan [D] ’, een bedrag van € 50.000,00 respectievelijk € 25.000,00 van de hiervoor genoemde ING rekening overgemaakt naar een rekeningnummer dat toebehoort aan een besloten vennootschap waarvan [D] enig aandeelhouder en bestuurder is. 3.10 Op 11 november 2020 schrijft een andere dochter van [C] , [H] , in een e-mail aan de casemanager van [zorginstelling] , de zorginstelling die [C] op dat moment ambulante zorg verleende, onder meer: “ Hierbij even een update van hetgeen vanmiddag heeft plaatsgevonden. (…) Hierna zijn wij naar de ING bank geweest omdat ik een pas aantrof in mijn moeders portemonnee van de ING. Wij hebben daar het ea gecontroleerd. Mijn zus blijkt daar niet als gevolmachtigde geregistreerd maar zij heeft wel bedragen overgemaakt naar haar rekening. Schrik niet, dit gaat om 75.000 euro. (…) De bank heeft nu alles geblokkeerd (…).” 3.11 Op 17 november 2020 heeft [C] de algemene volmacht bij notariële akte herroepen. 3.12 Op 18 januari 2021 heeft het CIZ (Centrum Indicatiestelling Zorg) besloten dat [C] moet worden opgenomen in een Wzd (Wet zorg en dwang-)geregistreerde accommodatie, omdat haar gedrag als gevolg van haar psychogeriatrische aandoening leidt tot ernstig nadeel of een aanzienlijk risico daarop. 3.13 Op 16 februari 2021 vond een gesprek plaats tussen enerzijds de arts ouderengeneeskunde en de casemanager (beiden van [zorginstelling] ) en anderzijds [D] en haar partner [I] . De arts ouderengeneeskunde informeerde [D] dat al in november/december 2019 door een geriater bij [C] de diagnose dementie is gesteld en dat het inmiddels om een gevorderde dementie gaat. 3.14 De goederen van [C] zijn bij beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland van 3 juni 2021 onder bewind gesteld met benoeming van [naam] q.q. tot bewindvoerders. 3.15 [C] is begin juli 2021 opgenomen in een verpleeginrichting op grond van een indicatiestelling van het CIZ. 3.16 Blijkens een schriftelijke ‘Model leningsovereenkomst’ gesloten tussen [C] en [D] , gedateerd 15 september 2021, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank een verschrijving van het jaartal moet zijn, heeft [C] op 12 september 2020 een lening van € 75.000,00 aan [D] toegezegd. Het geld is vervolgens verstrekt (hierna: de leningsovereenkomst). 3.17 Op 15 december 2021 schrijft [naam] q.q. per e-mail aan [D] : “Na bestudering van de stukken, waaronder de door u overhandigde ‘model leningsovereenkomst’ d.d. 15 september 2021 ben ik tot de overtuiging gekomen dat hier geen sprake kan zijn van een rechtsgeldige lening. Op de eerste plaats lijkt uit de feiten en omstandigheden te volgen dat niet uw moeder, maar uzelf dit bedrag heeft overgemaakt vanaf de rekening van uw moeder. Op de tweede plaats kan mijns inziens van een rechtsgeldige lening geen sprake zijn omdat uw moeder ten tijde van de overmaking door een storing in haar geestesvermogens haar wil onvoldoende kon bepalen. Op de derde plaats is de overeenkomst van geldlening die u heeft overhandigd gedateerd op 15 september 2021 terwijl het bedrag al een jaar daarvoor was overgemaakt en bovendien het vermogen van uw moeder op 15 september 2021 onder bewind was gesteld. Voor zover ondanks het vorenstaande sprake is geweest van een rechtsgeldige lening wordt deze met onmiddellijke ingang opgezegd. Op alle bovengenoemde gronden verzoek ik u het bedrag van € 75.000 met onmiddellijke ingang over te boeken op de rekening nummer (…).” 3.18 [D] reageert diezelfde dag per e-mail als volgt: “Geachte mevrouw [naam] . Mbt de datum dat is denk ik een fout geweest omdat wel degelijk de lening is afgesloten op dat moment. (…) Overigens heeft mijn moeder zelf het bedrag over gemaakt met haar telefoon daar heb ik geen toegang toe en ook nooit gehad. (…) De lening betaal ik gewoon af zoals afgesproken met mijn moeder. En heb het geld vanaf 1 oktober 2021 op een aparte rekening gezet. Als u zegt dat u dat geld op een andere rekening wilt hebben dan maak ik dat over.” 3.19 [naam] q.q. verzocht [D] in reactie daarop het bedrag nog diezelfde dag op de opgegeven ABN AMRO rekening over te maken.

5.1 De rechtbank heeft onder 5.3 van het bestreden vonnis het volgende overwogen: “Hoewel [naam] q.q. met de verkregen machtiging van de kantonrechter als bedoeld in artikel 1:443 BW bevoegd is deze procedure tegen [D] te starten, is het de vraag of de vordering tot nietigverklaring van het testament binnen haar taak als bewindvoerder valt en of zij voldoende belang heeft bij de gevorderde verklaring van recht omdat de rechthebbende niet meer in staat zou zijn haar testament te herroepen. Haar taak ziet immers op het beheer van vermogen tijdens het bewind dat eindigt bij overlijden van de rechthebbende ( [C] ), terwijl het testament pas vermogensrechtelijke gevolgen heeft ná overlijden van de rechthebbende. De gevorderde verklaring van recht ziet daarmee op het vermogen na overlijden. Beantwoording van deze vragen kan in het midden blijven, omdat het navolgende aan ontvankelijkheid van [naam] q.q. ten aanzien van de vordering over het testament in de weg staat.” Vervolgens heeft de rechtbank [naam] q.q. op een andere, hierna te bespreken grond, niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. 5.2.1 Hoewel de aangehaalde overweging geen dragende overweging oplevert komt [naam] q.q. met haar tweede grief op tegen dit onderdeel van het bestreden vonnis. Het hof ziet – evenals de rechtbank – aanleiding ook aan dit onderdeel van het debat in hoger beroep aandacht te besteden, ook omdat de dragende overweging tegen deze achtergrond meer duiding krijgt. 5.2.2 De rechtbank heeft terecht overwogen dat het de taak van de bewindvoerder is het vermogen van de rechthebbende te beheren tijdens het leven van de rechthebbende. De taak van de bewindvoerder eindigt bij overlijden van de rechthebbende. Omdat het testament pas werking verkrijgt met het overlijden van de testateur, dient als uitgangspunt dat het aantasten van het testament bij leven van de rechthebbende niet tot de taken van de bewindvoerder moet worden gerekend. Bovendien volgt uit artikel 4:42 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) dat het (doen) opmaken van een testament – of het herroepen daarvan – een aan een testateur persoonlijk toekomend recht is en daarmee niet behoort tot het domein van bevoegdheden van een bewindvoerder. Genoemd lid 3 zegt daarover: “Een uiterste wilsbeschikking kan alleen bij uiterste wil en slechts door de erflater persoonlijk worden gemaakt en herroepen”. 5.2.3 [naam] q.q. treedt niettemin in deze procedure op namens [C] als testatrice vanuit de overtuiging dat het testament dat [C] op 6 mei 2020 heeft doen opmaken, ruim een jaar voorafgaande aan de instelling van het bewind op 3 juni 2021, niet de wil van [C] heeft weergegeven, omdat [C] destijds vanwege haar geestelijke vermogens niet (langer) bekwaam was haar wil te bepalen. Daarmee wenst [naam] q.q. een persoonlijk recht dat door [C] eerder, en – gelet op de controlerende taak van de passerend notaris – in beginsel als zijnde wilsbekwaam is uitgeoefend, namens [C] aan te tasten. Het hof wijst er op dat deze casus daarmee op een belangrijk onderdeel afwijkt van de casus in rechtbank Rotterdam 9 juni 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:5172), de uitspraak waar [naam] q.q. naar verwijst. In die casus was het testament dat de bewindvoerder beoogde aan te tasten opgemaakt tijdens het bewind – ingesteld vanwege kort gezegd de geestelijke toestand van rechthebbende – en had een in eerste instantie benaderde notaris, voordat deze een testament wilde verlijden, de testatrice verwezen naar een arts. Deze arts heeft de testatrice niet voldoende in staat geacht om haar gezondheidsbelangen en/of vermogensrechtelijke belangen naar behoren te kunnen behartigen, waarna de eerst benaderde notaris heeft afgezien van het opmaken van een testament. Vervolgens is een andere notaris aangezocht die, zonder testatrice eerst naar een arts te verwijzen, wel het (aangevochten) testament heeft opgemaakt. Het is voor dit hof niet uitgesloten dat in gevallen van evident misbruik ook een bewindvoerder een actie als deze voor de rechthebbende moet kunnen instellen.

5.2.4 Een natuurlijk persoon die onder curatele is gesteld kan een testament laten opmaken of wijzigen. De wettelijke regeling opgenomen in artikel 4:55 BW maakt dat mogelijk, nadat toestemming is verkregen van de kantonrechter. Bij het verlenen van die toestemming zal de kantonrechter zich ervan willen overtuigen of sprake is van een wilsbekwame beslissing van de onder curatele gestelde. Die kan zich – bij de uitoefening van dit persoonlijk recht – laten bijstaan door een advocaat of vertrouwenspersoon. 5.2.5 Een wettelijke regeling voor het geval dat hier voorligt ontbreekt. Ook liggen aan het hof geen gegevens voor dat de genoemde regeling in dit geval analoog is toegepast, in die zin dat de kantonrechter namens [C] is verzocht om toestemming tot herroeping van het testament. Met andere woorden, er heeft in de aanloop naar deze procedure niet een toets of afweging overeenkomstig artikel 4:55 lid 2 BW plaatsgevonden met de mogelijkheid van juridische bijstand, onderzoek en tegenspraak, waarin aan de orde is geweest of [C] een wilsbekwame beslissing kan nemen en heeft willen nemen strekkende tot herroeping van het testament. Vanwege het ontbreken van een wettelijke regeling en het ontbreken van een op de voorliggende situatie toegesneden toets is terughoudendheid op zijn plaats; hetgeen onder 5.2.7 wordt overwogen draagt daar verder aan bij. 5.2.6 Ook in hoger beroep is uitgangspunt dat [naam] q.q. gemachtigd is tot het voeren van deze procedure op grond van de verkregen (proces-)machtiging van de kantonrechter. De stelling van [naam] q.q. eerst ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep dat sprake is geweest van een “advies” van de kantonrechter maakt dit niet anders; mogelijk is beoogd te stellen dat de bewindvoerder een en ander tot haar taak heeft mogen rekenen vanwege een toestemming als bedoeld onder artikel 1:441 lid 2 sub f BW maar die gedachtegang is verder niet uitgewerkt. Wel wijst het hof er op dat de vraag of het instellen van een vordering als de onderhavige tot de taken van de bewindvoerder dient te worden gerekend een kritische benadering verdient, ook omdat in het verlengde daarvan de vraag aan de orde kan komen of een bewindvoerder in de behoorlijke uitoefening van zijn taak is gehouden een dergelijke vordering in te stellen. 5.2.7 De bewindvoerder [B] heeft desgevraagd tijdens de mondelinge behandeling van het hoger beroep verklaard dat [C] vanaf de datum van onderbewindstelling vanwege haar geestelijke vermogens niet meer in staat is geweest wilsbekwaam te verklaren. In het verlengde daarvan heeft [B] aangegeven dat zij van [C] zelf geen wilsbekwame verklaring heeft ontvangen met de strekking dat zij het testament niet heeft gewild of heeft willen aanvechten. Daarmee is het uitgangspunt dat niet kan worden vastgesteld dat [C] haar persoonlijk recht als testatrice wil uitoefenen tot wijziging van het testament. Met het aanvangen van een procedure tot nietigverklaring van het testament neemt [naam] q.q. dan ook namens de rechthebbende een beslissing waarvan niet met zekerheid valt te zeggen dat deze door de rechthebbende op dit moment zelf wordt gedragen en die overigens tot aanzienlijke kosten kan leiden, die (reeds bij leven) ten laste van het vermogen van de rechthebbende komen. Verder heeft de bewindvoerder verklaard dat [C] vanwege haar ouderdomsdementie beïnvloedbaar is: degenen die in haar nabijheid verkeren kunnen invloed op haar uitoefenen. Voorzichtigheid is ook daarom op zijn plaats. Niet kan worden uitgesloten dat de dochter van [C] , [H] , die vanaf het najaar van 2020 vooral in de nabijheid van [C] heeft verkeerd, een overwegende invloed op [C] heeft gehad. Het hof merkt in dit verband ten overvloede op dat het goed voorstelbaar is dat [H] bemoeienis heeft gehad, gelet op de gang van zaken rond de geldlening als onder “de feiten” beschreven. Maar het geld van de geldlening is inmiddels weer terug. 5.2.8 Het is op deze gronden dat het hof van mening is dat grote terughoudendheid op zijn plaats is bij de beantwoording van de vraag of een bewindvoerder in een geschil als hier aan de orde een taak toekomt waarbij zij als vertegenwoordiger van de rechthebbende opkomt en daarbij een vordering instelt uit hoofde van een aan de rechthebbende toekomend persoonlijk recht tegenover een voorafgaand aan de instelling van het bewind door deze rechthebbende zelf – in beginsel rechtsgeldig – bij testament aangewezen (enig) erfgenaam. Dan valt hooguit te denken aan gevallen waarin evident is – in die zin dat er in redelijkheid geen twijfel kan bestaan – dat het aan de testateur toekomende persoonlijk recht door deze onder een onrechtmatige beïnvloeding is uitgeoefend. In deze zaak komt het hof niet tot de vaststelling dat deze situatie zich voordoet, ook bezien in het licht van de omstandigheden die in de toelichting op de derde grief worden genoemd, en ook in zoverre kan de bewindvoerder niet worden ontvangen in haar vordering. 5.3.1 [naam] q.q. stelt met haar eerste grief aan de orde dat de rechtbank ten onrechte in haar rechtsoverwegingen 5.2 t/m 5.9 overweegt dat de gevraagde verklaring voor recht naar zijn aard niet mogelijk is, waardoor aan een inhoudelijke beoordeling niet wordt toegekomen. Ten onrechte overweegt de rechtbank daartoe onder 5.8 dat, zolang [C] in leven is, geen rechtsverhouding tussen haar en [D] kan worden vastgesteld, en onder 5.6 jo. 5.8 dat [C] en/of haar dochter [D] geen ‘onmiddellijk betrokken’ personen zijn in de zin van art. 3:302 BW bij de rechtsverhouding aangezien denkbaar is dat, hoe onwaarschijnlijk ook, [D] eerder overlijdt dan haar moeder, waardoor (slechts) sprake is van een toekomstige situatie. Verder wijst [naam] q.q. erop dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het gerechtshof Den Haag in een vergelijkbare zaak heeft geoordeeld dat een verklaring voor recht naar zijn aard niet mogelijk is, en dat de – latere – - uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 9 juni 2021 niet van betekenis is. 5.3.2 Het hof is – in dat opzicht overeenkomstig het hof Den Haag in zijn beschikking van 29 april 2020 (ECLI:NL:GHDHA:2020:948) – van oordeel dat [naam] q.q. hoe dan ook onder de gegeven omstandigheden niet kan worden ontvangen in haar vordering tot het afgeven van een verklaring voor recht houdende de nietigheid van het testament. Een verklaring voor recht als bedoeld in artikel 3:302 BW zoals door [naam] q.q. gevorderd, ziet op een rechtsverhouding tussen eiser en gedaagde. Een uiterste wilsbeschikking is een (bundeling van) eenzijdige ongerichte rechtshandeling(en) die pas werking heeft vanaf het overlijden van de testateur. Een testateur dient in vrijheid een uiterste wilsbeschikking te kunnen afleggen en in de regel is de inhoud daarvan bij leven niet beschikbaar voor derden. Met het overlijden ontstaan de rechtsverhoudingen voortvloeiende uit het testament en dan zal ook regelgeving van toepassing zijn op grond waarvan de onmiddellijk daarbij betrokkenen als bedoeld in artikel 3:302 BW kunnen opkomen tegen uit dat samenspel voortvloeiende rechtsgevolgen, omdat zij daarbij een belang hebben als bedoeld in artikel 3:303 BW. Zoals de rechtbank aan de hand van een voorbeeld heeft uiteengezet, heeft deze benadering een belangrijke functie. Omdat de rechtsverhouding eerst tot stand komt op een in de toekomst gelegen tijdstip, kan pas dan worden vastgesteld wie degenen zijn die tot de kring behoren als hiervoor bedoeld en wat voor hen de gevolgen zijn.

Het hof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 28 september 2022 met voormeld zaaknummer op het in hoger beroep bestreden onderdeel waarbij [naam] q.q. niet-ontvankelijk is verklaard in haar vordering voor recht te verklaren dat het testament van 6 mei 2020 van [C] , geboren [in] 1947 te [plaats C] (Frankrijk), verleden voor notaris [notaris] te [plaats] nietig is; veroordeelt [naam] q.q. in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [D] begroot op € 343,- aan griffierecht en € 2.428,- aan advocaatkosten, alsmede in de nakosten; verklaart het onderdeel van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mr. H.A. van den Berg, mr. G.W. Brands-Bottema en mr. R.M. Troost en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 september 2024.

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team III (familie- en jeugdrecht) zaaknummer : 200.322.387/01 zaaknummer rechtbank : C/15/324001 / HA ZA 22-12 arrest van de meervoudige familiekamer van 17 september 2024 inzake [A] en [B], h.o.d.n. [naam] Bewindvoering, in hoedanigheid van (ook afzonderlijk bevoegd) bewindvoerders van [C] , gevestigd te [plaats A] , appellanten, advocaat: mr. P.F. Keuchenius te Hoorn, tegen [D] , wonende te [plaats B] , geïntimeerde, advocaat: mr. J.P. van der Werf te Groningen. 1Het procesverloop in hoger beroep 1.1 Partijen worden hierna [naam] q.q. (enkelvoud) en [D] genoemd. 1.2 [naam] q.q. is bij dagvaarding van 20 december 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, (hierna: de rechtbank) van 28 september 2022, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [naam] q.q. als eiseressen en [D] als gedaagde. 1.3 Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - de memorie van grieven; - de memorie van antwoord. 1.4 Partijen zijn op 29 mei 2024 bij het hof geweest voor de mondelinge behandeling van de zaak. Eén van de bewindvoerders, [B] , is verschenen, tezamen met mr. Keuchenius, evenals [D] , vergezeld van mr. Van der Werf. De advocaten hebben, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd, de standpunten toegelicht. Tijdens de mondelinge behandeling is vastgesteld dat de akte, uitlatingen en producties van de zijde van [naam] q.q. gedateerd 17 mei 2024, 22 mei 2024 en 27 mei 2024, respectievelijk de uitlating en productie van de zijde van [D] van 17 mei 2024, deel uitmaken van het procesdossier. 1.5 Ten slotte is arrest gevraagd. 2De vorderingen in hoger beroep 2.1 [naam] q.q. heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover de ingestelde vorderingen daarin niet zijn toegewezen en bij arrest opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht zal verklaren dat het testament van 6 mei 2020 van [C] , althans de daarin opgenomen uiterste wilsbeschikking, nietig is, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten in beide instanties. 2.2 [D] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring, dan wel afwijzing van de vorderingen van [naam] q.q., met veroordeling van [naam] q.q. in de kosten in beide instanties, waaronder begrepen de nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente. 2.3 Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 3. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Voor zover hier van belang – en het hof neemt daarbij met het oog op hetgeen onder 5.2.7 ten overvloede wordt overwogen en gelet op het oordeel over de proceskosten in verband met de procedure bij de rechtbank enige ruimte - gaat het om de volgende feiten. 3.1 Mevrouw [C] (hierna: [C] ) is geboren [in] 1947 in [plaats C] , Frankrijk. Zij is gehuwd geweest met (onder meer) wijlen de heer [E] , die in februari 2019 in Italië is overleden. [C] gebruikte zijn achternaam. 3.2 [D] is één van de kinderen van [C] . 3.3 Op 2 juli 2019 heeft [C] in aanwezigheid van één van haar andere kinderen een radiologisch onderzoek in het Dijklander Ziekenhuis ondergaan. In het verslag daarvan staat als conclusie onder meer: “Bekende periventriculaire witte stofafwijking met confluerende configuratie passend bij Fazekas graad 2”. 3.4 Op 2 juli 2019 onderging [C] ook een neuropsychologisch onderzoek. In het rapport van de afdeling geriatrie geheugenpoli van het genoemde ziekenhuis van 4 juli 2019 staan de volgende conclusies: “Concluderend geeft het neuropsychologisch onderzoek aanwijzingen voor cognitieve stoornissen op meer domeinen. Er is echter geen duidelijke en volledige tijdlijn qua onset en beloop van de cognitieve stoornissen en hoe patiënte thuis functioneert. Eenzaamheid en rouw spelen een rol, maar in welke mate is niet duidelijk. Er is geen duidelijkheid over mogelijke depressieve problematiek, omdat het onderzoek al extra tijd in beslag nam vanwege bovenstaande cognitieve stoornissen. Werkhypothese: uitgebreide neurocognitieve stoornissen. Advies Tijd inplannen voor een meer uitgebreide anamnese (hetero anamnese) om een helder beeld te krijgen van onset en beloop van de cognitieve stoornissen in de tijd in relatie tot eenzaamheid, rouw, stemming en persoonlijkheid.” 3.5 Op of omstreeks 18 december 2019 is op naam van [C] een bankrekening geopend bij ING Bank (hierna: de ING rekening). Naast deze bankrekening bezat [C] nog een bankrekening bij ABN AMRO Bank (hierna: de ABN AMRO rekening). 3.6 De netto-verkoopopbrengst van de verkoop van de woning van [C] , die op 18 december 2019 werd geleverd, is op de ING rekening gestort. 3.7 Op 14 april 2020 heeft mr. drs. [notaris] (hierna: de notaris) een algehele notariële volmacht gepasseerd, waarbij [D] samen met de vriend van [C] , [F] , werd gemachtigd om de zaken, goederen en belangen van [C] te beheren en daarover te beschikken. 3.8 Op 6 mei 2020 heeft [C] bij de notaris een testament laten opmaken (hierna: het testament) waarbij zij, met herroeping van eerdere testamenten, [D] tot enig erfgename heeft benoemd met uitsluiting van haar andere kinderen. 3.9 Op 16 september 2020 en 18 september 2020 is onder vermelding van ‘(restant) lening van [G] aan [D] ’, een bedrag van € 50.000,00 respectievelijk € 25.000,00 van de hiervoor genoemde ING rekening overgemaakt naar een rekeningnummer dat toebehoort aan een besloten vennootschap waarvan [D] enig aandeelhouder en bestuurder is. 3.10 Op 11 november 2020 schrijft een andere dochter van [C] , [H] , in een e-mail aan de casemanager van [zorginstelling] , de zorginstelling die [C] op dat moment ambulante zorg verleende, onder meer: “ Hierbij even een update van hetgeen vanmiddag heeft plaatsgevonden. (…) Hierna zijn wij naar de ING bank geweest omdat ik een pas aantrof in mijn moeders portemonnee van de ING. Wij hebben daar het ea gecontroleerd. Mijn zus blijkt daar niet als gevolmachtigde geregistreerd maar zij heeft wel bedragen overgemaakt naar haar rekening. Schrik niet, dit gaat om 75.000 euro. (…) De bank heeft nu alles geblokkeerd (…).” 3.11 Op 17 november 2020 heeft [C] de algemene volmacht bij notariële akte herroepen. 3.12 Op 18 januari 2021 heeft het CIZ (Centrum Indicatiestelling Zorg) besloten dat [C] moet worden opgenomen in een Wzd (Wet zorg en dwang-)geregistreerde accommodatie, omdat haar gedrag als gevolg van haar psychogeriatrische aandoening leidt tot ernstig nadeel of een aanzienlijk risico daarop. 3.13 Op 16 februari 2021 vond een gesprek plaats tussen enerzijds de arts ouderengeneeskunde en de casemanager (beiden van [zorginstelling] ) en anderzijds [D] en haar partner [I] . De arts ouderengeneeskunde informeerde [D] dat al in november/december 2019 door een geriater bij [C] de diagnose dementie is gesteld en dat het inmiddels om een gevorderde dementie gaat. 3.14 De goederen van [C] zijn bij beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland van 3 juni 2021 onder bewind gesteld met benoeming van [naam] q.q. tot bewindvoerders. 3.15 [C] is begin juli 2021 opgenomen in een verpleeginrichting op grond van een indicatiestelling van het CIZ. 3.16 Blijkens een schriftelijke ‘Model leningsovereenkomst’ gesloten tussen [C] en [D] , gedateerd 15 september 2021, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank een verschrijving van het jaartal moet zijn, heeft [C] op 12 september 2020 een lening van € 75.000,00 aan [D] toegezegd. Het geld is vervolgens verstrekt (hierna: de leningsovereenkomst). 3.17 Op 15 december 2021 schrijft [naam] q.q. per e-mail aan [D] : “Na bestudering van de stukken, waaronder de door u overhandigde ‘model leningsovereenkomst’ d.d. 15 september 2021 ben ik tot de overtuiging gekomen dat hier geen sprake kan zijn van een rechtsgeldige lening. Op de eerste plaats lijkt uit de feiten en omstandigheden te volgen dat niet uw moeder, maar uzelf dit bedrag heeft overgemaakt vanaf de rekening van uw moeder. Op de tweede plaats kan mijns inziens van een rechtsgeldige lening geen sprake zijn omdat uw moeder ten tijde van de overmaking door een storing in haar geestesvermogens haar wil onvoldoende kon bepalen. Op de derde plaats is de overeenkomst van geldlening die u heeft overhandigd gedateerd op 15 september 2021 terwijl het bedrag al een jaar daarvoor was overgemaakt en bovendien het vermogen van uw moeder op 15 september 2021 onder bewind was gesteld. Voor zover ondanks het vorenstaande sprake is geweest van een rechtsgeldige lening wordt deze met onmiddellijke ingang opgezegd. Op alle bovengenoemde gronden verzoek ik u het bedrag van € 75.000 met onmiddellijke ingang over te boeken op de rekening nummer (…).” 3.18 [D] reageert diezelfde dag per e-mail als volgt: “Geachte mevrouw [naam] . Mbt de datum dat is denk ik een fout geweest omdat wel degelijk de lening is afgesloten op dat moment. (…) Overigens heeft mijn moeder zelf het bedrag over gemaakt met haar telefoon daar heb ik geen toegang toe en ook nooit gehad. (…) De lening betaal ik gewoon af zoals afgesproken met mijn moeder. En heb het geld vanaf 1 oktober 2021 op een aparte rekening gezet. Als u zegt dat u dat geld op een andere rekening wilt hebben dan maak ik dat over.” 3.19 [naam] q.q. verzocht [D] in reactie daarop het bedrag nog diezelfde dag op de opgegeven ABN AMRO rekening over te maken.

5.1 De rechtbank heeft onder 5.3 van het bestreden vonnis het volgende overwogen: “Hoewel [naam] q.q. met de verkregen machtiging van de kantonrechter als bedoeld in artikel 1:443 BW bevoegd is deze procedure tegen [D] te starten, is het de vraag of de vordering tot nietigverklaring van het testament binnen haar taak als bewindvoerder valt en of zij voldoende belang heeft bij de gevorderde verklaring van recht omdat de rechthebbende niet meer in staat zou zijn haar testament te herroepen. Haar taak ziet immers op het beheer van vermogen tijdens het bewind dat eindigt bij overlijden van de rechthebbende ( [C] ), terwijl het testament pas vermogensrechtelijke gevolgen heeft ná overlijden van de rechthebbende. De gevorderde verklaring van recht ziet daarmee op het vermogen na overlijden. Beantwoording van deze vragen kan in het midden blijven, omdat het navolgende aan ontvankelijkheid van [naam] q.q. ten aanzien van de vordering over het testament in de weg staat.” Vervolgens heeft de rechtbank [naam] q.q. op een andere, hierna te bespreken grond, niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. 5.2.1 Hoewel de aangehaalde overweging geen dragende overweging oplevert komt [naam] q.q. met haar tweede grief op tegen dit onderdeel van het bestreden vonnis. Het hof ziet – evenals de rechtbank – aanleiding ook aan dit onderdeel van het debat in hoger beroep aandacht te besteden, ook omdat de dragende overweging tegen deze achtergrond meer duiding krijgt. 5.2.2 De rechtbank heeft terecht overwogen dat het de taak van de bewindvoerder is het vermogen van de rechthebbende te beheren tijdens het leven van de rechthebbende. De taak van de bewindvoerder eindigt bij overlijden van de rechthebbende. Omdat het testament pas werking verkrijgt met het overlijden van de testateur, dient als uitgangspunt dat het aantasten van het testament bij leven van de rechthebbende niet tot de taken van de bewindvoerder moet worden gerekend. Bovendien volgt uit artikel 4:42 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) dat het (doen) opmaken van een testament – of het herroepen daarvan – een aan een testateur persoonlijk toekomend recht is en daarmee niet behoort tot het domein van bevoegdheden van een bewindvoerder. Genoemd lid 3 zegt daarover: “Een uiterste wilsbeschikking kan alleen bij uiterste wil en slechts door de erflater persoonlijk worden gemaakt en herroepen”. 5.2.3 [naam] q.q. treedt niettemin in deze procedure op namens [C] als testatrice vanuit de overtuiging dat het testament dat [C] op 6 mei 2020 heeft doen opmaken, ruim een jaar voorafgaande aan de instelling van het bewind op 3 juni 2021, niet de wil van [C] heeft weergegeven, omdat [C] destijds vanwege haar geestelijke vermogens niet (langer) bekwaam was haar wil te bepalen. Daarmee wenst [naam] q.q. een persoonlijk recht dat door [C] eerder, en – gelet op de controlerende taak van de passerend notaris – in beginsel als zijnde wilsbekwaam is uitgeoefend, namens [C] aan te tasten. Het hof wijst er op dat deze casus daarmee op een belangrijk onderdeel afwijkt van de casus in rechtbank Rotterdam 9 juni 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:5172), de uitspraak waar [naam] q.q. naar verwijst. In die casus was het testament dat de bewindvoerder beoogde aan te tasten opgemaakt tijdens het bewind – ingesteld vanwege kort gezegd de geestelijke toestand van rechthebbende – en had een in eerste instantie benaderde notaris, voordat deze een testament wilde verlijden, de testatrice verwezen naar een arts. Deze arts heeft de testatrice niet voldoende in staat geacht om haar gezondheidsbelangen en/of vermogensrechtelijke belangen naar behoren te kunnen behartigen, waarna de eerst benaderde notaris heeft afgezien van het opmaken van een testament. Vervolgens is een andere notaris aangezocht die, zonder testatrice eerst naar een arts te verwijzen, wel het (aangevochten) testament heeft opgemaakt. Het is voor dit hof niet uitgesloten dat in gevallen van evident misbruik ook een bewindvoerder een actie als deze voor de rechthebbende moet kunnen instellen.

5.2.4 Een natuurlijk persoon die onder curatele is gesteld kan een testament laten opmaken of wijzigen. De wettelijke regeling opgenomen in artikel 4:55 BW maakt dat mogelijk, nadat toestemming is verkregen van de kantonrechter. Bij het verlenen van die toestemming zal de kantonrechter zich ervan willen overtuigen of sprake is van een wilsbekwame beslissing van de onder curatele gestelde. Die kan zich – bij de uitoefening van dit persoonlijk recht – laten bijstaan door een advocaat of vertrouwenspersoon. 5.2.5 Een wettelijke regeling voor het geval dat hier voorligt ontbreekt. Ook liggen aan het hof geen gegevens voor dat de genoemde regeling in dit geval analoog is toegepast, in die zin dat de kantonrechter namens [C] is verzocht om toestemming tot herroeping van het testament. Met andere woorden, er heeft in de aanloop naar deze procedure niet een toets of afweging overeenkomstig artikel 4:55 lid 2 BW plaatsgevonden met de mogelijkheid van juridische bijstand, onderzoek en tegenspraak, waarin aan de orde is geweest of [C] een wilsbekwame beslissing kan nemen en heeft willen nemen strekkende tot herroeping van het testament. Vanwege het ontbreken van een wettelijke regeling en het ontbreken van een op de voorliggende situatie toegesneden toets is terughoudendheid op zijn plaats; hetgeen onder 5.2.7 wordt overwogen draagt daar verder aan bij. 5.2.6 Ook in hoger beroep is uitgangspunt dat [naam] q.q. gemachtigd is tot het voeren van deze procedure op grond van de verkregen (proces-)machtiging van de kantonrechter. De stelling van [naam] q.q. eerst ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep dat sprake is geweest van een “advies” van de kantonrechter maakt dit niet anders; mogelijk is beoogd te stellen dat de bewindvoerder een en ander tot haar taak heeft mogen rekenen vanwege een toestemming als bedoeld onder artikel 1:441 lid 2 sub f BW maar die gedachtegang is verder niet uitgewerkt. Wel wijst het hof er op dat de vraag of het instellen van een vordering als de onderhavige tot de taken van de bewindvoerder dient te worden gerekend een kritische benadering verdient, ook omdat in het verlengde daarvan de vraag aan de orde kan komen of een bewindvoerder in de behoorlijke uitoefening van zijn taak is gehouden een dergelijke vordering in te stellen. 5.2.7 De bewindvoerder [B] heeft desgevraagd tijdens de mondelinge behandeling van het hoger beroep verklaard dat [C] vanaf de datum van onderbewindstelling vanwege haar geestelijke vermogens niet meer in staat is geweest wilsbekwaam te verklaren. In het verlengde daarvan heeft [B] aangegeven dat zij van [C] zelf geen wilsbekwame verklaring heeft ontvangen met de strekking dat zij het testament niet heeft gewild of heeft willen aanvechten. Daarmee is het uitgangspunt dat niet kan worden vastgesteld dat [C] haar persoonlijk recht als testatrice wil uitoefenen tot wijziging van het testament. Met het aanvangen van een procedure tot nietigverklaring van het testament neemt [naam] q.q. dan ook namens de rechthebbende een beslissing waarvan niet met zekerheid valt te zeggen dat deze door de rechthebbende op dit moment zelf wordt gedragen en die overigens tot aanzienlijke kosten kan leiden, die (reeds bij leven) ten laste van het vermogen van de rechthebbende komen. Verder heeft de bewindvoerder verklaard dat [C] vanwege haar ouderdomsdementie beïnvloedbaar is: degenen die in haar nabijheid verkeren kunnen invloed op haar uitoefenen. Voorzichtigheid is ook daarom op zijn plaats. Niet kan worden uitgesloten dat de dochter van [C] , [H] , die vanaf het najaar van 2020 vooral in de nabijheid van [C] heeft verkeerd, een overwegende invloed op [C] heeft gehad. Het hof merkt in dit verband ten overvloede op dat het goed voorstelbaar is dat [H] bemoeienis heeft gehad, gelet op de gang van zaken rond de geldlening als onder “de feiten” beschreven. Maar het geld van de geldlening is inmiddels weer terug. 5.2.8 Het is op deze gronden dat het hof van mening is dat grote terughoudendheid op zijn plaats is bij de beantwoording van de vraag of een bewindvoerder in een geschil als hier aan de orde een taak toekomt waarbij zij als vertegenwoordiger van de rechthebbende opkomt en daarbij een vordering instelt uit hoofde van een aan de rechthebbende toekomend persoonlijk recht tegenover een voorafgaand aan de instelling van het bewind door deze rechthebbende zelf – in beginsel rechtsgeldig – bij testament aangewezen (enig) erfgenaam. Dan valt hooguit te denken aan gevallen waarin evident is – in die zin dat er in redelijkheid geen twijfel kan bestaan – dat het aan de testateur toekomende persoonlijk recht door deze onder een onrechtmatige beïnvloeding is uitgeoefend. In deze zaak komt het hof niet tot de vaststelling dat deze situatie zich voordoet, ook bezien in het licht van de omstandigheden die in de toelichting op de derde grief worden genoemd, en ook in zoverre kan de bewindvoerder niet worden ontvangen in haar vordering. 5.3.1 [naam] q.q. stelt met haar eerste grief aan de orde dat de rechtbank ten onrechte in haar rechtsoverwegingen 5.2 t/m 5.9 overweegt dat de gevraagde verklaring voor recht naar zijn aard niet mogelijk is, waardoor aan een inhoudelijke beoordeling niet wordt toegekomen. Ten onrechte overweegt de rechtbank daartoe onder 5.8 dat, zolang [C] in leven is, geen rechtsverhouding tussen haar en [D] kan worden vastgesteld, en onder 5.6 jo. 5.8 dat [C] en/of haar dochter [D] geen ‘onmiddellijk betrokken’ personen zijn in de zin van art. 3:302 BW bij de rechtsverhouding aangezien denkbaar is dat, hoe onwaarschijnlijk ook, [D] eerder overlijdt dan haar moeder, waardoor (slechts) sprake is van een toekomstige situatie. Verder wijst [naam] q.q. erop dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het gerechtshof Den Haag in een vergelijkbare zaak heeft geoordeeld dat een verklaring voor recht naar zijn aard niet mogelijk is, en dat de – latere – - uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 9 juni 2021 niet van betekenis is. 5.3.2 Het hof is – in dat opzicht overeenkomstig het hof Den Haag in zijn beschikking van 29 april 2020 (ECLI:NL:GHDHA:2020:948) – van oordeel dat [naam] q.q. hoe dan ook onder de gegeven omstandigheden niet kan worden ontvangen in haar vordering tot het afgeven van een verklaring voor recht houdende de nietigheid van het testament. Een verklaring voor recht als bedoeld in artikel 3:302 BW zoals door [naam] q.q. gevorderd, ziet op een rechtsverhouding tussen eiser en gedaagde. Een uiterste wilsbeschikking is een (bundeling van) eenzijdige ongerichte rechtshandeling(en) die pas werking heeft vanaf het overlijden van de testateur. Een testateur dient in vrijheid een uiterste wilsbeschikking te kunnen afleggen en in de regel is de inhoud daarvan bij leven niet beschikbaar voor derden. Met het overlijden ontstaan de rechtsverhoudingen voortvloeiende uit het testament en dan zal ook regelgeving van toepassing zijn op grond waarvan de onmiddellijk daarbij betrokkenen als bedoeld in artikel 3:302 BW kunnen opkomen tegen uit dat samenspel voortvloeiende rechtsgevolgen, omdat zij daarbij een belang hebben als bedoeld in artikel 3:303 BW. Zoals de rechtbank aan de hand van een voorbeeld heeft uiteengezet, heeft deze benadering een belangrijke functie. Omdat de rechtsverhouding eerst tot stand komt op een in de toekomst gelegen tijdstip, kan pas dan worden vastgesteld wie degenen zijn die tot de kring behoren als hiervoor bedoeld en wat voor hen de gevolgen zijn.

Het hof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 28 september 2022 met voormeld zaaknummer op het in hoger beroep bestreden onderdeel waarbij [naam] q.q. niet-ontvankelijk is verklaard in haar vordering voor recht te verklaren dat het testament van 6 mei 2020 van [C] , geboren [in] 1947 te [plaats C] (Frankrijk), verleden voor notaris [notaris] te [plaats] nietig is; veroordeelt [naam] q.q. in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [D] begroot op € 343,- aan griffierecht en € 2.428,- aan advocaatkosten, alsmede in de nakosten; verklaart het onderdeel van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mr. H.A. van den Berg, mr. G.W. Brands-Bottema en mr. R.M. Troost en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 september 2024.

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team III (familie- en jeugdrecht) zaaknummer : 200.322.387/01 zaaknummer rechtbank : C/15/324001 / HA ZA 22-12 arrest van de meervoudige familiekamer van 17 september 2024 inzake [A] en [B], h.o.d.n. [naam] Bewindvoering, in hoedanigheid van (ook afzonderlijk bevoegd) bewindvoerders van [C] , gevestigd te [plaats A] , appellanten, advocaat: mr. P.F. Keuchenius te Hoorn, tegen [D] , wonende te [plaats B] , geïntimeerde, advocaat: mr. J.P. van der Werf te Groningen. 1Het procesverloop in hoger beroep 1.1 Partijen worden hierna [naam] q.q. (enkelvoud) en [D] genoemd. 1.2 [naam] q.q. is bij dagvaarding van 20 december 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, (hierna: de rechtbank) van 28 september 2022, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [naam] q.q. als eiseressen en [D] als gedaagde. 1.3 Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - de memorie van grieven; - de memorie van antwoord. 1.4 Partijen zijn op 29 mei 2024 bij het hof geweest voor de mondelinge behandeling van de zaak. Eén van de bewindvoerders, [B] , is verschenen, tezamen met mr. Keuchenius, evenals [D] , vergezeld van mr. Van der Werf. De advocaten hebben, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd, de standpunten toegelicht. Tijdens de mondelinge behandeling is vastgesteld dat de akte, uitlatingen en producties van de zijde van [naam] q.q. gedateerd 17 mei 2024, 22 mei 2024 en 27 mei 2024, respectievelijk de uitlating en productie van de zijde van [D] van 17 mei 2024, deel uitmaken van het procesdossier. 1.5 Ten slotte is arrest gevraagd. 2De vorderingen in hoger beroep 2.1 [naam] q.q. heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover de ingestelde vorderingen daarin niet zijn toegewezen en bij arrest opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht zal verklaren dat het testament van 6 mei 2020 van [C] , althans de daarin opgenomen uiterste wilsbeschikking, nietig is, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten in beide instanties. 2.2 [D] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring, dan wel afwijzing van de vorderingen van [naam] q.q., met veroordeling van [naam] q.q. in de kosten in beide instanties, waaronder begrepen de nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente. 2.3 Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 3. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Voor zover hier van belang – en het hof neemt daarbij met het oog op hetgeen onder 5.2.7 ten overvloede wordt overwogen en gelet op het oordeel over de proceskosten in verband met de procedure bij de rechtbank enige ruimte - gaat het om de volgende feiten. 3.1 Mevrouw [C] (hierna: [C] ) is geboren [in] 1947 in [plaats C] , Frankrijk. Zij is gehuwd geweest met (onder meer) wijlen de heer [E] , die in februari 2019 in Italië is overleden. [C] gebruikte zijn achternaam. 3.2 [D] is één van de kinderen van [C] . 3.3 Op 2 juli 2019 heeft [C] in aanwezigheid van één van haar andere kinderen een radiologisch onderzoek in het Dijklander Ziekenhuis ondergaan. In het verslag daarvan staat als conclusie onder meer: “Bekende periventriculaire witte stofafwijking met confluerende configuratie passend bij Fazekas graad 2”. 3.4 Op 2 juli 2019 onderging [C] ook een neuropsychologisch onderzoek. In het rapport van de afdeling geriatrie geheugenpoli van het genoemde ziekenhuis van 4 juli 2019 staan de volgende conclusies: “Concluderend geeft het neuropsychologisch onderzoek aanwijzingen voor cognitieve stoornissen op meer domeinen. Er is echter geen duidelijke en volledige tijdlijn qua onset en beloop van de cognitieve stoornissen en hoe patiënte thuis functioneert. Eenzaamheid en rouw spelen een rol, maar in welke mate is niet duidelijk. Er is geen duidelijkheid over mogelijke depressieve problematiek, omdat het onderzoek al extra tijd in beslag nam vanwege bovenstaande cognitieve stoornissen. Werkhypothese: uitgebreide neurocognitieve stoornissen. Advies Tijd inplannen voor een meer uitgebreide anamnese (hetero anamnese) om een helder beeld te krijgen van onset en beloop van de cognitieve stoornissen in de tijd in relatie tot eenzaamheid, rouw, stemming en persoonlijkheid.” 3.5 Op of omstreeks 18 december 2019 is op naam van [C] een bankrekening geopend bij ING Bank (hierna: de ING rekening). Naast deze bankrekening bezat [C] nog een bankrekening bij ABN AMRO Bank (hierna: de ABN AMRO rekening). 3.6 De netto-verkoopopbrengst van de verkoop van de woning van [C] , die op 18 december 2019 werd geleverd, is op de ING rekening gestort. 3.7 Op 14 april 2020 heeft mr. drs. [notaris] (hierna: de notaris) een algehele notariële volmacht gepasseerd, waarbij [D] samen met de vriend van [C] , [F] , werd gemachtigd om de zaken, goederen en belangen van [C] te beheren en daarover te beschikken. 3.8 Op 6 mei 2020 heeft [C] bij de notaris een testament laten opmaken (hierna: het testament) waarbij zij, met herroeping van eerdere testamenten, [D] tot enig erfgename heeft benoemd met uitsluiting van haar andere kinderen. 3.9 Op 16 september 2020 en 18 september 2020 is onder vermelding van ‘(restant) lening van [G] aan [D] ’, een bedrag van € 50.000,00 respectievelijk € 25.000,00 van de hiervoor genoemde ING rekening overgemaakt naar een rekeningnummer dat toebehoort aan een besloten vennootschap waarvan [D] enig aandeelhouder en bestuurder is. 3.10 Op 11 november 2020 schrijft een andere dochter van [C] , [H] , in een e-mail aan de casemanager van [zorginstelling] , de zorginstelling die [C] op dat moment ambulante zorg verleende, onder meer: “ Hierbij even een update van hetgeen vanmiddag heeft plaatsgevonden. (…) Hierna zijn wij naar de ING bank geweest omdat ik een pas aantrof in mijn moeders portemonnee van de ING. Wij hebben daar het ea gecontroleerd. Mijn zus blijkt daar niet als gevolmachtigde geregistreerd maar zij heeft wel bedragen overgemaakt naar haar rekening. Schrik niet, dit gaat om 75.000 euro. (…) De bank heeft nu alles geblokkeerd (…).” 3.11 Op 17 november 2020 heeft [C] de algemene volmacht bij notariële akte herroepen. 3.12 Op 18 januari 2021 heeft het CIZ (Centrum Indicatiestelling Zorg) besloten dat [C] moet worden opgenomen in een Wzd (Wet zorg en dwang-)geregistreerde accommodatie, omdat haar gedrag als gevolg van haar psychogeriatrische aandoening leidt tot ernstig nadeel of een aanzienlijk risico daarop. 3.13 Op 16 februari 2021 vond een gesprek plaats tussen enerzijds de arts ouderengeneeskunde en de casemanager (beiden van [zorginstelling] ) en anderzijds [D] en haar partner [I] . De arts ouderengeneeskunde informeerde [D] dat al in november/december 2019 door een geriater bij [C] de diagnose dementie is gesteld en dat het inmiddels om een gevorderde dementie gaat. 3.14 De goederen van [C] zijn bij beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland van 3 juni 2021 onder bewind gesteld met benoeming van [naam] q.q. tot bewindvoerders. 3.15 [C] is begin juli 2021 opgenomen in een verpleeginrichting op grond van een indicatiestelling van het CIZ. 3.16 Blijkens een schriftelijke ‘Model leningsovereenkomst’ gesloten tussen [C] en [D] , gedateerd 15 september 2021, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank een verschrijving van het jaartal moet zijn, heeft [C] op 12 september 2020 een lening van € 75.000,00 aan [D] toegezegd. Het geld is vervolgens verstrekt (hierna: de leningsovereenkomst). 3.17 Op 15 december 2021 schrijft [naam] q.q. per e-mail aan [D] : “Na bestudering van de stukken, waaronder de door u overhandigde ‘model leningsovereenkomst’ d.d. 15 september 2021 ben ik tot de overtuiging gekomen dat hier geen sprake kan zijn van een rechtsgeldige lening. Op de eerste plaats lijkt uit de feiten en omstandigheden te volgen dat niet uw moeder, maar uzelf dit bedrag heeft overgemaakt vanaf de rekening van uw moeder. Op de tweede plaats kan mijns inziens van een rechtsgeldige lening geen sprake zijn omdat uw moeder ten tijde van de overmaking door een storing in haar geestesvermogens haar wil onvoldoende kon bepalen. Op de derde plaats is de overeenkomst van geldlening die u heeft overhandigd gedateerd op 15 september 2021 terwijl het bedrag al een jaar daarvoor was overgemaakt en bovendien het vermogen van uw moeder op 15 september 2021 onder bewind was gesteld. Voor zover ondanks het vorenstaande sprake is geweest van een rechtsgeldige lening wordt deze met onmiddellijke ingang opgezegd. Op alle bovengenoemde gronden verzoek ik u het bedrag van € 75.000 met onmiddellijke ingang over te boeken op de rekening nummer (…).” 3.18 [D] reageert diezelfde dag per e-mail als volgt: “Geachte mevrouw [naam] . Mbt de datum dat is denk ik een fout geweest omdat wel degelijk de lening is afgesloten op dat moment. (…) Overigens heeft mijn moeder zelf het bedrag over gemaakt met haar telefoon daar heb ik geen toegang toe en ook nooit gehad. (…) De lening betaal ik gewoon af zoals afgesproken met mijn moeder. En heb het geld vanaf 1 oktober 2021 op een aparte rekening gezet. Als u zegt dat u dat geld op een andere rekening wilt hebben dan maak ik dat over.” 3.19 [naam] q.q. verzocht [D] in reactie daarop het bedrag nog diezelfde dag op de opgegeven ABN AMRO rekening over te maken.

5.1 De rechtbank heeft onder 5.3 van het bestreden vonnis het volgende overwogen: “Hoewel [naam] q.q. met de verkregen machtiging van de kantonrechter als bedoeld in artikel 1:443 BW bevoegd is deze procedure tegen [D] te starten, is het de vraag of de vordering tot nietigverklaring van het testament binnen haar taak als bewindvoerder valt en of zij voldoende belang heeft bij de gevorderde verklaring van recht omdat de rechthebbende niet meer in staat zou zijn haar testament te herroepen. Haar taak ziet immers op het beheer van vermogen tijdens het bewind dat eindigt bij overlijden van de rechthebbende ( [C] ), terwijl het testament pas vermogensrechtelijke gevolgen heeft ná overlijden van de rechthebbende. De gevorderde verklaring van recht ziet daarmee op het vermogen na overlijden. Beantwoording van deze vragen kan in het midden blijven, omdat het navolgende aan ontvankelijkheid van [naam] q.q. ten aanzien van de vordering over het testament in de weg staat.” Vervolgens heeft de rechtbank [naam] q.q. op een andere, hierna te bespreken grond, niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. 5.2.1 Hoewel de aangehaalde overweging geen dragende overweging oplevert komt [naam] q.q. met haar tweede grief op tegen dit onderdeel van het bestreden vonnis. Het hof ziet – evenals de rechtbank – aanleiding ook aan dit onderdeel van het debat in hoger beroep aandacht te besteden, ook omdat de dragende overweging tegen deze achtergrond meer duiding krijgt. 5.2.2 De rechtbank heeft terecht overwogen dat het de taak van de bewindvoerder is het vermogen van de rechthebbende te beheren tijdens het leven van de rechthebbende. De taak van de bewindvoerder eindigt bij overlijden van de rechthebbende. Omdat het testament pas werking verkrijgt met het overlijden van de testateur, dient als uitgangspunt dat het aantasten van het testament bij leven van de rechthebbende niet tot de taken van de bewindvoerder moet worden gerekend. Bovendien volgt uit artikel 4:42 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) dat het (doen) opmaken van een testament – of het herroepen daarvan – een aan een testateur persoonlijk toekomend recht is en daarmee niet behoort tot het domein van bevoegdheden van een bewindvoerder. Genoemd lid 3 zegt daarover: “Een uiterste wilsbeschikking kan alleen bij uiterste wil en slechts door de erflater persoonlijk worden gemaakt en herroepen”. 5.2.3 [naam] q.q. treedt niettemin in deze procedure op namens [C] als testatrice vanuit de overtuiging dat het testament dat [C] op 6 mei 2020 heeft doen opmaken, ruim een jaar voorafgaande aan de instelling van het bewind op 3 juni 2021, niet de wil van [C] heeft weergegeven, omdat [C] destijds vanwege haar geestelijke vermogens niet (langer) bekwaam was haar wil te bepalen. Daarmee wenst [naam] q.q. een persoonlijk recht dat door [C] eerder, en – gelet op de controlerende taak van de passerend notaris – in beginsel als zijnde wilsbekwaam is uitgeoefend, namens [C] aan te tasten. Het hof wijst er op dat deze casus daarmee op een belangrijk onderdeel afwijkt van de casus in rechtbank Rotterdam 9 juni 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:5172), de uitspraak waar [naam] q.q. naar verwijst. In die casus was het testament dat de bewindvoerder beoogde aan te tasten opgemaakt tijdens het bewind – ingesteld vanwege kort gezegd de geestelijke toestand van rechthebbende – en had een in eerste instantie benaderde notaris, voordat deze een testament wilde verlijden, de testatrice verwezen naar een arts. Deze arts heeft de testatrice niet voldoende in staat geacht om haar gezondheidsbelangen en/of vermogensrechtelijke belangen naar behoren te kunnen behartigen, waarna de eerst benaderde notaris heeft afgezien van het opmaken van een testament. Vervolgens is een andere notaris aangezocht die, zonder testatrice eerst naar een arts te verwijzen, wel het (aangevochten) testament heeft opgemaakt. Het is voor dit hof niet uitgesloten dat in gevallen van evident misbruik ook een bewindvoerder een actie als deze voor de rechthebbende moet kunnen instellen.

5.2.4 Een natuurlijk persoon die onder curatele is gesteld kan een testament laten opmaken of wijzigen. De wettelijke regeling opgenomen in artikel 4:55 BW maakt dat mogelijk, nadat toestemming is verkregen van de kantonrechter. Bij het verlenen van die toestemming zal de kantonrechter zich ervan willen overtuigen of sprake is van een wilsbekwame beslissing van de onder curatele gestelde. Die kan zich – bij de uitoefening van dit persoonlijk recht – laten bijstaan door een advocaat of vertrouwenspersoon. 5.2.5 Een wettelijke regeling voor het geval dat hier voorligt ontbreekt. Ook liggen aan het hof geen gegevens voor dat de genoemde regeling in dit geval analoog is toegepast, in die zin dat de kantonrechter namens [C] is verzocht om toestemming tot herroeping van het testament. Met andere woorden, er heeft in de aanloop naar deze procedure niet een toets of afweging overeenkomstig artikel 4:55 lid 2 BW plaatsgevonden met de mogelijkheid van juridische bijstand, onderzoek en tegenspraak, waarin aan de orde is geweest of [C] een wilsbekwame beslissing kan nemen en heeft willen nemen strekkende tot herroeping van het testament. Vanwege het ontbreken van een wettelijke regeling en het ontbreken van een op de voorliggende situatie toegesneden toets is terughoudendheid op zijn plaats; hetgeen onder 5.2.7 wordt overwogen draagt daar verder aan bij. 5.2.6 Ook in hoger beroep is uitgangspunt dat [naam] q.q. gemachtigd is tot het voeren van deze procedure op grond van de verkregen (proces-)machtiging van de kantonrechter. De stelling van [naam] q.q. eerst ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep dat sprake is geweest van een “advies” van de kantonrechter maakt dit niet anders; mogelijk is beoogd te stellen dat de bewindvoerder een en ander tot haar taak heeft mogen rekenen vanwege een toestemming als bedoeld onder artikel 1:441 lid 2 sub f BW maar die gedachtegang is verder niet uitgewerkt. Wel wijst het hof er op dat de vraag of het instellen van een vordering als de onderhavige tot de taken van de bewindvoerder dient te worden gerekend een kritische benadering verdient, ook omdat in het verlengde daarvan de vraag aan de orde kan komen of een bewindvoerder in de behoorlijke uitoefening van zijn taak is gehouden een dergelijke vordering in te stellen. 5.2.7 De bewindvoerder [B] heeft desgevraagd tijdens de mondelinge behandeling van het hoger beroep verklaard dat [C] vanaf de datum van onderbewindstelling vanwege haar geestelijke vermogens niet meer in staat is geweest wilsbekwaam te verklaren. In het verlengde daarvan heeft [B] aangegeven dat zij van [C] zelf geen wilsbekwame verklaring heeft ontvangen met de strekking dat zij het testament niet heeft gewild of heeft willen aanvechten. Daarmee is het uitgangspunt dat niet kan worden vastgesteld dat [C] haar persoonlijk recht als testatrice wil uitoefenen tot wijziging van het testament. Met het aanvangen van een procedure tot nietigverklaring van het testament neemt [naam] q.q. dan ook namens de rechthebbende een beslissing waarvan niet met zekerheid valt te zeggen dat deze door de rechthebbende op dit moment zelf wordt gedragen en die overigens tot aanzienlijke kosten kan leiden, die (reeds bij leven) ten laste van het vermogen van de rechthebbende komen. Verder heeft de bewindvoerder verklaard dat [C] vanwege haar ouderdomsdementie beïnvloedbaar is: degenen die in haar nabijheid verkeren kunnen invloed op haar uitoefenen. Voorzichtigheid is ook daarom op zijn plaats. Niet kan worden uitgesloten dat de dochter van [C] , [H] , die vanaf het najaar van 2020 vooral in de nabijheid van [C] heeft verkeerd, een overwegende invloed op [C] heeft gehad. Het hof merkt in dit verband ten overvloede op dat het goed voorstelbaar is dat [H] bemoeienis heeft gehad, gelet op de gang van zaken rond de geldlening als onder “de feiten” beschreven. Maar het geld van de geldlening is inmiddels weer terug. 5.2.8 Het is op deze gronden dat het hof van mening is dat grote terughoudendheid op zijn plaats is bij de beantwoording van de vraag of een bewindvoerder in een geschil als hier aan de orde een taak toekomt waarbij zij als vertegenwoordiger van de rechthebbende opkomt en daarbij een vordering instelt uit hoofde van een aan de rechthebbende toekomend persoonlijk recht tegenover een voorafgaand aan de instelling van het bewind door deze rechthebbende zelf – in beginsel rechtsgeldig – bij testament aangewezen (enig) erfgenaam. Dan valt hooguit te denken aan gevallen waarin evident is – in die zin dat er in redelijkheid geen twijfel kan bestaan – dat het aan de testateur toekomende persoonlijk recht door deze onder een onrechtmatige beïnvloeding is uitgeoefend. In deze zaak komt het hof niet tot de vaststelling dat deze situatie zich voordoet, ook bezien in het licht van de omstandigheden die in de toelichting op de derde grief worden genoemd, en ook in zoverre kan de bewindvoerder niet worden ontvangen in haar vordering. 5.3.1 [naam] q.q. stelt met haar eerste grief aan de orde dat de rechtbank ten onrechte in haar rechtsoverwegingen 5.2 t/m 5.9 overweegt dat de gevraagde verklaring voor recht naar zijn aard niet mogelijk is, waardoor aan een inhoudelijke beoordeling niet wordt toegekomen. Ten onrechte overweegt de rechtbank daartoe onder 5.8 dat, zolang [C] in leven is, geen rechtsverhouding tussen haar en [D] kan worden vastgesteld, en onder 5.6 jo. 5.8 dat [C] en/of haar dochter [D] geen ‘onmiddellijk betrokken’ personen zijn in de zin van art. 3:302 BW bij de rechtsverhouding aangezien denkbaar is dat, hoe onwaarschijnlijk ook, [D] eerder overlijdt dan haar moeder, waardoor (slechts) sprake is van een toekomstige situatie. Verder wijst [naam] q.q. erop dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het gerechtshof Den Haag in een vergelijkbare zaak heeft geoordeeld dat een verklaring voor recht naar zijn aard niet mogelijk is, en dat de – latere – - uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 9 juni 2021 niet van betekenis is. 5.3.2 Het hof is – in dat opzicht overeenkomstig het hof Den Haag in zijn beschikking van 29 april 2020 (ECLI:NL:GHDHA:2020:948) – van oordeel dat [naam] q.q. hoe dan ook onder de gegeven omstandigheden niet kan worden ontvangen in haar vordering tot het afgeven van een verklaring voor recht houdende de nietigheid van het testament. Een verklaring voor recht als bedoeld in artikel 3:302 BW zoals door [naam] q.q. gevorderd, ziet op een rechtsverhouding tussen eiser en gedaagde. Een uiterste wilsbeschikking is een (bundeling van) eenzijdige ongerichte rechtshandeling(en) die pas werking heeft vanaf het overlijden van de testateur. Een testateur dient in vrijheid een uiterste wilsbeschikking te kunnen afleggen en in de regel is de inhoud daarvan bij leven niet beschikbaar voor derden. Met het overlijden ontstaan de rechtsverhoudingen voortvloeiende uit het testament en dan zal ook regelgeving van toepassing zijn op grond waarvan de onmiddellijk daarbij betrokkenen als bedoeld in artikel 3:302 BW kunnen opkomen tegen uit dat samenspel voortvloeiende rechtsgevolgen, omdat zij daarbij een belang hebben als bedoeld in artikel 3:303 BW. Zoals de rechtbank aan de hand van een voorbeeld heeft uiteengezet, heeft deze benadering een belangrijke functie. Omdat de rechtsverhouding eerst tot stand komt op een in de toekomst gelegen tijdstip, kan pas dan worden vastgesteld wie degenen zijn die tot de kring behoren als hiervoor bedoeld en wat voor hen de gevolgen zijn.

Het hof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 28 september 2022 met voormeld zaaknummer op het in hoger beroep bestreden onderdeel waarbij [naam] q.q. niet-ontvankelijk is verklaard in haar vordering voor recht te verklaren dat het testament van 6 mei 2020 van [C] , geboren [in] 1947 te [plaats C] (Frankrijk), verleden voor notaris [notaris] te [plaats] nietig is; veroordeelt [naam] q.q. in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [D] begroot op € 343,- aan griffierecht en € 2.428,- aan advocaatkosten, alsmede in de nakosten; verklaart het onderdeel van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mr. H.A. van den Berg, mr. G.W. Brands-Bottema en mr. R.M. Troost en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 september 2024.