ECLI:NL:GHAMS:2024:1895

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.321.407/01 beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 juli 2024 in de zaak van 1 [appellant 1] , 2. [appellant 2] , beiden wonend te [plaats 1] , appellanten, advocaat: mr. L.E. de Geer te Amsterdam, tegen GEMEENTE AMSTERDAM, zetelend te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. D.J.L. van Ee te Amsterdam. Partijen worden hierna [appellanten] en de Gemeente genoemd.

[appellanten] hebben bij verzoekschrift met producties (verder: het verzoek), ontvangen ter griffie van het hof op 17 november 2022, verzocht dat het hof - ten behoeve van een bij dit hof tussen partijen aanhangig geding bekend onder nummer 200.303.004/01 - een voorlopig deskundigenbericht beveelt teneinde een deskundige de in het verzoek genoemde vragen te laten beantwoorden. Op 2 mei 2023 is ter griffie van het hof een verweerschrift van de Gemeente ingekomen ertoe strekkende het verzoek van [appellanten] af te wijzen. De mondelinge behandeling van het verzoekschrift heeft plaatsgevonden op 7 november 2023, tegelijk met de mondelinge behandeling van het hiervoor genoemde aanhangige (hoofd)geding. Bij die gelegenheid zijn partijen verschenen, bijgestaan door de hierboven genoemde advocaten die namens hen het woord hebben gevoerd, ieder aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald.

Het gaat in deze zaak om het volgende. 2.1 [appellanten] zijn tot begin 2021 rechthebbenden geweest van het voortdurend erfpachtrecht op het appartementsrecht, plaatselijk bekend als [straat 1] te [plaats 1] (kadastraal bekend als gemeente [plaats 2] , sectie E, nummer 8781 A-17) en een perceel (een parkeerplaats), plaatselijk bekend als [straat 2] (kadastraal bekend als gemeente [plaats 2] , sectie E, nummer 8781 A-84). Hierna gezamenlijk aangeduid als het erfpachtrecht of als de erfpacht. Op het erfpachtrecht waren de Algemene Bepalingen voor voortdurende erfpacht 2000 [plaats 1] (hierna: AB2000) van toepassing. 2.2 [appellanten] hebben op 16 januari 2019 een persoonlijk informatie pakket (hierna: PIP) ontvangen van de Gemeente waarin informatie wordt gegeven over de keuzemogelijkheden bij overstap naar eeuwigdurende erfpacht. Blijkens het in het PIP opgenomen overzicht is de Gemeente bij de berekening van de jaarlijkse canon bij eeuwigdurende erfpacht in het geval van [appellanten] uitgegaan van een grondwaarde van € 87.000,- (€ 80.330,- voor de woning + € 6.670,- voor de parkeerplaats) en een BSQ van 29% voor woning en parkeerplaats, hetgeen resulteert in een afkoopsom voor eeuwigdurende erfpacht van € 16.760,- (€ 15.475,- voor de woning en € 1.285,- voor de parkeerplaats). 2.3 Op 20 november 2019 hebben [appellanten] een aanvraag voor een overstapaanbod ingediend bij de Gemeente. Op 17 juli 2020 heeft de Gemeente een aanbiedingsbrief gestuurd (hierna: het overstapaanbod). 2.4 Op 14 januari 2021 hebben [appellanten] het door de Gemeente gedane aanbod aanvaard, waarmee een overstapovereenkomst tot stand is gekomen (hierna: de overstapovereenkomst). [appellanten] hebben gekozen voor het zogenaamde ‘vastklikken’ van de canon. 2.5 Bij akte van 7 oktober 2021, getiteld ‘ akte wijziging erfpachtrecht en kwalitatieve verplichting’ (hierna: de wijzigingsakte) is vastgelegd dat de Gemeente en [appellanten] zijn overeengekomen het erfpachtrecht aldus te wijzigen dat de AB2016 van toepassing zijn en dat de eeuwigdurende canon bij overstap wordt vastgesteld op (jaarlijks) € 1.154,79 voor de woning en € 95,89 voor de parkeerplaats, met aanpassing aan de daadwerkelijke inflatie. Volgens de akte is dit canonbedrag gebaseerd op een erfpachtgrondwaarde van € 72.297,00 voor de woning en € 6.003,00 voor de parkeerplaats, een canonpercentage van 2,39% en een overstappremie van 35%.

3.1 In de hiervoor genoemde hoofdzaak (200.303.004/01) zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van een vonnis van 13 januari 2021 van de rechtbank [plaats 1] , gewezen tussen [appellanten] als eisers en de Gemeente als gedaagde. In dat vonnis zijn hun vorderingen jegens de Gemeente afgewezen. Zij hebben hiertegen grieven aangevoerd en in hoger beroep, onder wijziging van hun eis, gevorderd: primair: I. een verklaring voor recht dat artikel 11 AB2000 onredelijk bezwarend is; II. een verklaring voor recht dat [appellanten] artikel 11 AB2000 rechtsgeldig hebben vernietigd, althans vernietiging door het hof van dat artikel; III. een verklaring voor recht dat [appellanten] bevoegd zijn de Overstapovereenkomst en de dientengevolge gesloten Wijzigingsakte te vernietigen; subsidiair: veroordeling van de Gemeente aan [appellanten] de schade te vergoeden die zij als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Gemeente hebben geleden en/of zullen lijden, nader vast te stellen bij staat. 3.2 Bij arrest van heden heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd en het anders of meer gevorderde afgewezen.

4.1 [appellanten] verzoeken het hof een voorlopig deskundigenbericht te gelasten ter beantwoording van de volgende vragen: a. Is de residuele grondwaarde bij uitgifte in erfpacht gelijk te stellen aan de waarde van bouwrijp gemaakte grond? Zo nee, wat is het verschil. b. Is de grondwaarde die op basis van de residuele methode wordt vastgesteld de grondwaarde inclusief of exclusief een BTW-element? c. Brengt de Gemeente bij uitgifte van grond in erfpacht BTW in rekening over die grond? d. Indien de residuele grondwaarde een BTW-element omvat, voor wiens rekening is die BTW in het verleden gekomen? e. Is de door de Gemeente middels toepassing van de BSQ bepaalde grondwaarde de grondwaarde inclusief een BTW-element? f. Is het redelijk en gebruikelijk dat de canon bij erfpacht wordt berekend over de grondwaarde inclusief het BTW-element en zo ja, waarom? g. Is het redelijk dat de overstapaanbieding wordt bepaald op basis van de grondwaarde inclusief het BTW-element en zo ja, waarom? 4.2 [appellanten] hebben dit verzoek als volgt gemotiveerd. In de hoofdzaak hebben zij de vraag aan de orde gesteld of de residuele grondwaarde zoals de Gemeente die middels toepassing van de BSQ bepaalt, leidt tot een grondwaarde inclusief btw en of de Gemeente naar redelijkheid de canongrondslag en de grondslag voor de overstap naar eeuwigdurende erfpacht mag berekenen op basis van een grondwaarde inclusief BTW. [appellanten] menen dat de door de Gemeente vastgestelde grondwaarde van het btw-element moet worden ontdaan. Zij wensen hierover duidelijkheid te verkrijgen middels een deskundigenbericht. 4.3 De Gemeente heeft verweer gevoerd en onder meer aangevoerd dat het verzoek moet worden afgewezen wegens gebrek aan belang. 4.4 Op grond van artikel 202 lid 2 Rv kan tijdens een reeds aanhangig geding een voorlopig deskundigenbericht op verzoek van een partij worden bevolen. Een voorlopig deskundigenbericht strekt ertoe partijen aanstonds in de gelegenheid te stellen te beoordelen welke kansen zij hebben in een reeds aanhangig geding. Het hof overweegt dat een rechter bij de beoordeling van een verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht op grond van artikel 202 Rv in beginsel geen discretionaire bevoegdheid toekomt, mits het daartoe strekkende verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het voorlopig deskundigenbericht bewezen kunnen worden. Een dergelijk verzoek kan echter worden afgewezen indien de rechter van oordeel is dat het verzoek strijdig is met de goede procesorde, dat van de bevoegdheid toepassing van dit middel te verlangen misbruik wordt gemaakt, dat het verzoek afstuit op grond van een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar of dat het verzoek niet voldoet aan het belangvereiste van artikel 3:303 BW. 4.5 Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] geen belang bij het verzochte deskundigenbericht. In het arrest in de hoofdzaak heeft het hof de hiervoor in 4.2 genoemde stellingen van [appellanten] verworpen. Het hof heeft onder meer geoordeeld dat de Gemeente zich bij het bepalen van haar beleid mag baseren op het advies van de Grondwaardecommissie, die het toepassen van een aftrek van btw niet heeft geadviseerd. Een andersluidend oordeel van een door het hof op verzoek van [appellanten] in te schakelen deskundige kan aan dit oordeel niets veranderen. Dit betekent dat [appellanten] geen belang hebben bij het door hen verzochte deskundigenonderzoek. 4.6 Het hof acht termen aanwezig de proceskosten te compenseren in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Het hof: wijst het verzoek af; bepaalt dat de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Deze beschikking is gegeven door mr. C.A.H.M. ten Dam, mr. D. Kingma en mr. J.E. van der Werff en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2024.

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.321.407/01 beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 juli 2024 in de zaak van 1 [appellant 1] , 2. [appellant 2] , beiden wonend te [plaats 1] , appellanten, advocaat: mr. L.E. de Geer te Amsterdam, tegen GEMEENTE AMSTERDAM, zetelend te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. D.J.L. van Ee te Amsterdam. Partijen worden hierna [appellanten] en de Gemeente genoemd.

[appellanten] hebben bij verzoekschrift met producties (verder: het verzoek), ontvangen ter griffie van het hof op 17 november 2022, verzocht dat het hof - ten behoeve van een bij dit hof tussen partijen aanhangig geding bekend onder nummer 200.303.004/01 - een voorlopig deskundigenbericht beveelt teneinde een deskundige de in het verzoek genoemde vragen te laten beantwoorden. Op 2 mei 2023 is ter griffie van het hof een verweerschrift van de Gemeente ingekomen ertoe strekkende het verzoek van [appellanten] af te wijzen. De mondelinge behandeling van het verzoekschrift heeft plaatsgevonden op 7 november 2023, tegelijk met de mondelinge behandeling van het hiervoor genoemde aanhangige (hoofd)geding. Bij die gelegenheid zijn partijen verschenen, bijgestaan door de hierboven genoemde advocaten die namens hen het woord hebben gevoerd, ieder aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald.

Het gaat in deze zaak om het volgende. 2.1 [appellanten] zijn tot begin 2021 rechthebbenden geweest van het voortdurend erfpachtrecht op het appartementsrecht, plaatselijk bekend als [straat 1] te [plaats 1] (kadastraal bekend als gemeente [plaats 2] , sectie E, nummer 8781 A-17) en een perceel (een parkeerplaats), plaatselijk bekend als [straat 2] (kadastraal bekend als gemeente [plaats 2] , sectie E, nummer 8781 A-84). Hierna gezamenlijk aangeduid als het erfpachtrecht of als de erfpacht. Op het erfpachtrecht waren de Algemene Bepalingen voor voortdurende erfpacht 2000 [plaats 1] (hierna: AB2000) van toepassing. 2.2 [appellanten] hebben op 16 januari 2019 een persoonlijk informatie pakket (hierna: PIP) ontvangen van de Gemeente waarin informatie wordt gegeven over de keuzemogelijkheden bij overstap naar eeuwigdurende erfpacht. Blijkens het in het PIP opgenomen overzicht is de Gemeente bij de berekening van de jaarlijkse canon bij eeuwigdurende erfpacht in het geval van [appellanten] uitgegaan van een grondwaarde van € 87.000,- (€ 80.330,- voor de woning + € 6.670,- voor de parkeerplaats) en een BSQ van 29% voor woning en parkeerplaats, hetgeen resulteert in een afkoopsom voor eeuwigdurende erfpacht van € 16.760,- (€ 15.475,- voor de woning en € 1.285,- voor de parkeerplaats). 2.3 Op 20 november 2019 hebben [appellanten] een aanvraag voor een overstapaanbod ingediend bij de Gemeente. Op 17 juli 2020 heeft de Gemeente een aanbiedingsbrief gestuurd (hierna: het overstapaanbod). 2.4 Op 14 januari 2021 hebben [appellanten] het door de Gemeente gedane aanbod aanvaard, waarmee een overstapovereenkomst tot stand is gekomen (hierna: de overstapovereenkomst). [appellanten] hebben gekozen voor het zogenaamde ‘vastklikken’ van de canon. 2.5 Bij akte van 7 oktober 2021, getiteld ‘ akte wijziging erfpachtrecht en kwalitatieve verplichting’ (hierna: de wijzigingsakte) is vastgelegd dat de Gemeente en [appellanten] zijn overeengekomen het erfpachtrecht aldus te wijzigen dat de AB2016 van toepassing zijn en dat de eeuwigdurende canon bij overstap wordt vastgesteld op (jaarlijks) € 1.154,79 voor de woning en € 95,89 voor de parkeerplaats, met aanpassing aan de daadwerkelijke inflatie. Volgens de akte is dit canonbedrag gebaseerd op een erfpachtgrondwaarde van € 72.297,00 voor de woning en € 6.003,00 voor de parkeerplaats, een canonpercentage van 2,39% en een overstappremie van 35%.

3.1 In de hiervoor genoemde hoofdzaak (200.303.004/01) zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van een vonnis van 13 januari 2021 van de rechtbank [plaats 1] , gewezen tussen [appellanten] als eisers en de Gemeente als gedaagde. In dat vonnis zijn hun vorderingen jegens de Gemeente afgewezen. Zij hebben hiertegen grieven aangevoerd en in hoger beroep, onder wijziging van hun eis, gevorderd: primair: I. een verklaring voor recht dat artikel 11 AB2000 onredelijk bezwarend is; II. een verklaring voor recht dat [appellanten] artikel 11 AB2000 rechtsgeldig hebben vernietigd, althans vernietiging door het hof van dat artikel; III. een verklaring voor recht dat [appellanten] bevoegd zijn de Overstapovereenkomst en de dientengevolge gesloten Wijzigingsakte te vernietigen; subsidiair: veroordeling van de Gemeente aan [appellanten] de schade te vergoeden die zij als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Gemeente hebben geleden en/of zullen lijden, nader vast te stellen bij staat. 3.2 Bij arrest van heden heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd en het anders of meer gevorderde afgewezen.

4.1 [appellanten] verzoeken het hof een voorlopig deskundigenbericht te gelasten ter beantwoording van de volgende vragen: a. Is de residuele grondwaarde bij uitgifte in erfpacht gelijk te stellen aan de waarde van bouwrijp gemaakte grond? Zo nee, wat is het verschil. b. Is de grondwaarde die op basis van de residuele methode wordt vastgesteld de grondwaarde inclusief of exclusief een BTW-element? c. Brengt de Gemeente bij uitgifte van grond in erfpacht BTW in rekening over die grond? d. Indien de residuele grondwaarde een BTW-element omvat, voor wiens rekening is die BTW in het verleden gekomen? e. Is de door de Gemeente middels toepassing van de BSQ bepaalde grondwaarde de grondwaarde inclusief een BTW-element? f. Is het redelijk en gebruikelijk dat de canon bij erfpacht wordt berekend over de grondwaarde inclusief het BTW-element en zo ja, waarom? g. Is het redelijk dat de overstapaanbieding wordt bepaald op basis van de grondwaarde inclusief het BTW-element en zo ja, waarom? 4.2 [appellanten] hebben dit verzoek als volgt gemotiveerd. In de hoofdzaak hebben zij de vraag aan de orde gesteld of de residuele grondwaarde zoals de Gemeente die middels toepassing van de BSQ bepaalt, leidt tot een grondwaarde inclusief btw en of de Gemeente naar redelijkheid de canongrondslag en de grondslag voor de overstap naar eeuwigdurende erfpacht mag berekenen op basis van een grondwaarde inclusief BTW. [appellanten] menen dat de door de Gemeente vastgestelde grondwaarde van het btw-element moet worden ontdaan. Zij wensen hierover duidelijkheid te verkrijgen middels een deskundigenbericht. 4.3 De Gemeente heeft verweer gevoerd en onder meer aangevoerd dat het verzoek moet worden afgewezen wegens gebrek aan belang. 4.4 Op grond van artikel 202 lid 2 Rv kan tijdens een reeds aanhangig geding een voorlopig deskundigenbericht op verzoek van een partij worden bevolen. Een voorlopig deskundigenbericht strekt ertoe partijen aanstonds in de gelegenheid te stellen te beoordelen welke kansen zij hebben in een reeds aanhangig geding. Het hof overweegt dat een rechter bij de beoordeling van een verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht op grond van artikel 202 Rv in beginsel geen discretionaire bevoegdheid toekomt, mits het daartoe strekkende verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het voorlopig deskundigenbericht bewezen kunnen worden. Een dergelijk verzoek kan echter worden afgewezen indien de rechter van oordeel is dat het verzoek strijdig is met de goede procesorde, dat van de bevoegdheid toepassing van dit middel te verlangen misbruik wordt gemaakt, dat het verzoek afstuit op grond van een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar of dat het verzoek niet voldoet aan het belangvereiste van artikel 3:303 BW. 4.5 Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] geen belang bij het verzochte deskundigenbericht. In het arrest in de hoofdzaak heeft het hof de hiervoor in 4.2 genoemde stellingen van [appellanten] verworpen. Het hof heeft onder meer geoordeeld dat de Gemeente zich bij het bepalen van haar beleid mag baseren op het advies van de Grondwaardecommissie, die het toepassen van een aftrek van btw niet heeft geadviseerd. Een andersluidend oordeel van een door het hof op verzoek van [appellanten] in te schakelen deskundige kan aan dit oordeel niets veranderen. Dit betekent dat [appellanten] geen belang hebben bij het door hen verzochte deskundigenonderzoek. 4.6 Het hof acht termen aanwezig de proceskosten te compenseren in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Het hof: wijst het verzoek af; bepaalt dat de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Deze beschikking is gegeven door mr. C.A.H.M. ten Dam, mr. D. Kingma en mr. J.E. van der Werff en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2024.