ECLI:NL:GHAMS:2024:2554

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1 zaaknummer : 200.339.896/01 zaaknummer rechtbank : C/13/747429 KG RK 24-378 beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 september 2024 inzake RCS HOLLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, appellante, advocaat: mr. H. Loonstein te Amsterdam tegen 1. MISSION FREIGHT B.V., gevestigd te Hoofddorp, en 2 [geïntimeerde] , [zonder bekende woon- of verblijfplaats] , geïntimeerden. Partijen worden hierna RCS, en respectievelijk MF en [geïntimeerde] genoemd. 1De zaak in het kort Weigering beslagverlof bekrachtigd in hoger beroep. Niet summierlijk gebleken van de deugdelijkheid van de vordering.

2.1. RCS is bij beroepschrift met zes producties, ontvangen ter griffie van het hof op 10 april 2024, onder aanvoering van twee grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de voorzieningenrechter te Amsterdam op 8 maart 2024 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking). 2.2. Geïntimeerden zijn niet opgeroepen. 2.3. Op 14 augustus 2024 heeft RCS bij monde van mr. Loonstein telefonisch nadere vragen van het hof beantwoord. 2.4. Uitspraak is bepaald op heden.

3.1. De voorzieningenrechter heeft in de bestreden beschikking de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten, komen de feiten neer op het volgende. 3.2. RCS is een onderneming die zich bezig houdt met de aan- en verkoop van elektronica, waaronder AirPods. 3.3. MF is een distributiebedrijf dat transport- en opslagdiensten verzorgt. In een uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel van 1 februari 2024 staat als bestuurder van MF ingeschreven [A] . Enig aandeelhouder van MF is [BV] B.V. In een uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel van 6 februari 2024 staat als enig aandeelhouder en bestuurder van [BV] B.V. ingeschreven [geïntimeerde] . [geïntimeerde] is tevens enig aandeelhouder van de vennootschap naar Duits recht genaamd Mission Freight GmbH, gevestigd in [plaats] , Duitsland, (hierna: MF GmbH). 3.4. RCS en MF hebben sinds 2016 zogenaamde ‘Pre-Alert & On-Hold Agreements’ gesloten, op grond waarvan RCS goederen opsloeg bij MF. Wanneer RCS de goederen had verkocht en de koopprijs had ontvangen, gaf zij MF opdracht de goederen vrij te geven voor levering aan de koper. 3.5. In de periode februari tot en met november 2022 is een partij goederen van RCS ter waarde van € 6.000.000,-- afgeleverd bij MF GmbH die MF GmbH (grotendeels) heeft vrijgegeven aan twee Poolse kopers, zonder dat RCS de koopsom van € 5.538.825,- had ontvangen en opdracht tot levering had gegeven. RCS heeft in een met deze kopers gesloten vaststellingsovereenkomst d.d. 15 december 2023 vastgelegd dat de koopsom in 24 termijnen wordt voldaan. In artikel 4 van deze vaststellingsovereenkomst staat: ‘As long as the Debtors fulfil their obligations to RCS under the Settlement Agreement, RCS agrees not to assert any claims against Mission Freight in relation to the goods removed from the warehouse’. 3.6. Op 23 februari 2023 heeft MF GmbH een partij van 2000 AirPods voor RCS in ontvangst genomen en opgeslagen met een waarde van € 410.000. Vanaf 30 mei 2023 heeft RCS vergeefs geprobeerd de AirPods in haar bezit te krijgen. Een door RCS ingeschakelde privé detective heeft de verblijfplaats van de Airpods niet kunnen achterhalen. 3.7. In een door RCS overgelegd rapport van Dun & Bradstreet van 12 oktober 2023 over MF GmbH staat dat er een high risc op Business Failure is en dat de meest recente Account Date van eind 2020 was. 3.8. In december 2023 heeft een door RCS ingeschakelde Duitse advocaat RCS geïnformeerd dat MF GmbH uit het pand in [plaats] was vertrokken. 3.9. RCS heeft op 5 maart 2024 het Openbaar Ministerie in Düsseldorf verzocht om MF GmbH en [geïntimeerde] strafrechtelijk te vervolgen. 3.10. In een verklaring van de Logistics Manager van RCS Group, [B] , staat: ‘Mr. [geïntimeerde] , MF’s CEO and Owner was actively involved (….) and even came to Germany himself to try to handle and resolve the matter’. 3.11. Op 22 februari 2024 heeft de advocaat van RCS MF en [geïntimeerde] gesommeerd binnen 5 dagen de 2000 AirPods aan haar (terug) te leveren en voor het geval MF en [geïntimeerde] daartoe niet in staat zouden zijn een bedrag van € 410.000,- aan schade aan RCS te voldoen. Op 29 maart 2024 heeft de advocaat van RCS [geïntimeerde] (opnieuw) persoonlijk aansprakelijk gesteld. 4Eerste Aanleg 4.1. RCS heeft in eerste aanleg samengevat verlof verzocht tot het ten laste van MF en [geïntimeerde] leggen van conservatoir derdenbeslag op hun bankrekeningen. Aan haar verzoek heeft RCS een vordering van € 544.700,--- aan schadevergoeding vermeerderd met rente en kosten ter zake van onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW, oneerlijke handelspraktijken ex artikel 6:193b BW en/of bedreiging, misbruik van omstandigheden of bedrog ex artikel 3:44 BW ten grondslag gelegd. RCS heeft ter onderbouwing van haar vordering gesteld dat, alhoewel de AirPods zijn afgeleverd bij MF GmbH en de aangifte tegen MF GmbH is gedaan, zij MF en [geïntimeerde] in persoon in rechte wil betrekken, omdat er mogelijk sprake is van vereenzelviging en [geïntimeerde] en/of MF misbruik hebben gemaakt van het identiteitsverschil tussen de rechtspersonen. 4.2. De voorzieningenrechter heeft na een schriftelijke toelichting van RCS het verlof geweigerd, omdat niet summierlijk is gebleken van de deugdelijkheid van de vordering. De voorzieningenrechter heeft samengevat overwogen dat de stelling dat mogelijk sprake is van vereenzelviging onvoldoende is om aansprakelijkheid van MF en [geïntimeerde] aan te nemen en dat een concrete (bestuurders)aansprakelijkheidsstelling van [geïntimeerde] ontbreekt.

5.1. Het beroepsschrift strekt ertoe, onder aanvoering van twee grieven, dat het hof de bestreden beslissing vernietigt en RCS (alsnog) het gevraagde verlof verleent. De grieven bestrijden de onder 4.2. weergegeven beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen. maatstaf beslagverlof 5.2. Of grond bestaat voor het leggen van beslag zoals door RCS verzocht moet worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf van artikel 700 lid 2 Rv. Daarin is bepaald dat de voorzieningenrechter beslist na summier onderzoek. Dat onderzoek vereist dat op grond van de stellingen van de verzoeker en hetgeen de verzoeker ter onderbouwing daarvan heeft aangevoerd, summierlijk moet blijken van de deugdelijkheid van de vordering tot verzekering waarvan het beslag strekt. Het is daarbij aan de verzoeker om feiten en omstandigheden te stellen die summierlijk de deugdelijkheid van de door haar gestelde vordering aantonen. 5.3. RCS baseert haar vordering tot verzekering waarvan het beslag strekt op onrechtmatig handelen van MF en van [geïntimeerde] . Volgens RCS hebben [geïntimeerde] en MF misbruik gemaakt van het identiteitsverschil tussen [geïntimeerde] en MF enerzijds en MF GmbH anderzijds en is sprake van vereenzelviging. Het hof kan RCS hierin niet volgen en komt aldus tot het oordeel dat de vordering niet summierlijk deugdelijk is gebleken en zal de bestreden beslissing bekrachtigen. Ter toelichting dient het volgende. Misbruik identiteitsverschil /vereenzelviging 5.4. Voor de vraag of sprake is van misbruik van identiteitsverschil of grond bestaat voor vereenzelviging van rechtspersonen is het Rainbow-arrest richtinggevend (Hoge Raad 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480 (Rainbow)). Een persoon die volledige of overheersende zeggenschap heeft over twee (of meer) rechtspersonen kan onrechtmatig handelen door misbruik te maken van het identiteitsverschil tussen deze twee rechtspersonen of tussen hemzelf en die rechtspersonen als hij zodanig misbruik heeft beoogd. Van een dergelijk misbruik kan sprake zijn als iemand een goed waarvan hij de voordelen geniet, gebruikmakend van het identiteitsverschil buiten zijn vermogen brengt enkel met het oogmerk het aan verhaal van zijn crediteuren te onttrekken (Hoge Raad 27 februari 2009, NJ 2009/318 (Stichting Waaldijk/Aerts q.q.)). 5.5. De omstandigheden van het geval kunnen ook zo uitzonderlijk van aard zijn dat vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen – het volledig wegdenken van het identiteitsverschil – aan de orde kan zijn (Hoge Raad 9 juni 1995, NJ 1996/213 (Citco)). Voor het bestaan van vereenzelviging is de enkele omstandigheid dat sprake is van een in vennootschapsrechtelijk opzicht nauwe verwevenheid tussen rechtspersonen onvoldoende (Hoge Raad 3 november 1995, NJ 1996/215 (Roco/De Staat)). Aanleiding om vereenzelviging te veronderstellen met een andere rechtspersoon of een natuurlijke persoon bestaat wanneer de betrokkenen zich zodanig gedragen hebben dat derden er door benadeeld zijn, doordat zij met betrekking tot het identiteitsverschil en de consequenties daarvan in verwarring zijn gebracht. Het gaat dan om gevallen waarin de namen op elkaar lijken, beide entiteiten op hetzelfde adres gevestigd zijn, waardoor de situatie kan ontstaan waarin het voor wederpartijen niet duidelijk is wanneer met de ene dan wel met de andere persoon wordt gehandeld, wanneer de ene dan wel de andere persoon aansprakelijkheid is, zodat de schijn van identiteit wordt opgewekt (Hoge Raad 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480 (Rainbow)). Dergelijke onrechtmatige gedragingen verplichten zowel de persoon met zeggenschap als de betrokken rechtspersoon tot het vergoeden van de schade die door de misbruik aan derden wordt toegebracht. 5.6. Ter onderbouwing van haar stelling dat MF en/of [geïntimeerde] jegens RCS aansprakelijk zijn, heeft RCS in eerste aanleg en aanvullend in de toelichting op de eerste grief samengevat de volgende feiten en omstandigheden gesteld: ( a) [geïntimeerde] heeft de volledige en/of overheersende zeggenschap over zowel MF als MF GmbH. ( b) MF GmbH is niet meer actief in Duitsland, heeft geen geldig btw-nummer meer en is telefonisch onbereikbaar. [geïntimeerde] laat MF GmbH bewust ‘doodbloeden’. ( c) Uit het rapport van Dun & Bradstreet over MF GmbH blijkt een high risc op Business Failure en ook dat de meest recente Account Date van MF GmbH van eind 2020 is (zie 3.7). ( d) De feitelijke handelsrelatie tussen RCS en MF en het contact over de verdwenen AirPods verliep (ook) via het Nederlandse ‘filiaal’. Uit mailcorrespondentie over de periode september tot en met november 2023 blijkt dat RCS MF aansprakelijk houdt voor de verdwenen AirPods. ( e) Uit de verklaring van [B] blijkt dat [geïntimeerde] persoonlijk naar Duitsland is afgereisd om de kwestie rondom de verdwenen AirPods op te lossen (zie 3.10). ( f) De Poolse klant die [geïntimeerde] bij RCS heeft geïntroduceerd waaraan de partij goederen ter waarde van bijna zes miljoen euro is vrijgegeven zonder dat RCS daarvoor toestemming had gegeven, heeft in de over deze transactie gesloten vaststellingsovereenkomst een vrijwaring ten behoeve van MF bedongen (zie 3.5) 5.7. Naar het oordeel van het hof heeft RCS weliswaar aannemelijk gemaakt dat de Duitse vennootschap onvoldoende verhaal zal bieden (zie 5.6 onder b en c), maar uit de overgelegde stukken en het telefonisch verhandelde is niet summierlijk gebleken dat het MF en/of [geïntimeerde] zijn geweest die er bewust de hand in hebben gehad dat de Duitse vennootschap haar activiteiten heeft beëindigd met het uitsluitende oogmerk om RCS te benadelen. 5.8. Meer in het bijzonder is niet gebleken dat [geïntimeerde] volledige en/of overheersende zeggenschap heeft gehad over MF en MF GmbH, oftewel dat hij als ‘UBO’ en ‘CEO van het concern’ als feitelijk beleidsbepaler functioneerde. Het enkele feit dat hij (in)direct enig aandeelhouder is van beide vennootschappen is daarvoor onvoldoende. Vaststaat dat [geïntimeerde] in ieder geval geen bestuurder is van MF (zie 3.3) en een uittreksel van MF GmbH ontbreekt. De advocaat van RCS heeft op de vragen van het hof verklaard dat hij niet weet of [geïntimeerde] bestuurder is van MF GmbH. Hij heeft weliswaar nog aangeboden om alsnog een uittreksel uit het Duitse handelsregister op te vragen en vervolgens alsnog over te leggen om hierover zekerheid te verschaffen, maar daartoe zal geen gelegenheid meer worden geboden. Niet valt in te zien waarom dat niet eerder, uiterlijk tegelijk met het indienen van het verzoekschrift, is gebeurd. Op basis van de gedingstukken valt dus niet vast te stellen of [geïntimeerde] enige formele zeggenschap in MF GmbH had of heeft, terwijl RCS niet verder komt dan de opmerking dat zij dit niet weet. 5.9. Uit de schriftelijke stukken en het verhandelde tijdens de mondelinge toelichting is bovendien niet gebleken van gedragingen van [geïntimeerde] of MF waarop het gestelde feitelijk leiding geven kan worden gebaseerd. Uit het dossier kan worden afgeleid dat naderhand over de verdwijning van de AirPods met RCS per e-mail is gecommuniceerd door een zekere [x] namens MF GmbH . [geïntimeerde] staat weliswaar met het e-mailadres [#] in de cc vermeld, maar dat is uiteraard onvoldoende om zijn aansprakelijkheid voor de verdwijning of het verdwenen houden/blijven op te baseren. 5.10. Ook de verwijzing naar productie 16 bij het inleidende verzoek die kennelijk de correspondentie tussen RCS en [geïntimeerde] c.q. MF over de verdwenen AirPods bevat in de periode september tot en met november 2023 en de verwijzing naar de verantwoordelijkheid die [geïntimeerde] in dat opzicht volgens [B] (zie 3.10) heeft genomen, kan RCS niet baten.

Het hof bekrachtigt de bestreden beschikking. Deze beschikking is gegeven door mr. H.T. van der Meer, mr. A.S. Arnold en mr. W. Aardenburg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 september 2024.

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1 zaaknummer : 200.339.896/01 zaaknummer rechtbank : C/13/747429 KG RK 24-378 beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 september 2024 inzake RCS HOLLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, appellante, advocaat: mr. H. Loonstein te Amsterdam tegen 1. MISSION FREIGHT B.V., gevestigd te Hoofddorp, en 2 [geïntimeerde] , [zonder bekende woon- of verblijfplaats] , geïntimeerden. Partijen worden hierna RCS, en respectievelijk MF en [geïntimeerde] genoemd. 1De zaak in het kort Weigering beslagverlof bekrachtigd in hoger beroep. Niet summierlijk gebleken van de deugdelijkheid van de vordering.

2.1. RCS is bij beroepschrift met zes producties, ontvangen ter griffie van het hof op 10 april 2024, onder aanvoering van twee grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de voorzieningenrechter te Amsterdam op 8 maart 2024 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking). 2.2. Geïntimeerden zijn niet opgeroepen. 2.3. Op 14 augustus 2024 heeft RCS bij monde van mr. Loonstein telefonisch nadere vragen van het hof beantwoord. 2.4. Uitspraak is bepaald op heden.

3.1. De voorzieningenrechter heeft in de bestreden beschikking de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten, komen de feiten neer op het volgende. 3.2. RCS is een onderneming die zich bezig houdt met de aan- en verkoop van elektronica, waaronder AirPods. 3.3. MF is een distributiebedrijf dat transport- en opslagdiensten verzorgt. In een uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel van 1 februari 2024 staat als bestuurder van MF ingeschreven [A] . Enig aandeelhouder van MF is [BV] B.V. In een uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel van 6 februari 2024 staat als enig aandeelhouder en bestuurder van [BV] B.V. ingeschreven [geïntimeerde] . [geïntimeerde] is tevens enig aandeelhouder van de vennootschap naar Duits recht genaamd Mission Freight GmbH, gevestigd in [plaats] , Duitsland, (hierna: MF GmbH). 3.4. RCS en MF hebben sinds 2016 zogenaamde ‘Pre-Alert & On-Hold Agreements’ gesloten, op grond waarvan RCS goederen opsloeg bij MF. Wanneer RCS de goederen had verkocht en de koopprijs had ontvangen, gaf zij MF opdracht de goederen vrij te geven voor levering aan de koper. 3.5. In de periode februari tot en met november 2022 is een partij goederen van RCS ter waarde van € 6.000.000,-- afgeleverd bij MF GmbH die MF GmbH (grotendeels) heeft vrijgegeven aan twee Poolse kopers, zonder dat RCS de koopsom van € 5.538.825,- had ontvangen en opdracht tot levering had gegeven. RCS heeft in een met deze kopers gesloten vaststellingsovereenkomst d.d. 15 december 2023 vastgelegd dat de koopsom in 24 termijnen wordt voldaan. In artikel 4 van deze vaststellingsovereenkomst staat: ‘As long as the Debtors fulfil their obligations to RCS under the Settlement Agreement, RCS agrees not to assert any claims against Mission Freight in relation to the goods removed from the warehouse’. 3.6. Op 23 februari 2023 heeft MF GmbH een partij van 2000 AirPods voor RCS in ontvangst genomen en opgeslagen met een waarde van € 410.000. Vanaf 30 mei 2023 heeft RCS vergeefs geprobeerd de AirPods in haar bezit te krijgen. Een door RCS ingeschakelde privé detective heeft de verblijfplaats van de Airpods niet kunnen achterhalen. 3.7. In een door RCS overgelegd rapport van Dun & Bradstreet van 12 oktober 2023 over MF GmbH staat dat er een high risc op Business Failure is en dat de meest recente Account Date van eind 2020 was. 3.8. In december 2023 heeft een door RCS ingeschakelde Duitse advocaat RCS geïnformeerd dat MF GmbH uit het pand in [plaats] was vertrokken. 3.9. RCS heeft op 5 maart 2024 het Openbaar Ministerie in Düsseldorf verzocht om MF GmbH en [geïntimeerde] strafrechtelijk te vervolgen. 3.10. In een verklaring van de Logistics Manager van RCS Group, [B] , staat: ‘Mr. [geïntimeerde] , MF’s CEO and Owner was actively involved (….) and even came to Germany himself to try to handle and resolve the matter’. 3.11. Op 22 februari 2024 heeft de advocaat van RCS MF en [geïntimeerde] gesommeerd binnen 5 dagen de 2000 AirPods aan haar (terug) te leveren en voor het geval MF en [geïntimeerde] daartoe niet in staat zouden zijn een bedrag van € 410.000,- aan schade aan RCS te voldoen. Op 29 maart 2024 heeft de advocaat van RCS [geïntimeerde] (opnieuw) persoonlijk aansprakelijk gesteld. 4Eerste Aanleg 4.1. RCS heeft in eerste aanleg samengevat verlof verzocht tot het ten laste van MF en [geïntimeerde] leggen van conservatoir derdenbeslag op hun bankrekeningen. Aan haar verzoek heeft RCS een vordering van € 544.700,--- aan schadevergoeding vermeerderd met rente en kosten ter zake van onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW, oneerlijke handelspraktijken ex artikel 6:193b BW en/of bedreiging, misbruik van omstandigheden of bedrog ex artikel 3:44 BW ten grondslag gelegd. RCS heeft ter onderbouwing van haar vordering gesteld dat, alhoewel de AirPods zijn afgeleverd bij MF GmbH en de aangifte tegen MF GmbH is gedaan, zij MF en [geïntimeerde] in persoon in rechte wil betrekken, omdat er mogelijk sprake is van vereenzelviging en [geïntimeerde] en/of MF misbruik hebben gemaakt van het identiteitsverschil tussen de rechtspersonen. 4.2. De voorzieningenrechter heeft na een schriftelijke toelichting van RCS het verlof geweigerd, omdat niet summierlijk is gebleken van de deugdelijkheid van de vordering. De voorzieningenrechter heeft samengevat overwogen dat de stelling dat mogelijk sprake is van vereenzelviging onvoldoende is om aansprakelijkheid van MF en [geïntimeerde] aan te nemen en dat een concrete (bestuurders)aansprakelijkheidsstelling van [geïntimeerde] ontbreekt.

5.1. Het beroepsschrift strekt ertoe, onder aanvoering van twee grieven, dat het hof de bestreden beslissing vernietigt en RCS (alsnog) het gevraagde verlof verleent. De grieven bestrijden de onder 4.2. weergegeven beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen. maatstaf beslagverlof 5.2. Of grond bestaat voor het leggen van beslag zoals door RCS verzocht moet worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf van artikel 700 lid 2 Rv. Daarin is bepaald dat de voorzieningenrechter beslist na summier onderzoek. Dat onderzoek vereist dat op grond van de stellingen van de verzoeker en hetgeen de verzoeker ter onderbouwing daarvan heeft aangevoerd, summierlijk moet blijken van de deugdelijkheid van de vordering tot verzekering waarvan het beslag strekt. Het is daarbij aan de verzoeker om feiten en omstandigheden te stellen die summierlijk de deugdelijkheid van de door haar gestelde vordering aantonen. 5.3. RCS baseert haar vordering tot verzekering waarvan het beslag strekt op onrechtmatig handelen van MF en van [geïntimeerde] . Volgens RCS hebben [geïntimeerde] en MF misbruik gemaakt van het identiteitsverschil tussen [geïntimeerde] en MF enerzijds en MF GmbH anderzijds en is sprake van vereenzelviging. Het hof kan RCS hierin niet volgen en komt aldus tot het oordeel dat de vordering niet summierlijk deugdelijk is gebleken en zal de bestreden beslissing bekrachtigen. Ter toelichting dient het volgende. Misbruik identiteitsverschil /vereenzelviging 5.4. Voor de vraag of sprake is van misbruik van identiteitsverschil of grond bestaat voor vereenzelviging van rechtspersonen is het Rainbow-arrest richtinggevend (Hoge Raad 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480 (Rainbow)). Een persoon die volledige of overheersende zeggenschap heeft over twee (of meer) rechtspersonen kan onrechtmatig handelen door misbruik te maken van het identiteitsverschil tussen deze twee rechtspersonen of tussen hemzelf en die rechtspersonen als hij zodanig misbruik heeft beoogd. Van een dergelijk misbruik kan sprake zijn als iemand een goed waarvan hij de voordelen geniet, gebruikmakend van het identiteitsverschil buiten zijn vermogen brengt enkel met het oogmerk het aan verhaal van zijn crediteuren te onttrekken (Hoge Raad 27 februari 2009, NJ 2009/318 (Stichting Waaldijk/Aerts q.q.)). 5.5. De omstandigheden van het geval kunnen ook zo uitzonderlijk van aard zijn dat vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen – het volledig wegdenken van het identiteitsverschil – aan de orde kan zijn (Hoge Raad 9 juni 1995, NJ 1996/213 (Citco)). Voor het bestaan van vereenzelviging is de enkele omstandigheid dat sprake is van een in vennootschapsrechtelijk opzicht nauwe verwevenheid tussen rechtspersonen onvoldoende (Hoge Raad 3 november 1995, NJ 1996/215 (Roco/De Staat)). Aanleiding om vereenzelviging te veronderstellen met een andere rechtspersoon of een natuurlijke persoon bestaat wanneer de betrokkenen zich zodanig gedragen hebben dat derden er door benadeeld zijn, doordat zij met betrekking tot het identiteitsverschil en de consequenties daarvan in verwarring zijn gebracht. Het gaat dan om gevallen waarin de namen op elkaar lijken, beide entiteiten op hetzelfde adres gevestigd zijn, waardoor de situatie kan ontstaan waarin het voor wederpartijen niet duidelijk is wanneer met de ene dan wel met de andere persoon wordt gehandeld, wanneer de ene dan wel de andere persoon aansprakelijkheid is, zodat de schijn van identiteit wordt opgewekt (Hoge Raad 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480 (Rainbow)). Dergelijke onrechtmatige gedragingen verplichten zowel de persoon met zeggenschap als de betrokken rechtspersoon tot het vergoeden van de schade die door de misbruik aan derden wordt toegebracht. 5.6. Ter onderbouwing van haar stelling dat MF en/of [geïntimeerde] jegens RCS aansprakelijk zijn, heeft RCS in eerste aanleg en aanvullend in de toelichting op de eerste grief samengevat de volgende feiten en omstandigheden gesteld: ( a) [geïntimeerde] heeft de volledige en/of overheersende zeggenschap over zowel MF als MF GmbH. ( b) MF GmbH is niet meer actief in Duitsland, heeft geen geldig btw-nummer meer en is telefonisch onbereikbaar. [geïntimeerde] laat MF GmbH bewust ‘doodbloeden’. ( c) Uit het rapport van Dun & Bradstreet over MF GmbH blijkt een high risc op Business Failure en ook dat de meest recente Account Date van MF GmbH van eind 2020 is (zie 3.7). ( d) De feitelijke handelsrelatie tussen RCS en MF en het contact over de verdwenen AirPods verliep (ook) via het Nederlandse ‘filiaal’. Uit mailcorrespondentie over de periode september tot en met november 2023 blijkt dat RCS MF aansprakelijk houdt voor de verdwenen AirPods. ( e) Uit de verklaring van [B] blijkt dat [geïntimeerde] persoonlijk naar Duitsland is afgereisd om de kwestie rondom de verdwenen AirPods op te lossen (zie 3.10). ( f) De Poolse klant die [geïntimeerde] bij RCS heeft geïntroduceerd waaraan de partij goederen ter waarde van bijna zes miljoen euro is vrijgegeven zonder dat RCS daarvoor toestemming had gegeven, heeft in de over deze transactie gesloten vaststellingsovereenkomst een vrijwaring ten behoeve van MF bedongen (zie 3.5) 5.7. Naar het oordeel van het hof heeft RCS weliswaar aannemelijk gemaakt dat de Duitse vennootschap onvoldoende verhaal zal bieden (zie 5.6 onder b en c), maar uit de overgelegde stukken en het telefonisch verhandelde is niet summierlijk gebleken dat het MF en/of [geïntimeerde] zijn geweest die er bewust de hand in hebben gehad dat de Duitse vennootschap haar activiteiten heeft beëindigd met het uitsluitende oogmerk om RCS te benadelen. 5.8. Meer in het bijzonder is niet gebleken dat [geïntimeerde] volledige en/of overheersende zeggenschap heeft gehad over MF en MF GmbH, oftewel dat hij als ‘UBO’ en ‘CEO van het concern’ als feitelijk beleidsbepaler functioneerde. Het enkele feit dat hij (in)direct enig aandeelhouder is van beide vennootschappen is daarvoor onvoldoende. Vaststaat dat [geïntimeerde] in ieder geval geen bestuurder is van MF (zie 3.3) en een uittreksel van MF GmbH ontbreekt. De advocaat van RCS heeft op de vragen van het hof verklaard dat hij niet weet of [geïntimeerde] bestuurder is van MF GmbH. Hij heeft weliswaar nog aangeboden om alsnog een uittreksel uit het Duitse handelsregister op te vragen en vervolgens alsnog over te leggen om hierover zekerheid te verschaffen, maar daartoe zal geen gelegenheid meer worden geboden. Niet valt in te zien waarom dat niet eerder, uiterlijk tegelijk met het indienen van het verzoekschrift, is gebeurd. Op basis van de gedingstukken valt dus niet vast te stellen of [geïntimeerde] enige formele zeggenschap in MF GmbH had of heeft, terwijl RCS niet verder komt dan de opmerking dat zij dit niet weet. 5.9. Uit de schriftelijke stukken en het verhandelde tijdens de mondelinge toelichting is bovendien niet gebleken van gedragingen van [geïntimeerde] of MF waarop het gestelde feitelijk leiding geven kan worden gebaseerd. Uit het dossier kan worden afgeleid dat naderhand over de verdwijning van de AirPods met RCS per e-mail is gecommuniceerd door een zekere [x] namens MF GmbH . [geïntimeerde] staat weliswaar met het e-mailadres [#] in de cc vermeld, maar dat is uiteraard onvoldoende om zijn aansprakelijkheid voor de verdwijning of het verdwenen houden/blijven op te baseren. 5.10. Ook de verwijzing naar productie 16 bij het inleidende verzoek die kennelijk de correspondentie tussen RCS en [geïntimeerde] c.q. MF over de verdwenen AirPods bevat in de periode september tot en met november 2023 en de verwijzing naar de verantwoordelijkheid die [geïntimeerde] in dat opzicht volgens [B] (zie 3.10) heeft genomen, kan RCS niet baten.

Het hof bekrachtigt de bestreden beschikking. Deze beschikking is gegeven door mr. H.T. van der Meer, mr. A.S. Arnold en mr. W. Aardenburg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 september 2024.