ECLI:NL:GHAMS:2024:1619

GERECHTSHOF AMSTERDAM kenmerken 23/488 tot en met 23/490 21 mei 2024 uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] , gevestigd te [Z] , belanghebbende, gemachtigden: drs. W. Brink en drs. J.S. Pijnappel (Ernst & Young Belastingadviseurs N.V.) tegen de uitspraak van 9 mei 2023 in de zaken met kenmerken HAA 21/2446, HAA 21/2447 en HAA 21/3413 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 2 februari 2019 voor het boekjaar lopend van 1 april 2014 tot en met 31 maart 2015 (2014/15) aan belanghebbende een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 384.666. Daarbij is € 23.897 aan belastingrente in rekening gebracht. 1.1.2. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 57.232. Tevens is de belastingrente verminderd naar een bedrag van € 3.174. 1.2.1. De inspecteur heeft met dagtekening 28 december 2019 voor het boekjaar lopend van 1 april 2015 tot en met 31 maart 2016 (2015/16) aan belanghebbende een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.888.490. Daarbij is € 124.054 aan belastingrente in rekening gebracht. 1.2.2. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.104.339. Tevens is de belastingrente verminderd naar een bedrag van € 71.428. 1.3.1. De inspecteur heeft met dagtekening 30 januari 2021 voor het boekjaar lopend van 1 april 2016 tot en met 31 maart 2017 (2016/17) aan belanghebbende een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.738.469. Daarbij is € 98.289 aan belastingrente in rekening gebracht. 1.3.2. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.517.079. Tevens is de belastingrente verminderd naar een bedrag van € 85.477. 1.4. Belanghebbende heeft beroepen ingesteld bij de rechtbank. Bij uitspraak van 9 mei 2023 heeft de rechtbank de beroepen ongegrond verklaard. 1.5. Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 22 juni 2023. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 februari 2024. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.1. De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’): “Feiten 1. Eiseres is moedermaatschappij van een fiscale eenheid met dochtermaatschappij [A] (hierna: [A] ). De moedermaatschappij van eiseres is [B] gevestigd te Mauritius (hierna: [B] ). De uiteindelijke aandeelhouder van eiseres is [C] (hierna: [C] ). 2. [A] heeft in de periode tussen 29 november 2014 en 13 maart 2015 drie deelnemingen verkocht voor een totale koopsom van USD 62.300.000 (hierna: de koopsom) aan een (indirecte) zustermaatschappij, [D] (hierna: [D] ) gevestigd te Mauritius. Het betreft de volgende deelnemingen (hierna: de deelnemingen):  [E] voor een koopsom van USD 8.800.000  [F] voor een koopsom van USD 15.500.000  [G] voor een koopsom van USD 38.000.000. 2a In de Share Sale Agreement met betrekking tot [E] is voor zover hier van belang het volgende vermeld: “1.3.1 In consideration of the Seller selling the Sale Shares to the Purchaser and transferring the Title thereto, receipt of the requisite approvals, if any required in this regard, the Purchaser shall pay USD 8,800,000 (United States Dollar Eight Million Eight Hundred Thousand Only) (the “Purchase Consideration”) to the Seller being the purchase consideration payable for the Sale Shares sold and transferred. (…) 2.1.3 The Purchaser shall pay the Seller interest calculated @15% p.a. on the Purchase Consideration from the Date of this Agreement till the Completion.” 2b In de Sale of Shares agreement met betrekking tot [F] is voor zover hier van belang het volgende vermeld: “4.1 As consideration for the acquisition of the Sale Shares the Purchasers shall, on the Effective Date, pay the Seller the Purchase Consideration. (…) Schedule 1 Share transfer form (…) The consideration for the said transfer is USD 15,500,000.” 2c In de Share Sale Agreement met betrekking tot [G] is voor zover hier van belang het volgende vermeld: “1.3.1 In consideration of the Seller selling the Sale Shares to the Purchaser and transferring the Title thereto, receipt of the requisite approvals, if any required in this regard, the Purchaser shall pay USD 38,000,000 (United States Dollar Thirty Eight Million Only) (the “Purchase Consideration”) (…) to the Seller being the purchase consideration payable for the Sale Shares sold and transferred. (…) 2.1.3 The Purchaser shall pay the Seller interest calculated @1% p.a. on the Purchase Consideration from the Date of this Agreement till the Completion.” De koopsom is na het sluiten van de overeenkomsten niet direct door [D] voldaan. 3. Op 3 februari 2017 hebben [A] , [D] en [H] (de indirecte moedermaatschappij van [D] en eiseres; hierna te noemen: [H] ) een driepartijen-overeenkomst gesloten ter overdracht van de vordering van eiseres op [D] voor een bedrag van USD 61.305.964, met als datum van overdracht 31 januari 2017 (hierna: de assignmentovereenkomst). De assignmentovereenkomst bewerkstelligt dat [H] een vordering op [D] ter grootte van USD 61.305.964 van [A] overneemt tegen vergoeding van een gelijk bedrag (USD 61.305.964). In deze assignmentovereenkomst, waarin [D] wordt aangeduid als “Borrower” en [A] als “Assignor” is voor zover hier van belang het volgende vermeld: “WHEREAS: (A) The Borrowers as defined above hereto are indebted to and liable to pay to the Assignor the Amounts Due (as defined hereinafter) set out in Schedule I against their respective names, the liability in respect of which has arisen in respect of the matters specified therein. (…) 2.3 Receipt of the Realised Receivables by the Assignor 2.3.1 The Assignor shall have the right, exercisable at its sole discretion, to receive and/or recover the Realised Receivables until the Payment Receipt Date by providing due notice to the exercise of such right to the Assignee in writing; provided that the aggregate amount of the Realised Receivables shall not exceed the Purchase Consideration. (…) 2.4 Receipt of Assigned Amounts by the Assignor 2.4.1 The Assignor hereby agrees that in the event the Assignor receives any monies representing the Assigned Amounts or any part thereof, which is payable by the Borrowers after the execution of this Agreement, either (i) subsequent to the Payment Receipt Date; or (ii) in excess of the Realised Receivables, the Assignor shall forthwith, and in any event no later than 30 (Thirty) Business Days from the receipt of such Assigned Amounts (or any part thereof) transfer such monies to the Assignee. (…) SCHEDULE I DETAILS OF THE ASSIGNED AMOUNTS S.No. Borrowers Assigned Amount (In USD) 1. [D] 61,305,694” 4. Op 28 februari 2017 heeft [A] de vordering op [H] overgedragen aan eiseres als (interim)dividendbetaling. Eiseres heeft op diezelfde datum de vordering op [H] overgedragen aan haar aandeelhouder door middel van een betaling van een interim dividend en een terugbetaling van agio. 5. In de US$ 2,452,510,000 Facilities Agreement van januari 2013 welke door [I] ( [C] ; inmiddels [C] te noemen) en haar groepsmaatschappijen, die worden aangeduid als “Original Guarantors”, met Standard Chartered Bank is gesloten, is in paragraaf 7.6 het volgende vermeld: “7.6 Mandatory prepayment – dividends (a) In this clause 7.6, Relevant Distribution means any dividend, capital reduction or interest payment received by an Obligor or any Intermediary Company from any of its Subsidiaries. (b) The Borrower must promptly notify the Facility Agent of any Relevant Distribution. (c) The Borrower must ensure that: (i) If the Relevant Distribution occurs prior to the CAMA Effective Date, an amount equal to the Relevant Proportion of the Relevant Distribution is paid directly into the Proceeds Account to be applied in accordance with this Agreement; and (ii) If the Relevant Distribution occurs on or after the CAMA Effective Date, an amount equal to the Relevant Distribution is paid directly into the [I] Global Collection Account to be applied in accordance with the CAMA.” 6. In de jaarrekening 2014/2015 van [A] is een “Loan to Subsidiary – [D] ” opgenomen voor een bedrag van USD 62.300.000 op 31 maart 2015. In het onderschrift bij deze post staat: “Pertains to receivable balance from [D] converted into loan”. In de jaarrekening is tevens het volgende opgenomen (op pagina 16): “Subsequent events (…) The Company received on 29 July 2015 an amount of USD 1,800,000 from [D] as a result of the sale of [E] . And pursuant to this receipt the Company made a share premium repayment on 29 July 2015 of USD 1,800,000 to its shareholder [X] ” 7.

3.1. In geschil is de vraag of de verkoop door [A] (hierna: [A] ) van drie deelnemingen aan haar zustervennootschap [D] heeft geleid tot vorderingen op [D] die tot aan de in onderdeel 3 van de uitspraak van de rechtbank vermelde assignmentovereenkomst tot het vermogen van [A] hebben behoord. 3.2. Voorts is in geschil of de assignmentovereenkomst heeft geleid tot een vordering van [A] op [H] die tot 28 februari 2017 tot het vermogen van [A] heeft behoord. 3.3. Als moet worden geoordeeld dat de onder 3.1 en 3.2 vermelde vragen bevestigend moeten worden beantwoord, dan is tussen partijen niet in geschil dat de ter zake van deze vorderingen door de inspecteur aangebrachte rentebijtellingen terecht zijn.

De rechtbank heeft ten aanzien van het geschil – voor zover in hoger beroep van belang – als volgt overwogen: “Beoordeling van het geschil (…) Verkapte winstuitdelingen 17. Eiseres neemt het primaire standpunt in dat sprake is geweest van een verkapte winstuitdeling bestaande uit de koopsom van in totaal USD 62.300.000 op het moment van overdracht van de deelnemingen aan [D] . Eiseres stelt dat de betrokken partijen niet de intentie hebben gehad om een lening tot stand te brengen en dat aanstonds duidelijk was dat de koopsom niet betaald zou worden. De niet-betaalde koopsom is als vordering in de jaarrekeningen verwerkt omdat een dividenduitkering op het niveau van de uiteindelijk aandeelhouder ( [C] ) mogelijk tot een directe betalingsverplichting van schulden aan derde geldverstrekkers zou hebben geleid. Eiseres wijst er op dat er geen leningsovereenkomsten zijn gesloten en geen afspraken zijn gemaakt over de rente, de aflossing en het verstrekken van zekerheden. Eiseres stelt daarnaast dat de betrokken partijen nooit hebben gehandeld alsof sprake was van een lening en dat er geen maatregelen zijn getroffen om tot inning van de vordering over te gaan. 18. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de niet-betaalde koopsom als vordering kwalificeert waarover fiscaal rente gerekend moet worden. Verweerder stelt dat geen sprake is van een winstuitdeling omdat geen sprake is van het onttrekken van een geldbedrag of andere waarde ten gunste van een aandeelhouder als zodanig. Verweerder stelt dat de vordering waarde heeft behouden en dat de vordering tot het moment van overdracht in 2017 tot het vermogen van eiseres behoorde. Ter onderbouwing van dit standpunt wijst verweerder erop dat de koopsom als vordering respectievelijk schuld is opgenomen in de jaarrekeningen van [A] en [D] . Ook blijkt volgens verweerder uit de assignmentovereenkomst dat partijen er van uitgingen dat sprake was van overdracht van een schuld en dat zowel voor als na overdracht aflossingen op die schuld konden plaatsvinden. Volgens verweerder is bovendien geen sprake van een winstuitdeling omdat niet aannemelijk gemaakt is dat is voldaan aan de dubbele bewustheidseis. Een uitdeling strookt ook niet met de jaarrekeningen en de assignmentovereenkomst. Ook het feit dat [D] een deel van de schuld heeft afgelost, te weten USD 1.800.000 op 29 juli 2015, is een sterke indicatie dat partijen uitgegaan zijn van het bestaan van een betalingsverplichting. Verweerder stelt ten slotte dat eiseres onvoldoende winstreserves had om een uitdeling te doen. 19. De rechtbank overweegt dat een verkapte dividenduitkering aanwezig is indien sprake is van een vermogensverschuiving van de vennootschap naar de aandeelhouder als zodanig, leidend tot een verarming van de vennootschap, waarbij de onttrekking uit het vermogen plaatsvindt uit winst of winstreserves, dan wel uit binnen afzienbare tijd te behalen winst (zie Hoge Raad 1 november 1989, ECLI:NL:HR:1989:BH7458). Van een vermogensverschuiving kan sprake zijn als een vennootschap ten titel van lening geldmiddelen verstrekt aan een aandeelhouder, indien op het moment van verstrekking vaststaat of zo goed als zeker is dat de aandeelhouder deze geleende gelden niet kan of zal aflossen (vgl. Hoge Raad 13 januari 2023, ECLI:NL:HR:2023:26, r.o. 3.4.2). Van belang is dat de bedragen definitief zijn onttrokken aan het vermogen van de vennootschap. Hierbij dient zowel de vennootschap als de aandeelhouder zich bewust te zijn van de bevoordeling van de aandeelhouder als zodanig (de zogenaamde dubbele bewustheidseis; vgl. Hoge Raad 8 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2193). Het bewustheidsvereiste houdt niet meer in dan dat partijen bij de overeenkomst zich ervan bewust moeten zijn geweest dat de aandeelhouders werden bevoordeeld met een door de overeenkomst ontstane vermogensverschuiving (Hoge Raad 24 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0411, r.o. 4.3). Indien twee vennootschappen aan elkaar gelieerd zijn omdat ze dezelfde (middellijke) aandeelhouder hebben terwijl die vennootschappen geen aandelenbelangen in elkaar hebben, en de ene vennootschap de andere bevoordeelt, kan volgens vaste jurisprudentie ook sprake zijn van een winstuitdeling. De bevoordeling wordt dan geacht de aandeelhouder toe te komen. De rechtbank stelt voorop dat op eiseres de bewijslast rust dat sprake is van een verkapte dividenduitkering nu zij zich hierop beroept. 20. Naar het oordeel van de rechtbank is niet aannemelijk geworden dat sprake is van een verkapte winstuitdeling. De rechtbank zal dit oordeel in het vervolg toelichten. 21. De rechtbank overweegt dat uit de tekst van de Share Sale Agreements, zoals geciteerd in onderdeel 2, een betalingsverplichting van de overeengekomen koopsom voortvloeit. Het is aan eiseres om aannemelijk te maken dat in weerwil van hetgeen is overeengekomen in deze overeenkomsten, partijen ten tijde van de overdracht van de deelnemingen de overeengekomen koopsom hebben uitgedeeld. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres hier niet in geslaagd. Eiseres heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat ter zake van de koopsom – in afwijking van hetgeen is overeengekomen in de verkoopovereenkomsten – geen betalingsverplichting is ontstaan en blijven bestaan. De vaststaande feiten nopen bovendien niet tot de conclusie dat de overeengekomen betalingsverplichting reële betekenis mist. De omstandigheden, waaronder de handelswijze van partijen, wijzen er juist op dat partijen de intentie hebben gehad om een betalingsverplichting van [D] jegens [A] in het leven te roepen. Eiseres heeft in haar commerciële jaarstukken 2014/2015 en 2015/2016 de koopsom consequent als een vordering dan wel lening opgenomen. In de jaarrekeningen van [A] en van [D] heeft ook een overeenkomstige verwerking als vordering respectievelijk schuld plaatsgevonden (zie onderdelen 6 tot en met 9). Ook hebben de betrokken partijen in 2017 een assignmentovereenkomst gesloten om tot een overdracht van de vordering op [D] aan [H] te komen. De inhoud van deze overeenkomst, en de gebruikte terminologie, bijvoorbeeld het gebruik van de term ‘Borrower’ en bepalingen omtrent verrichtte of nog te verrichten aflossingen van die vordering, wijzen erop dat partijen uitgingen van een bestaande betalingsverplichting van [D] (zie onderdeel 3). Er heeft tot het moment van de overdracht van de vordering van op [H] op 28 februari 2017 door middel van een uitdeling respectievelijk terugbetaling van agio dan ook geen verarming van eiseres plaatsgevonden. 22. Naar het oordeel van de rechtbank maken de verklaringen die eiseres heeft gegeven, en de verklaring van dhr. [J] , voor het sluiten van de assignmentovereenkomst en de verwerking in de commerciële jaarstukken onvoldoende aannemelijk dat sprake is van een verkapte winstuitdeling. De feitelijke gedragingen van partijen en de schriftelijke vastlegging daarvan wegen voor de rechtbank zwaarder dan de verklaring van eiseres dat niet beoogd werd een lening tot stand te brengen. De in onderdeel 10 opgenomen verklaring van [J] bevestigt juist dat de intentie van partijen niet was om een uitdeling tot stand te brengen. Hij verklaart: “Due to lender restrictions, [A] could not upstream the funds as dividends and only for that reason, the amount was shown to be receivables from [D] .” De rechtbank weegt eveneens in haar oordeel mee dat [D] op 29 juli 2015 een betaling heeft verricht van USD 1.800.000 (zie onderdeel 6) en dat deze betaling is afgeboekt op de post “receivables”. Het betalen van dit bedrag veronderstelt dat sprake was van een betalingsverplichting en de afboeking van de betaling op de post “receivables” strookt niet met de verklaring van eiseres dat de betaling is verricht ter herverdeling van gelden binnen het concern en dat sprake zou zijn van een informele kapitaalstorting.

28. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht rente in aanmerking heeft genomen. Nu de hoogte van de in aanmerking te nemen rente niet in geschil is, komt de rechtbank tot de conclusie dat de beroepen ongegrond dienen te worden verklaard. Proceskosten 29. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.”

Standpunten van partijen Belanghebbende 5.1. Volgens belanghebbende hebben zijzelf, [A] , [D] en [H] nooit de bedoeling gehad om ter zake van de verkoop door [A] van drie deelnemingen, als vermeld in onderdeel 2 van de uitspraak van de rechtbank, leningen tussen [A] en [D] tot stand te brengen. De reden waarom de door [D] niet-betaalde koopsommen in de jaarrekening van [A] als vorderingen op [D] zijn verwerkt is, zoals ook in eerste aanleg is betoogd, gelegen in afspraken met banken op het niveau van [C] ( [C] ), de uiteindelijk aandeelhouder van de betrokken partijen. Deze afspraken stonden volgens belanghebbende ook in de weg aan een uitkering van dividend of terugbetaling van kapitaal/agio door belanghebbende. De – aldus belanghebbende – door [D] ‘schuldig gebleven koopsom’ zat daarom formeel ‘opgesloten’ in belanghebbende. Belanghebbende verwijst in dit verband naar de verklaring van [J] , bestuurder bij [D] en [H] ten tijde van de transacties tussen [A] en [D] , als aangehaald in onderdeel 10 van de uitspraak van de rechtbank. 5.2. Voorts was het partijen – het Hof begrijpt [A] en [D] – volgens belanghebbende aanstonds duidelijk dat de verschuldigde koopsommen niet zouden worden betaald. Belanghebbende heeft zich het door [D] verschuldigde bedrag laten ontgaan vanwege de vennootschappelijke band met [D] via (indirect) hun gemeenschappelijke moeder [H] . Daarvan waren de betrokkenen zich bewust, reden waarom er geen leningsovereenkomsten zijn opgesteld, en er geen afspraken over aflossing, rente en zekerheden zijn gemaakt, zodat de verkoop van de deelnemingen – naar het Hof het standpunt van belanghebbende begrijpt – zou resulteren in een overgang van vermogen om niet van belanghebbende/ [A] (via [H] ) naar [D] . Aldus is door belanghebbende (middellijk) aan [H] verkapt dividend uitgekeerd, ter grootte van de door [D] niet-betaalde koopsommen. Dit is ook zo verantwoord in de in 2016 ingediende aangifte vennootschapsbelasting 2015/16 van belanghebbende. Reden ook waarom volgens belanghebbende geen betekenis kan worden gehecht aan de terminologie van de assignmentovereenkomst van 3 februari 2017, als vermeld in onderdeel 3 van de uitspraak van de rechtbank en in onderdeel 2.2.1 en 2.2.2 van deze uitspraak. 5.3. Partijen hebben ook nooit gehandeld alsof er leningen zouden zijn tot stand gekomen. Zo heeft [A] nooit maatregelen genomen om de openstaande bedragen van [D] te innen, ondanks – naar belanghebbende heeft gesteld – een toenemend negatief eigen vermogen van [D] . Evenmin heeft belanghebbende na de assignmentovereenkomst maatregelen genomen om de – uit hoofde van die overeenkomst – openstaande bedragen van [H] betaald te krijgen, ook niet na – zoals belanghebbende heeft vermeld – de verkoop van [D] door [H] in 2017, als gevolg waarvan volgens belanghebbende gelden de structuur binnenstroomden die een aflossing mogelijk hadden kunnen maken. Bij een “echte lening” zou na de verkoop van [D] door [H] een aflossing van die lening door [H] volgens belanghebbende voor de hand hebben gelegen. 5.4. Gelet op hetgeen belanghebbende als hiervoor vermeld – primair – heeft gesteld, kan er bij belanghebbende in de jaren 2014/15, 2015/16 en 2016/17 geen rente in aanmerking worden genomen op vorderingen van [A] op [D] dan wel op een vordering van [A] op [H] . 5.5. Subsidiair heeft belanghebbende gesteld dat [A] en [D] hebben beoogd een schijnlening tot stand te brengen, als bedoeld in het arrest HR 27 januari 1988, ECLI:NL: HR:1988:ZC3744, BNB 1988/217. Aan de in de commerciële jaarrekeningen van [A] en [D] opgenomen vordering-schuldverhouding tussen die vennootschappen kan derhalve geen betekenis worden toegekend. Daarmee strookt dat geen leningsovereenkomsten zijn opgemaakt, geen afspraken over aflossing zijn gemaakt, geen rente in rekening is gebracht, de verklaring van [J] , dat nooit maatregelen zijn genomen om de schuld betaald te krijgen, de hiervoor vermelde afspraak met de banken op het niveau van [C] (vermeld onder 1 in de uitspraak van de rechtbank) en de wijze waarop in 2016 aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2015/16 is gedaan. Er was volgens belanghebbende ook nooit een intentie of verwachting dat de openstaande bedragen zouden worden terugbetaald. Voorts wijst belanghebbende in dit verband op de uitspraak Hof Amsterdam 25 januari 1973, ECLI:NL:GHAMS:1973:AX4786, BNB 1974/64. Ook op deze subsidiaire grond kan er bij belanghebbende in de jaren 2014/15, 2015/16 en 2016/17 geen rente in aanmerking worden genomen op vorderingen van [A] op [D] dan wel op een vordering van haar op [H] . 5.6. Meer subsidiair heeft belanghebbende gesteld dat als er sprake zou zijn van een lening, dat slechts zou kunnen gelden voor één van de, na verkoop van de deelnemingen door [A] aan [D] , openstaande bedragen, te weten het bedrag van US $ 8.800.000 dat verband houdt met de verkoop van [E] , omdat daarop op 29 juli 2015 een betaling is verricht van US $ 1.800.000. De inspecteur5.7. De inspecteur neemt de in onderdeel 2a, 2b en 2c van de uitspraak van de rechtbank aangehaalde Share Sale Agreements en de daarin opgenomen verplichting tot betaling door [D] aan [A] van de door [D] schuldig gebleven koopsom als uitgangspunt. Dat deze betalingsverplichting na de totstandkoming van de Share Sale Agreements niet is blijven bestaan, acht de inspecteur niet aannemelijk. De inspecteur sluit zich op dit punt aan bij het oordeel van de rechtbank in onderdeel 21 van haar uitspraak. 5.8. In dit verband wijst de inspecteur erop dat de ter zake van de verkoop van de deelnemingen door [A] aan [D] schuldig gebleven koopsommen voor de nominale waarde ervan in de jaarrekeningen van [A] en [D] zijn opgenomen en dat deze – tot de vervreemding van de vorderingen in 2017 – tot het vermogen van [A] behoorden. De waarde van de deelnemingen geven aan [D] in beginsel de capaciteit om de schuldig gebleven koopsommen te voldoen; dit te meer, omdat de schulden aan derden van [D] volgens de inspecteur verwaarloosbaar zijn. 5.9. Voor de door belanghebbende gestelde intentie van belanghebbende, [A] , [H] en [D] om geen leenverhoudingen tot stand te brengen is volgens hem geen bewijs geleverd. Het ontbreken van de door belanghebbende gestelde intentie volgt ook uit de assignmentovereenkomst van 3 februari 2017. Deze overeenkomst heeft civielrechtelijk geleid tot een vordering van [A] , welke, na overdracht daarvan door [A] aan belanghebbende (Hof: zie uitspraak rechtbank onder 4), als zodanig in de jaarrekening 2016/17 van belanghebbende tot uiting komt. Ook deze vordering kende volgens de inspecteur een terugbetalingsverplichting, in welk verband hij wijst op paragraaf 2.2 van de assignmentovereenkomst en ten tijde van het ontstaan van deze vordering was [H] volgens de inspecteur ruim voldoende kredietwaardig. 5.10. Dat geen pogingen zijn gedaan om de vorderingen op [D] betaald te krijgen maakt volgens de inspecteur niet dat het geen vorderingen zouden zijn, gezien de omstandigheid dat de vorderingen slechts korte tijd hebben uitgestaan, terwijl bovendien op één van de vorderingen US $ 1.800.000 is afgelost. 5.11. Volgens de inspecteur kan voorts geen sprake zijn van een uitdeling, omdat niet is voldaan aan de voorwaarde dat zowel belanghebbende als haar aandeelhouders ( [B] Mauritius en [H] ) zich bewust waren van de vermeende uitdeling; daarvoor is volgens de inspecteur geen bewijs geleverd. Bovendien waren er op het moment van de gestelde uitdeling bij [A] en bij belanghebbende onvoldoende winstreserves aanwezig voor de gestelde uitdeling. Voor winstanticipatie zijn geen aanwijzingen voorhanden. 5.12. De inspecteur betwist dat de presentatie van de vordering van [A] op [D] respectievelijk van belanghebbende op [H] als een schijnhandeling zou moeten worden gekwalificeerd.

5.14.4. Het Hof verwijst met instemming naar hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 21, 22, 23, 25 en 26 van haar uitspraak over de kwalificatie van de vorderingen heeft overwogen en maakt hetgeen op dat punt daarin is overwogen tot het zijne. 5.15. Voorts acht het Hof het, op grond van wat daarover in de assignmentovereenkomst is vermeld, meer in het bijzonder zoals vermeld in onderdeel 3 van de uitspraak van de rechtbank en de onderdelen 2.2.1 en 2.2.2 van de onderhavige uitspraak, aannemelijk dat die overeenkomst – in civielrechtelijke zin – voor de periode 31 januari 2017 tot 28 februari 2017 heeft geleid tot een vordering van [A] op [H] . 5.16.1. Uitgaande van hetgeen hiervoor is overwogen, heeft het op de weg van belanghebbende gelegen aannemelijk te maken dat de waarde van de vorderingen van [A] op [D] – in weerwil van de civielrechtelijke vorm daarvan – door [H] aan het vermogen van [A] en belanghebbende (hierna tezamen ook: belanghebbende) is onttrokken. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende niet in dit bewijs geslaagd. In het bijzonder is niet aannemelijk geworden dat [D] niet tot aflossing van de vorderingen in staat zou zijn geweest, nu de waarde van de deelnemingen – zoals de inspecteur, niet voldoende weersproken, heeft gesteld – voldoende aflossingscapaciteit vertegenwoordigde en schulden aan derden van [D] verwaarloosbaar waren. 5.16.2. Evenmin is aannemelijk geworden dat [H] niet in staat zou zijn geweest om de vordering op haar van [A] die uit hoofde van de assignmentovereenkomst is ontstaan af te lossen. 5.16.3. Naar het oordeel van het Hof zijn geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan ten tijde van het ontstaan van die vorderingen dan wel op een later moment zou vaststaan of zo goed als zeker zou zijn dat [A] respectievelijk [H] de vorderingen niet zouden hebben kunnen aflossen. Ook in dit opzicht kan derhalve – anders dan belanghebbende heeft gesteld – niet worden geconcludeerd dat de vorderingen die uit hoofde van de verkoop van de deelnemingen zijn ontstaan – op enig moment voorafgaand aan de assignmentovereenkomst – het vermogen van [A] definitief zouden hebben verlaten (vgl. HR 13 januari 2023, ECLI:NL:HR:2023:26, BNB 2023/40, r.o. 3.4.2 en 3.4.3). Belanghebbende heeft derhalve niet aannemelijk gemaakt dat zich de door haar bedoelde onttrekking aan het vermogen van [A] heeft voorgedaan. Voor de vordering van [A] op [H] die na de assignmentovereenkomst is ontstaan en die – na overdracht van die vordering door [A] aan belanghebbende – op 28 februari 2017 door belanghebbende als dividend in natura aan [H] is uitgekeerd, geldt mutatis mutandis hetzelfde. Ook overigens zijn geen feiten en omstandigheden aangevoerd en aannemelijk gemaakt die de door belanghebbende gestelde onttrekking aannemelijk maken. 5.16.4. De vraag of zich – via belanghebbende – een uitdeling van winst aan [H] heeft voorgedaan kan in het midden blijven. 5.17.1. Met betrekking tot de stelling van belanghebbende dat slechts in schijn – civielrechtelijk – uit hoofde van de verkoop van de deelnemingen respectievelijk de overdracht van de daaruit voortvloeiende vorderingsrechten aan [H] een leenverhouding is tot stand gekomen en dat de betrokken partijen in plaats daarvan zouden zijn overeengekomen dat het bedrag van de vorderingen ten gunste van [H] aan het vermogen van [A] zou zijn onttrokken, oordeelt het Hof dat ook voor deze stelling de bewijslast op belanghebbende rust. 5.17.2. Ter onderbouwing van deze stelling heeft belanghebbende – samengevat – niet wezenlijk iets anders aangevoerd dan dat in civielrechtelijke zin geen lening tot stand zou zijn gekomen. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende haar stelling niet met daartoe aangevoerde feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt. Tevens verwijst het Hof hier naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 5.14.1 tot en met 5.14.4 en 5.15 is overwogen. Ook overigens heeft belanghebbende geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan zou kunnen worden geconcludeerd dat de vordering van [A] op [D] van in totaal US $ 62.300.000 slechts in schijn zou zijn tot stand gekomen. 5.18. Hetgeen hiervoor onder 5.14.1 tot en met 5.14.4 is overwogen houdt in dat ook de meer subsidiaire stelling van belanghebbende moet worden afgewezen.

5.19. Hetgeen hiervoor is overwogen betekent dat belanghebbende in haar aangiften vennootschapsbelasting 2014/15, 2015/16 en 2016/17 ten onrechte geen rentebaten heeft verantwoord op de vorderingen van [A] op [D] en op haar vordering op [H] . De inspecteur heeft deze rentebaten terecht als bijtelling aan de belastbare winst toegevoegd.Het hoger beroep is derhalve ongegrond en de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd. 6. Kosten Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met artikel 8:108 van die wet.

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank. De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, H.E. Kostense en M.C. Cornelisse, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. J.H.E. Breman als griffier. De beslissing is op 21 mei 2024 in het openbaar uitgesproken. Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd; 2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn; 3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. Toelichting rechtsmiddelverwijzing Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend. Digitaal procederen Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl. Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen. Per post procederen Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Een afschrift van deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert, is een afschrift aangetekend per post verzonden op:

GERECHTSHOF AMSTERDAM kenmerken 23/488 tot en met 23/490 21 mei 2024 uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] , gevestigd te [Z] , belanghebbende, gemachtigden: drs. W. Brink en drs. J.S. Pijnappel (Ernst & Young Belastingadviseurs N.V.) tegen de uitspraak van 9 mei 2023 in de zaken met kenmerken HAA 21/2446, HAA 21/2447 en HAA 21/3413 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 2 februari 2019 voor het boekjaar lopend van 1 april 2014 tot en met 31 maart 2015 (2014/15) aan belanghebbende een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 384.666. Daarbij is € 23.897 aan belastingrente in rekening gebracht. 1.1.2. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 57.232. Tevens is de belastingrente verminderd naar een bedrag van € 3.174. 1.2.1. De inspecteur heeft met dagtekening 28 december 2019 voor het boekjaar lopend van 1 april 2015 tot en met 31 maart 2016 (2015/16) aan belanghebbende een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.888.490. Daarbij is € 124.054 aan belastingrente in rekening gebracht. 1.2.2. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.104.339. Tevens is de belastingrente verminderd naar een bedrag van € 71.428. 1.3.1. De inspecteur heeft met dagtekening 30 januari 2021 voor het boekjaar lopend van 1 april 2016 tot en met 31 maart 2017 (2016/17) aan belanghebbende een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.738.469. Daarbij is € 98.289 aan belastingrente in rekening gebracht. 1.3.2. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.517.079. Tevens is de belastingrente verminderd naar een bedrag van € 85.477. 1.4. Belanghebbende heeft beroepen ingesteld bij de rechtbank. Bij uitspraak van 9 mei 2023 heeft de rechtbank de beroepen ongegrond verklaard. 1.5. Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 22 juni 2023. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 februari 2024. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.1. De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’): “Feiten 1. Eiseres is moedermaatschappij van een fiscale eenheid met dochtermaatschappij [A] (hierna: [A] ). De moedermaatschappij van eiseres is [B] gevestigd te Mauritius (hierna: [B] ). De uiteindelijke aandeelhouder van eiseres is [C] (hierna: [C] ). 2. [A] heeft in de periode tussen 29 november 2014 en 13 maart 2015 drie deelnemingen verkocht voor een totale koopsom van USD 62.300.000 (hierna: de koopsom) aan een (indirecte) zustermaatschappij, [D] (hierna: [D] ) gevestigd te Mauritius. Het betreft de volgende deelnemingen (hierna: de deelnemingen):  [E] voor een koopsom van USD 8.800.000  [F] voor een koopsom van USD 15.500.000  [G] voor een koopsom van USD 38.000.000. 2a In de Share Sale Agreement met betrekking tot [E] is voor zover hier van belang het volgende vermeld: “1.3.1 In consideration of the Seller selling the Sale Shares to the Purchaser and transferring the Title thereto, receipt of the requisite approvals, if any required in this regard, the Purchaser shall pay USD 8,800,000 (United States Dollar Eight Million Eight Hundred Thousand Only) (the “Purchase Consideration”) to the Seller being the purchase consideration payable for the Sale Shares sold and transferred. (…) 2.1.3 The Purchaser shall pay the Seller interest calculated @15% p.a. on the Purchase Consideration from the Date of this Agreement till the Completion.” 2b In de Sale of Shares agreement met betrekking tot [F] is voor zover hier van belang het volgende vermeld: “4.1 As consideration for the acquisition of the Sale Shares the Purchasers shall, on the Effective Date, pay the Seller the Purchase Consideration. (…) Schedule 1 Share transfer form (…) The consideration for the said transfer is USD 15,500,000.” 2c In de Share Sale Agreement met betrekking tot [G] is voor zover hier van belang het volgende vermeld: “1.3.1 In consideration of the Seller selling the Sale Shares to the Purchaser and transferring the Title thereto, receipt of the requisite approvals, if any required in this regard, the Purchaser shall pay USD 38,000,000 (United States Dollar Thirty Eight Million Only) (the “Purchase Consideration”) (…) to the Seller being the purchase consideration payable for the Sale Shares sold and transferred. (…) 2.1.3 The Purchaser shall pay the Seller interest calculated @1% p.a. on the Purchase Consideration from the Date of this Agreement till the Completion.” De koopsom is na het sluiten van de overeenkomsten niet direct door [D] voldaan. 3. Op 3 februari 2017 hebben [A] , [D] en [H] (de indirecte moedermaatschappij van [D] en eiseres; hierna te noemen: [H] ) een driepartijen-overeenkomst gesloten ter overdracht van de vordering van eiseres op [D] voor een bedrag van USD 61.305.964, met als datum van overdracht 31 januari 2017 (hierna: de assignmentovereenkomst). De assignmentovereenkomst bewerkstelligt dat [H] een vordering op [D] ter grootte van USD 61.305.964 van [A] overneemt tegen vergoeding van een gelijk bedrag (USD 61.305.964). In deze assignmentovereenkomst, waarin [D] wordt aangeduid als “Borrower” en [A] als “Assignor” is voor zover hier van belang het volgende vermeld: “WHEREAS: (A) The Borrowers as defined above hereto are indebted to and liable to pay to the Assignor the Amounts Due (as defined hereinafter) set out in Schedule I against their respective names, the liability in respect of which has arisen in respect of the matters specified therein. (…) 2.3 Receipt of the Realised Receivables by the Assignor 2.3.1 The Assignor shall have the right, exercisable at its sole discretion, to receive and/or recover the Realised Receivables until the Payment Receipt Date by providing due notice to the exercise of such right to the Assignee in writing; provided that the aggregate amount of the Realised Receivables shall not exceed the Purchase Consideration. (…) 2.4 Receipt of Assigned Amounts by the Assignor 2.4.1 The Assignor hereby agrees that in the event the Assignor receives any monies representing the Assigned Amounts or any part thereof, which is payable by the Borrowers after the execution of this Agreement, either (i) subsequent to the Payment Receipt Date; or (ii) in excess of the Realised Receivables, the Assignor shall forthwith, and in any event no later than 30 (Thirty) Business Days from the receipt of such Assigned Amounts (or any part thereof) transfer such monies to the Assignee. (…) SCHEDULE I DETAILS OF THE ASSIGNED AMOUNTS S.No. Borrowers Assigned Amount (In USD) 1. [D] 61,305,694” 4. Op 28 februari 2017 heeft [A] de vordering op [H] overgedragen aan eiseres als (interim)dividendbetaling. Eiseres heeft op diezelfde datum de vordering op [H] overgedragen aan haar aandeelhouder door middel van een betaling van een interim dividend en een terugbetaling van agio. 5. In de US$ 2,452,510,000 Facilities Agreement van januari 2013 welke door [I] ( [C] ; inmiddels [C] te noemen) en haar groepsmaatschappijen, die worden aangeduid als “Original Guarantors”, met Standard Chartered Bank is gesloten, is in paragraaf 7.6 het volgende vermeld: “7.6 Mandatory prepayment – dividends (a) In this clause 7.6, Relevant Distribution means any dividend, capital reduction or interest payment received by an Obligor or any Intermediary Company from any of its Subsidiaries. (b) The Borrower must promptly notify the Facility Agent of any Relevant Distribution. (c) The Borrower must ensure that: (i) If the Relevant Distribution occurs prior to the CAMA Effective Date, an amount equal to the Relevant Proportion of the Relevant Distribution is paid directly into the Proceeds Account to be applied in accordance with this Agreement; and (ii) If the Relevant Distribution occurs on or after the CAMA Effective Date, an amount equal to the Relevant Distribution is paid directly into the [I] Global Collection Account to be applied in accordance with the CAMA.” 6. In de jaarrekening 2014/2015 van [A] is een “Loan to Subsidiary – [D] ” opgenomen voor een bedrag van USD 62.300.000 op 31 maart 2015. In het onderschrift bij deze post staat: “Pertains to receivable balance from [D] converted into loan”. In de jaarrekening is tevens het volgende opgenomen (op pagina 16): “Subsequent events (…) The Company received on 29 July 2015 an amount of USD 1,800,000 from [D] as a result of the sale of [E] . And pursuant to this receipt the Company made a share premium repayment on 29 July 2015 of USD 1,800,000 to its shareholder [X] ” 7.

3.1. In geschil is de vraag of de verkoop door [A] (hierna: [A] ) van drie deelnemingen aan haar zustervennootschap [D] heeft geleid tot vorderingen op [D] die tot aan de in onderdeel 3 van de uitspraak van de rechtbank vermelde assignmentovereenkomst tot het vermogen van [A] hebben behoord. 3.2. Voorts is in geschil of de assignmentovereenkomst heeft geleid tot een vordering van [A] op [H] die tot 28 februari 2017 tot het vermogen van [A] heeft behoord. 3.3. Als moet worden geoordeeld dat de onder 3.1 en 3.2 vermelde vragen bevestigend moeten worden beantwoord, dan is tussen partijen niet in geschil dat de ter zake van deze vorderingen door de inspecteur aangebrachte rentebijtellingen terecht zijn.

De rechtbank heeft ten aanzien van het geschil – voor zover in hoger beroep van belang – als volgt overwogen: “Beoordeling van het geschil (…) Verkapte winstuitdelingen 17. Eiseres neemt het primaire standpunt in dat sprake is geweest van een verkapte winstuitdeling bestaande uit de koopsom van in totaal USD 62.300.000 op het moment van overdracht van de deelnemingen aan [D] . Eiseres stelt dat de betrokken partijen niet de intentie hebben gehad om een lening tot stand te brengen en dat aanstonds duidelijk was dat de koopsom niet betaald zou worden. De niet-betaalde koopsom is als vordering in de jaarrekeningen verwerkt omdat een dividenduitkering op het niveau van de uiteindelijk aandeelhouder ( [C] ) mogelijk tot een directe betalingsverplichting van schulden aan derde geldverstrekkers zou hebben geleid. Eiseres wijst er op dat er geen leningsovereenkomsten zijn gesloten en geen afspraken zijn gemaakt over de rente, de aflossing en het verstrekken van zekerheden. Eiseres stelt daarnaast dat de betrokken partijen nooit hebben gehandeld alsof sprake was van een lening en dat er geen maatregelen zijn getroffen om tot inning van de vordering over te gaan. 18. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de niet-betaalde koopsom als vordering kwalificeert waarover fiscaal rente gerekend moet worden. Verweerder stelt dat geen sprake is van een winstuitdeling omdat geen sprake is van het onttrekken van een geldbedrag of andere waarde ten gunste van een aandeelhouder als zodanig. Verweerder stelt dat de vordering waarde heeft behouden en dat de vordering tot het moment van overdracht in 2017 tot het vermogen van eiseres behoorde. Ter onderbouwing van dit standpunt wijst verweerder erop dat de koopsom als vordering respectievelijk schuld is opgenomen in de jaarrekeningen van [A] en [D] . Ook blijkt volgens verweerder uit de assignmentovereenkomst dat partijen er van uitgingen dat sprake was van overdracht van een schuld en dat zowel voor als na overdracht aflossingen op die schuld konden plaatsvinden. Volgens verweerder is bovendien geen sprake van een winstuitdeling omdat niet aannemelijk gemaakt is dat is voldaan aan de dubbele bewustheidseis. Een uitdeling strookt ook niet met de jaarrekeningen en de assignmentovereenkomst. Ook het feit dat [D] een deel van de schuld heeft afgelost, te weten USD 1.800.000 op 29 juli 2015, is een sterke indicatie dat partijen uitgegaan zijn van het bestaan van een betalingsverplichting. Verweerder stelt ten slotte dat eiseres onvoldoende winstreserves had om een uitdeling te doen. 19. De rechtbank overweegt dat een verkapte dividenduitkering aanwezig is indien sprake is van een vermogensverschuiving van de vennootschap naar de aandeelhouder als zodanig, leidend tot een verarming van de vennootschap, waarbij de onttrekking uit het vermogen plaatsvindt uit winst of winstreserves, dan wel uit binnen afzienbare tijd te behalen winst (zie Hoge Raad 1 november 1989, ECLI:NL:HR:1989:BH7458). Van een vermogensverschuiving kan sprake zijn als een vennootschap ten titel van lening geldmiddelen verstrekt aan een aandeelhouder, indien op het moment van verstrekking vaststaat of zo goed als zeker is dat de aandeelhouder deze geleende gelden niet kan of zal aflossen (vgl. Hoge Raad 13 januari 2023, ECLI:NL:HR:2023:26, r.o. 3.4.2). Van belang is dat de bedragen definitief zijn onttrokken aan het vermogen van de vennootschap. Hierbij dient zowel de vennootschap als de aandeelhouder zich bewust te zijn van de bevoordeling van de aandeelhouder als zodanig (de zogenaamde dubbele bewustheidseis; vgl. Hoge Raad 8 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2193). Het bewustheidsvereiste houdt niet meer in dan dat partijen bij de overeenkomst zich ervan bewust moeten zijn geweest dat de aandeelhouders werden bevoordeeld met een door de overeenkomst ontstane vermogensverschuiving (Hoge Raad 24 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0411, r.o. 4.3). Indien twee vennootschappen aan elkaar gelieerd zijn omdat ze dezelfde (middellijke) aandeelhouder hebben terwijl die vennootschappen geen aandelenbelangen in elkaar hebben, en de ene vennootschap de andere bevoordeelt, kan volgens vaste jurisprudentie ook sprake zijn van een winstuitdeling. De bevoordeling wordt dan geacht de aandeelhouder toe te komen. De rechtbank stelt voorop dat op eiseres de bewijslast rust dat sprake is van een verkapte dividenduitkering nu zij zich hierop beroept. 20. Naar het oordeel van de rechtbank is niet aannemelijk geworden dat sprake is van een verkapte winstuitdeling. De rechtbank zal dit oordeel in het vervolg toelichten. 21. De rechtbank overweegt dat uit de tekst van de Share Sale Agreements, zoals geciteerd in onderdeel 2, een betalingsverplichting van de overeengekomen koopsom voortvloeit. Het is aan eiseres om aannemelijk te maken dat in weerwil van hetgeen is overeengekomen in deze overeenkomsten, partijen ten tijde van de overdracht van de deelnemingen de overeengekomen koopsom hebben uitgedeeld. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres hier niet in geslaagd. Eiseres heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat ter zake van de koopsom – in afwijking van hetgeen is overeengekomen in de verkoopovereenkomsten – geen betalingsverplichting is ontstaan en blijven bestaan. De vaststaande feiten nopen bovendien niet tot de conclusie dat de overeengekomen betalingsverplichting reële betekenis mist. De omstandigheden, waaronder de handelswijze van partijen, wijzen er juist op dat partijen de intentie hebben gehad om een betalingsverplichting van [D] jegens [A] in het leven te roepen. Eiseres heeft in haar commerciële jaarstukken 2014/2015 en 2015/2016 de koopsom consequent als een vordering dan wel lening opgenomen. In de jaarrekeningen van [A] en van [D] heeft ook een overeenkomstige verwerking als vordering respectievelijk schuld plaatsgevonden (zie onderdelen 6 tot en met 9). Ook hebben de betrokken partijen in 2017 een assignmentovereenkomst gesloten om tot een overdracht van de vordering op [D] aan [H] te komen. De inhoud van deze overeenkomst, en de gebruikte terminologie, bijvoorbeeld het gebruik van de term ‘Borrower’ en bepalingen omtrent verrichtte of nog te verrichten aflossingen van die vordering, wijzen erop dat partijen uitgingen van een bestaande betalingsverplichting van [D] (zie onderdeel 3). Er heeft tot het moment van de overdracht van de vordering van op [H] op 28 februari 2017 door middel van een uitdeling respectievelijk terugbetaling van agio dan ook geen verarming van eiseres plaatsgevonden. 22. Naar het oordeel van de rechtbank maken de verklaringen die eiseres heeft gegeven, en de verklaring van dhr. [J] , voor het sluiten van de assignmentovereenkomst en de verwerking in de commerciële jaarstukken onvoldoende aannemelijk dat sprake is van een verkapte winstuitdeling. De feitelijke gedragingen van partijen en de schriftelijke vastlegging daarvan wegen voor de rechtbank zwaarder dan de verklaring van eiseres dat niet beoogd werd een lening tot stand te brengen. De in onderdeel 10 opgenomen verklaring van [J] bevestigt juist dat de intentie van partijen niet was om een uitdeling tot stand te brengen. Hij verklaart: “Due to lender restrictions, [A] could not upstream the funds as dividends and only for that reason, the amount was shown to be receivables from [D] .” De rechtbank weegt eveneens in haar oordeel mee dat [D] op 29 juli 2015 een betaling heeft verricht van USD 1.800.000 (zie onderdeel 6) en dat deze betaling is afgeboekt op de post “receivables”. Het betalen van dit bedrag veronderstelt dat sprake was van een betalingsverplichting en de afboeking van de betaling op de post “receivables” strookt niet met de verklaring van eiseres dat de betaling is verricht ter herverdeling van gelden binnen het concern en dat sprake zou zijn van een informele kapitaalstorting.

28. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht rente in aanmerking heeft genomen. Nu de hoogte van de in aanmerking te nemen rente niet in geschil is, komt de rechtbank tot de conclusie dat de beroepen ongegrond dienen te worden verklaard. Proceskosten 29. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.”

Standpunten van partijen Belanghebbende 5.1. Volgens belanghebbende hebben zijzelf, [A] , [D] en [H] nooit de bedoeling gehad om ter zake van de verkoop door [A] van drie deelnemingen, als vermeld in onderdeel 2 van de uitspraak van de rechtbank, leningen tussen [A] en [D] tot stand te brengen. De reden waarom de door [D] niet-betaalde koopsommen in de jaarrekening van [A] als vorderingen op [D] zijn verwerkt is, zoals ook in eerste aanleg is betoogd, gelegen in afspraken met banken op het niveau van [C] ( [C] ), de uiteindelijk aandeelhouder van de betrokken partijen. Deze afspraken stonden volgens belanghebbende ook in de weg aan een uitkering van dividend of terugbetaling van kapitaal/agio door belanghebbende. De – aldus belanghebbende – door [D] ‘schuldig gebleven koopsom’ zat daarom formeel ‘opgesloten’ in belanghebbende. Belanghebbende verwijst in dit verband naar de verklaring van [J] , bestuurder bij [D] en [H] ten tijde van de transacties tussen [A] en [D] , als aangehaald in onderdeel 10 van de uitspraak van de rechtbank. 5.2. Voorts was het partijen – het Hof begrijpt [A] en [D] – volgens belanghebbende aanstonds duidelijk dat de verschuldigde koopsommen niet zouden worden betaald. Belanghebbende heeft zich het door [D] verschuldigde bedrag laten ontgaan vanwege de vennootschappelijke band met [D] via (indirect) hun gemeenschappelijke moeder [H] . Daarvan waren de betrokkenen zich bewust, reden waarom er geen leningsovereenkomsten zijn opgesteld, en er geen afspraken over aflossing, rente en zekerheden zijn gemaakt, zodat de verkoop van de deelnemingen – naar het Hof het standpunt van belanghebbende begrijpt – zou resulteren in een overgang van vermogen om niet van belanghebbende/ [A] (via [H] ) naar [D] . Aldus is door belanghebbende (middellijk) aan [H] verkapt dividend uitgekeerd, ter grootte van de door [D] niet-betaalde koopsommen. Dit is ook zo verantwoord in de in 2016 ingediende aangifte vennootschapsbelasting 2015/16 van belanghebbende. Reden ook waarom volgens belanghebbende geen betekenis kan worden gehecht aan de terminologie van de assignmentovereenkomst van 3 februari 2017, als vermeld in onderdeel 3 van de uitspraak van de rechtbank en in onderdeel 2.2.1 en 2.2.2 van deze uitspraak. 5.3. Partijen hebben ook nooit gehandeld alsof er leningen zouden zijn tot stand gekomen. Zo heeft [A] nooit maatregelen genomen om de openstaande bedragen van [D] te innen, ondanks – naar belanghebbende heeft gesteld – een toenemend negatief eigen vermogen van [D] . Evenmin heeft belanghebbende na de assignmentovereenkomst maatregelen genomen om de – uit hoofde van die overeenkomst – openstaande bedragen van [H] betaald te krijgen, ook niet na – zoals belanghebbende heeft vermeld – de verkoop van [D] door [H] in 2017, als gevolg waarvan volgens belanghebbende gelden de structuur binnenstroomden die een aflossing mogelijk hadden kunnen maken. Bij een “echte lening” zou na de verkoop van [D] door [H] een aflossing van die lening door [H] volgens belanghebbende voor de hand hebben gelegen. 5.4. Gelet op hetgeen belanghebbende als hiervoor vermeld – primair – heeft gesteld, kan er bij belanghebbende in de jaren 2014/15, 2015/16 en 2016/17 geen rente in aanmerking worden genomen op vorderingen van [A] op [D] dan wel op een vordering van [A] op [H] . 5.5. Subsidiair heeft belanghebbende gesteld dat [A] en [D] hebben beoogd een schijnlening tot stand te brengen, als bedoeld in het arrest HR 27 januari 1988, ECLI:NL: HR:1988:ZC3744, BNB 1988/217. Aan de in de commerciële jaarrekeningen van [A] en [D] opgenomen vordering-schuldverhouding tussen die vennootschappen kan derhalve geen betekenis worden toegekend. Daarmee strookt dat geen leningsovereenkomsten zijn opgemaakt, geen afspraken over aflossing zijn gemaakt, geen rente in rekening is gebracht, de verklaring van [J] , dat nooit maatregelen zijn genomen om de schuld betaald te krijgen, de hiervoor vermelde afspraak met de banken op het niveau van [C] (vermeld onder 1 in de uitspraak van de rechtbank) en de wijze waarop in 2016 aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2015/16 is gedaan. Er was volgens belanghebbende ook nooit een intentie of verwachting dat de openstaande bedragen zouden worden terugbetaald. Voorts wijst belanghebbende in dit verband op de uitspraak Hof Amsterdam 25 januari 1973, ECLI:NL:GHAMS:1973:AX4786, BNB 1974/64. Ook op deze subsidiaire grond kan er bij belanghebbende in de jaren 2014/15, 2015/16 en 2016/17 geen rente in aanmerking worden genomen op vorderingen van [A] op [D] dan wel op een vordering van haar op [H] . 5.6. Meer subsidiair heeft belanghebbende gesteld dat als er sprake zou zijn van een lening, dat slechts zou kunnen gelden voor één van de, na verkoop van de deelnemingen door [A] aan [D] , openstaande bedragen, te weten het bedrag van US $ 8.800.000 dat verband houdt met de verkoop van [E] , omdat daarop op 29 juli 2015 een betaling is verricht van US $ 1.800.000. De inspecteur5.7. De inspecteur neemt de in onderdeel 2a, 2b en 2c van de uitspraak van de rechtbank aangehaalde Share Sale Agreements en de daarin opgenomen verplichting tot betaling door [D] aan [A] van de door [D] schuldig gebleven koopsom als uitgangspunt. Dat deze betalingsverplichting na de totstandkoming van de Share Sale Agreements niet is blijven bestaan, acht de inspecteur niet aannemelijk. De inspecteur sluit zich op dit punt aan bij het oordeel van de rechtbank in onderdeel 21 van haar uitspraak. 5.8. In dit verband wijst de inspecteur erop dat de ter zake van de verkoop van de deelnemingen door [A] aan [D] schuldig gebleven koopsommen voor de nominale waarde ervan in de jaarrekeningen van [A] en [D] zijn opgenomen en dat deze – tot de vervreemding van de vorderingen in 2017 – tot het vermogen van [A] behoorden. De waarde van de deelnemingen geven aan [D] in beginsel de capaciteit om de schuldig gebleven koopsommen te voldoen; dit te meer, omdat de schulden aan derden van [D] volgens de inspecteur verwaarloosbaar zijn. 5.9. Voor de door belanghebbende gestelde intentie van belanghebbende, [A] , [H] en [D] om geen leenverhoudingen tot stand te brengen is volgens hem geen bewijs geleverd. Het ontbreken van de door belanghebbende gestelde intentie volgt ook uit de assignmentovereenkomst van 3 februari 2017. Deze overeenkomst heeft civielrechtelijk geleid tot een vordering van [A] , welke, na overdracht daarvan door [A] aan belanghebbende (Hof: zie uitspraak rechtbank onder 4), als zodanig in de jaarrekening 2016/17 van belanghebbende tot uiting komt. Ook deze vordering kende volgens de inspecteur een terugbetalingsverplichting, in welk verband hij wijst op paragraaf 2.2 van de assignmentovereenkomst en ten tijde van het ontstaan van deze vordering was [H] volgens de inspecteur ruim voldoende kredietwaardig. 5.10. Dat geen pogingen zijn gedaan om de vorderingen op [D] betaald te krijgen maakt volgens de inspecteur niet dat het geen vorderingen zouden zijn, gezien de omstandigheid dat de vorderingen slechts korte tijd hebben uitgestaan, terwijl bovendien op één van de vorderingen US $ 1.800.000 is afgelost. 5.11. Volgens de inspecteur kan voorts geen sprake zijn van een uitdeling, omdat niet is voldaan aan de voorwaarde dat zowel belanghebbende als haar aandeelhouders ( [B] Mauritius en [H] ) zich bewust waren van de vermeende uitdeling; daarvoor is volgens de inspecteur geen bewijs geleverd. Bovendien waren er op het moment van de gestelde uitdeling bij [A] en bij belanghebbende onvoldoende winstreserves aanwezig voor de gestelde uitdeling. Voor winstanticipatie zijn geen aanwijzingen voorhanden. 5.12. De inspecteur betwist dat de presentatie van de vordering van [A] op [D] respectievelijk van belanghebbende op [H] als een schijnhandeling zou moeten worden gekwalificeerd.

5.14.4. Het Hof verwijst met instemming naar hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 21, 22, 23, 25 en 26 van haar uitspraak over de kwalificatie van de vorderingen heeft overwogen en maakt hetgeen op dat punt daarin is overwogen tot het zijne. 5.15. Voorts acht het Hof het, op grond van wat daarover in de assignmentovereenkomst is vermeld, meer in het bijzonder zoals vermeld in onderdeel 3 van de uitspraak van de rechtbank en de onderdelen 2.2.1 en 2.2.2 van de onderhavige uitspraak, aannemelijk dat die overeenkomst – in civielrechtelijke zin – voor de periode 31 januari 2017 tot 28 februari 2017 heeft geleid tot een vordering van [A] op [H] . 5.16.1. Uitgaande van hetgeen hiervoor is overwogen, heeft het op de weg van belanghebbende gelegen aannemelijk te maken dat de waarde van de vorderingen van [A] op [D] – in weerwil van de civielrechtelijke vorm daarvan – door [H] aan het vermogen van [A] en belanghebbende (hierna tezamen ook: belanghebbende) is onttrokken. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende niet in dit bewijs geslaagd. In het bijzonder is niet aannemelijk geworden dat [D] niet tot aflossing van de vorderingen in staat zou zijn geweest, nu de waarde van de deelnemingen – zoals de inspecteur, niet voldoende weersproken, heeft gesteld – voldoende aflossingscapaciteit vertegenwoordigde en schulden aan derden van [D] verwaarloosbaar waren. 5.16.2. Evenmin is aannemelijk geworden dat [H] niet in staat zou zijn geweest om de vordering op haar van [A] die uit hoofde van de assignmentovereenkomst is ontstaan af te lossen. 5.16.3. Naar het oordeel van het Hof zijn geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan ten tijde van het ontstaan van die vorderingen dan wel op een later moment zou vaststaan of zo goed als zeker zou zijn dat [A] respectievelijk [H] de vorderingen niet zouden hebben kunnen aflossen. Ook in dit opzicht kan derhalve – anders dan belanghebbende heeft gesteld – niet worden geconcludeerd dat de vorderingen die uit hoofde van de verkoop van de deelnemingen zijn ontstaan – op enig moment voorafgaand aan de assignmentovereenkomst – het vermogen van [A] definitief zouden hebben verlaten (vgl. HR 13 januari 2023, ECLI:NL:HR:2023:26, BNB 2023/40, r.o. 3.4.2 en 3.4.3). Belanghebbende heeft derhalve niet aannemelijk gemaakt dat zich de door haar bedoelde onttrekking aan het vermogen van [A] heeft voorgedaan. Voor de vordering van [A] op [H] die na de assignmentovereenkomst is ontstaan en die – na overdracht van die vordering door [A] aan belanghebbende – op 28 februari 2017 door belanghebbende als dividend in natura aan [H] is uitgekeerd, geldt mutatis mutandis hetzelfde. Ook overigens zijn geen feiten en omstandigheden aangevoerd en aannemelijk gemaakt die de door belanghebbende gestelde onttrekking aannemelijk maken. 5.16.4. De vraag of zich – via belanghebbende – een uitdeling van winst aan [H] heeft voorgedaan kan in het midden blijven. 5.17.1. Met betrekking tot de stelling van belanghebbende dat slechts in schijn – civielrechtelijk – uit hoofde van de verkoop van de deelnemingen respectievelijk de overdracht van de daaruit voortvloeiende vorderingsrechten aan [H] een leenverhouding is tot stand gekomen en dat de betrokken partijen in plaats daarvan zouden zijn overeengekomen dat het bedrag van de vorderingen ten gunste van [H] aan het vermogen van [A] zou zijn onttrokken, oordeelt het Hof dat ook voor deze stelling de bewijslast op belanghebbende rust. 5.17.2. Ter onderbouwing van deze stelling heeft belanghebbende – samengevat – niet wezenlijk iets anders aangevoerd dan dat in civielrechtelijke zin geen lening tot stand zou zijn gekomen. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende haar stelling niet met daartoe aangevoerde feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt. Tevens verwijst het Hof hier naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 5.14.1 tot en met 5.14.4 en 5.15 is overwogen. Ook overigens heeft belanghebbende geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan zou kunnen worden geconcludeerd dat de vordering van [A] op [D] van in totaal US $ 62.300.000 slechts in schijn zou zijn tot stand gekomen. 5.18. Hetgeen hiervoor onder 5.14.1 tot en met 5.14.4 is overwogen houdt in dat ook de meer subsidiaire stelling van belanghebbende moet worden afgewezen.

5.19. Hetgeen hiervoor is overwogen betekent dat belanghebbende in haar aangiften vennootschapsbelasting 2014/15, 2015/16 en 2016/17 ten onrechte geen rentebaten heeft verantwoord op de vorderingen van [A] op [D] en op haar vordering op [H] . De inspecteur heeft deze rentebaten terecht als bijtelling aan de belastbare winst toegevoegd.Het hoger beroep is derhalve ongegrond en de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd. 6. Kosten Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met artikel 8:108 van die wet.

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank. De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, H.E. Kostense en M.C. Cornelisse, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. J.H.E. Breman als griffier. De beslissing is op 21 mei 2024 in het openbaar uitgesproken. Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd; 2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn; 3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. Toelichting rechtsmiddelverwijzing Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend. Digitaal procederen Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl. Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen. Per post procederen Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Een afschrift van deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert, is een afschrift aangetekend per post verzonden op:

GERECHTSHOF AMSTERDAM kenmerken 23/488 tot en met 23/490 21 mei 2024 uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] , gevestigd te [Z] , belanghebbende, gemachtigden: drs. W. Brink en drs. J.S. Pijnappel (Ernst & Young Belastingadviseurs N.V.) tegen de uitspraak van 9 mei 2023 in de zaken met kenmerken HAA 21/2446, HAA 21/2447 en HAA 21/3413 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 2 februari 2019 voor het boekjaar lopend van 1 april 2014 tot en met 31 maart 2015 (2014/15) aan belanghebbende een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 384.666. Daarbij is € 23.897 aan belastingrente in rekening gebracht. 1.1.2. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 57.232. Tevens is de belastingrente verminderd naar een bedrag van € 3.174. 1.2.1. De inspecteur heeft met dagtekening 28 december 2019 voor het boekjaar lopend van 1 april 2015 tot en met 31 maart 2016 (2015/16) aan belanghebbende een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.888.490. Daarbij is € 124.054 aan belastingrente in rekening gebracht. 1.2.2. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.104.339. Tevens is de belastingrente verminderd naar een bedrag van € 71.428. 1.3.1. De inspecteur heeft met dagtekening 30 januari 2021 voor het boekjaar lopend van 1 april 2016 tot en met 31 maart 2017 (2016/17) aan belanghebbende een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.738.469. Daarbij is € 98.289 aan belastingrente in rekening gebracht. 1.3.2. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.517.079. Tevens is de belastingrente verminderd naar een bedrag van € 85.477. 1.4. Belanghebbende heeft beroepen ingesteld bij de rechtbank. Bij uitspraak van 9 mei 2023 heeft de rechtbank de beroepen ongegrond verklaard. 1.5. Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 22 juni 2023. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 februari 2024. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.1. De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’): “Feiten 1. Eiseres is moedermaatschappij van een fiscale eenheid met dochtermaatschappij [A] (hierna: [A] ). De moedermaatschappij van eiseres is [B] gevestigd te Mauritius (hierna: [B] ). De uiteindelijke aandeelhouder van eiseres is [C] (hierna: [C] ). 2. [A] heeft in de periode tussen 29 november 2014 en 13 maart 2015 drie deelnemingen verkocht voor een totale koopsom van USD 62.300.000 (hierna: de koopsom) aan een (indirecte) zustermaatschappij, [D] (hierna: [D] ) gevestigd te Mauritius. Het betreft de volgende deelnemingen (hierna: de deelnemingen):  [E] voor een koopsom van USD 8.800.000  [F] voor een koopsom van USD 15.500.000  [G] voor een koopsom van USD 38.000.000. 2a In de Share Sale Agreement met betrekking tot [E] is voor zover hier van belang het volgende vermeld: “1.3.1 In consideration of the Seller selling the Sale Shares to the Purchaser and transferring the Title thereto, receipt of the requisite approvals, if any required in this regard, the Purchaser shall pay USD 8,800,000 (United States Dollar Eight Million Eight Hundred Thousand Only) (the “Purchase Consideration”) to the Seller being the purchase consideration payable for the Sale Shares sold and transferred. (…) 2.1.3 The Purchaser shall pay the Seller interest calculated @15% p.a. on the Purchase Consideration from the Date of this Agreement till the Completion.” 2b In de Sale of Shares agreement met betrekking tot [F] is voor zover hier van belang het volgende vermeld: “4.1 As consideration for the acquisition of the Sale Shares the Purchasers shall, on the Effective Date, pay the Seller the Purchase Consideration. (…) Schedule 1 Share transfer form (…) The consideration for the said transfer is USD 15,500,000.” 2c In de Share Sale Agreement met betrekking tot [G] is voor zover hier van belang het volgende vermeld: “1.3.1 In consideration of the Seller selling the Sale Shares to the Purchaser and transferring the Title thereto, receipt of the requisite approvals, if any required in this regard, the Purchaser shall pay USD 38,000,000 (United States Dollar Thirty Eight Million Only) (the “Purchase Consideration”) (…) to the Seller being the purchase consideration payable for the Sale Shares sold and transferred. (…) 2.1.3 The Purchaser shall pay the Seller interest calculated @1% p.a. on the Purchase Consideration from the Date of this Agreement till the Completion.” De koopsom is na het sluiten van de overeenkomsten niet direct door [D] voldaan. 3. Op 3 februari 2017 hebben [A] , [D] en [H] (de indirecte moedermaatschappij van [D] en eiseres; hierna te noemen: [H] ) een driepartijen-overeenkomst gesloten ter overdracht van de vordering van eiseres op [D] voor een bedrag van USD 61.305.964, met als datum van overdracht 31 januari 2017 (hierna: de assignmentovereenkomst). De assignmentovereenkomst bewerkstelligt dat [H] een vordering op [D] ter grootte van USD 61.305.964 van [A] overneemt tegen vergoeding van een gelijk bedrag (USD 61.305.964). In deze assignmentovereenkomst, waarin [D] wordt aangeduid als “Borrower” en [A] als “Assignor” is voor zover hier van belang het volgende vermeld: “WHEREAS: (A) The Borrowers as defined above hereto are indebted to and liable to pay to the Assignor the Amounts Due (as defined hereinafter) set out in Schedule I against their respective names, the liability in respect of which has arisen in respect of the matters specified therein. (…) 2.3 Receipt of the Realised Receivables by the Assignor 2.3.1 The Assignor shall have the right, exercisable at its sole discretion, to receive and/or recover the Realised Receivables until the Payment Receipt Date by providing due notice to the exercise of such right to the Assignee in writing; provided that the aggregate amount of the Realised Receivables shall not exceed the Purchase Consideration. (…) 2.4 Receipt of Assigned Amounts by the Assignor 2.4.1 The Assignor hereby agrees that in the event the Assignor receives any monies representing the Assigned Amounts or any part thereof, which is payable by the Borrowers after the execution of this Agreement, either (i) subsequent to the Payment Receipt Date; or (ii) in excess of the Realised Receivables, the Assignor shall forthwith, and in any event no later than 30 (Thirty) Business Days from the receipt of such Assigned Amounts (or any part thereof) transfer such monies to the Assignee. (…) SCHEDULE I DETAILS OF THE ASSIGNED AMOUNTS S.No. Borrowers Assigned Amount (In USD) 1. [D] 61,305,694” 4. Op 28 februari 2017 heeft [A] de vordering op [H] overgedragen aan eiseres als (interim)dividendbetaling. Eiseres heeft op diezelfde datum de vordering op [H] overgedragen aan haar aandeelhouder door middel van een betaling van een interim dividend en een terugbetaling van agio. 5. In de US$ 2,452,510,000 Facilities Agreement van januari 2013 welke door [I] ( [C] ; inmiddels [C] te noemen) en haar groepsmaatschappijen, die worden aangeduid als “Original Guarantors”, met Standard Chartered Bank is gesloten, is in paragraaf 7.6 het volgende vermeld: “7.6 Mandatory prepayment – dividends (a) In this clause 7.6, Relevant Distribution means any dividend, capital reduction or interest payment received by an Obligor or any Intermediary Company from any of its Subsidiaries. (b) The Borrower must promptly notify the Facility Agent of any Relevant Distribution. (c) The Borrower must ensure that: (i) If the Relevant Distribution occurs prior to the CAMA Effective Date, an amount equal to the Relevant Proportion of the Relevant Distribution is paid directly into the Proceeds Account to be applied in accordance with this Agreement; and (ii) If the Relevant Distribution occurs on or after the CAMA Effective Date, an amount equal to the Relevant Distribution is paid directly into the [I] Global Collection Account to be applied in accordance with the CAMA.” 6. In de jaarrekening 2014/2015 van [A] is een “Loan to Subsidiary – [D] ” opgenomen voor een bedrag van USD 62.300.000 op 31 maart 2015. In het onderschrift bij deze post staat: “Pertains to receivable balance from [D] converted into loan”. In de jaarrekening is tevens het volgende opgenomen (op pagina 16): “Subsequent events (…) The Company received on 29 July 2015 an amount of USD 1,800,000 from [D] as a result of the sale of [E] . And pursuant to this receipt the Company made a share premium repayment on 29 July 2015 of USD 1,800,000 to its shareholder [X] ” 7.

3.1. In geschil is de vraag of de verkoop door [A] (hierna: [A] ) van drie deelnemingen aan haar zustervennootschap [D] heeft geleid tot vorderingen op [D] die tot aan de in onderdeel 3 van de uitspraak van de rechtbank vermelde assignmentovereenkomst tot het vermogen van [A] hebben behoord. 3.2. Voorts is in geschil of de assignmentovereenkomst heeft geleid tot een vordering van [A] op [H] die tot 28 februari 2017 tot het vermogen van [A] heeft behoord. 3.3. Als moet worden geoordeeld dat de onder 3.1 en 3.2 vermelde vragen bevestigend moeten worden beantwoord, dan is tussen partijen niet in geschil dat de ter zake van deze vorderingen door de inspecteur aangebrachte rentebijtellingen terecht zijn.

De rechtbank heeft ten aanzien van het geschil – voor zover in hoger beroep van belang – als volgt overwogen: “Beoordeling van het geschil (…) Verkapte winstuitdelingen 17. Eiseres neemt het primaire standpunt in dat sprake is geweest van een verkapte winstuitdeling bestaande uit de koopsom van in totaal USD 62.300.000 op het moment van overdracht van de deelnemingen aan [D] . Eiseres stelt dat de betrokken partijen niet de intentie hebben gehad om een lening tot stand te brengen en dat aanstonds duidelijk was dat de koopsom niet betaald zou worden. De niet-betaalde koopsom is als vordering in de jaarrekeningen verwerkt omdat een dividenduitkering op het niveau van de uiteindelijk aandeelhouder ( [C] ) mogelijk tot een directe betalingsverplichting van schulden aan derde geldverstrekkers zou hebben geleid. Eiseres wijst er op dat er geen leningsovereenkomsten zijn gesloten en geen afspraken zijn gemaakt over de rente, de aflossing en het verstrekken van zekerheden. Eiseres stelt daarnaast dat de betrokken partijen nooit hebben gehandeld alsof sprake was van een lening en dat er geen maatregelen zijn getroffen om tot inning van de vordering over te gaan. 18. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de niet-betaalde koopsom als vordering kwalificeert waarover fiscaal rente gerekend moet worden. Verweerder stelt dat geen sprake is van een winstuitdeling omdat geen sprake is van het onttrekken van een geldbedrag of andere waarde ten gunste van een aandeelhouder als zodanig. Verweerder stelt dat de vordering waarde heeft behouden en dat de vordering tot het moment van overdracht in 2017 tot het vermogen van eiseres behoorde. Ter onderbouwing van dit standpunt wijst verweerder erop dat de koopsom als vordering respectievelijk schuld is opgenomen in de jaarrekeningen van [A] en [D] . Ook blijkt volgens verweerder uit de assignmentovereenkomst dat partijen er van uitgingen dat sprake was van overdracht van een schuld en dat zowel voor als na overdracht aflossingen op die schuld konden plaatsvinden. Volgens verweerder is bovendien geen sprake van een winstuitdeling omdat niet aannemelijk gemaakt is dat is voldaan aan de dubbele bewustheidseis. Een uitdeling strookt ook niet met de jaarrekeningen en de assignmentovereenkomst. Ook het feit dat [D] een deel van de schuld heeft afgelost, te weten USD 1.800.000 op 29 juli 2015, is een sterke indicatie dat partijen uitgegaan zijn van het bestaan van een betalingsverplichting. Verweerder stelt ten slotte dat eiseres onvoldoende winstreserves had om een uitdeling te doen. 19. De rechtbank overweegt dat een verkapte dividenduitkering aanwezig is indien sprake is van een vermogensverschuiving van de vennootschap naar de aandeelhouder als zodanig, leidend tot een verarming van de vennootschap, waarbij de onttrekking uit het vermogen plaatsvindt uit winst of winstreserves, dan wel uit binnen afzienbare tijd te behalen winst (zie Hoge Raad 1 november 1989, ECLI:NL:HR:1989:BH7458). Van een vermogensverschuiving kan sprake zijn als een vennootschap ten titel van lening geldmiddelen verstrekt aan een aandeelhouder, indien op het moment van verstrekking vaststaat of zo goed als zeker is dat de aandeelhouder deze geleende gelden niet kan of zal aflossen (vgl. Hoge Raad 13 januari 2023, ECLI:NL:HR:2023:26, r.o. 3.4.2). Van belang is dat de bedragen definitief zijn onttrokken aan het vermogen van de vennootschap. Hierbij dient zowel de vennootschap als de aandeelhouder zich bewust te zijn van de bevoordeling van de aandeelhouder als zodanig (de zogenaamde dubbele bewustheidseis; vgl. Hoge Raad 8 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2193). Het bewustheidsvereiste houdt niet meer in dan dat partijen bij de overeenkomst zich ervan bewust moeten zijn geweest dat de aandeelhouders werden bevoordeeld met een door de overeenkomst ontstane vermogensverschuiving (Hoge Raad 24 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0411, r.o. 4.3). Indien twee vennootschappen aan elkaar gelieerd zijn omdat ze dezelfde (middellijke) aandeelhouder hebben terwijl die vennootschappen geen aandelenbelangen in elkaar hebben, en de ene vennootschap de andere bevoordeelt, kan volgens vaste jurisprudentie ook sprake zijn van een winstuitdeling. De bevoordeling wordt dan geacht de aandeelhouder toe te komen. De rechtbank stelt voorop dat op eiseres de bewijslast rust dat sprake is van een verkapte dividenduitkering nu zij zich hierop beroept. 20. Naar het oordeel van de rechtbank is niet aannemelijk geworden dat sprake is van een verkapte winstuitdeling. De rechtbank zal dit oordeel in het vervolg toelichten. 21. De rechtbank overweegt dat uit de tekst van de Share Sale Agreements, zoals geciteerd in onderdeel 2, een betalingsverplichting van de overeengekomen koopsom voortvloeit. Het is aan eiseres om aannemelijk te maken dat in weerwil van hetgeen is overeengekomen in deze overeenkomsten, partijen ten tijde van de overdracht van de deelnemingen de overeengekomen koopsom hebben uitgedeeld. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres hier niet in geslaagd. Eiseres heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat ter zake van de koopsom – in afwijking van hetgeen is overeengekomen in de verkoopovereenkomsten – geen betalingsverplichting is ontstaan en blijven bestaan. De vaststaande feiten nopen bovendien niet tot de conclusie dat de overeengekomen betalingsverplichting reële betekenis mist. De omstandigheden, waaronder de handelswijze van partijen, wijzen er juist op dat partijen de intentie hebben gehad om een betalingsverplichting van [D] jegens [A] in het leven te roepen. Eiseres heeft in haar commerciële jaarstukken 2014/2015 en 2015/2016 de koopsom consequent als een vordering dan wel lening opgenomen. In de jaarrekeningen van [A] en van [D] heeft ook een overeenkomstige verwerking als vordering respectievelijk schuld plaatsgevonden (zie onderdelen 6 tot en met 9). Ook hebben de betrokken partijen in 2017 een assignmentovereenkomst gesloten om tot een overdracht van de vordering op [D] aan [H] te komen. De inhoud van deze overeenkomst, en de gebruikte terminologie, bijvoorbeeld het gebruik van de term ‘Borrower’ en bepalingen omtrent verrichtte of nog te verrichten aflossingen van die vordering, wijzen erop dat partijen uitgingen van een bestaande betalingsverplichting van [D] (zie onderdeel 3). Er heeft tot het moment van de overdracht van de vordering van op [H] op 28 februari 2017 door middel van een uitdeling respectievelijk terugbetaling van agio dan ook geen verarming van eiseres plaatsgevonden. 22. Naar het oordeel van de rechtbank maken de verklaringen die eiseres heeft gegeven, en de verklaring van dhr. [J] , voor het sluiten van de assignmentovereenkomst en de verwerking in de commerciële jaarstukken onvoldoende aannemelijk dat sprake is van een verkapte winstuitdeling. De feitelijke gedragingen van partijen en de schriftelijke vastlegging daarvan wegen voor de rechtbank zwaarder dan de verklaring van eiseres dat niet beoogd werd een lening tot stand te brengen. De in onderdeel 10 opgenomen verklaring van [J] bevestigt juist dat de intentie van partijen niet was om een uitdeling tot stand te brengen. Hij verklaart: “Due to lender restrictions, [A] could not upstream the funds as dividends and only for that reason, the amount was shown to be receivables from [D] .” De rechtbank weegt eveneens in haar oordeel mee dat [D] op 29 juli 2015 een betaling heeft verricht van USD 1.800.000 (zie onderdeel 6) en dat deze betaling is afgeboekt op de post “receivables”. Het betalen van dit bedrag veronderstelt dat sprake was van een betalingsverplichting en de afboeking van de betaling op de post “receivables” strookt niet met de verklaring van eiseres dat de betaling is verricht ter herverdeling van gelden binnen het concern en dat sprake zou zijn van een informele kapitaalstorting.

28. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht rente in aanmerking heeft genomen. Nu de hoogte van de in aanmerking te nemen rente niet in geschil is, komt de rechtbank tot de conclusie dat de beroepen ongegrond dienen te worden verklaard. Proceskosten 29. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.”

Standpunten van partijen Belanghebbende 5.1. Volgens belanghebbende hebben zijzelf, [A] , [D] en [H] nooit de bedoeling gehad om ter zake van de verkoop door [A] van drie deelnemingen, als vermeld in onderdeel 2 van de uitspraak van de rechtbank, leningen tussen [A] en [D] tot stand te brengen. De reden waarom de door [D] niet-betaalde koopsommen in de jaarrekening van [A] als vorderingen op [D] zijn verwerkt is, zoals ook in eerste aanleg is betoogd, gelegen in afspraken met banken op het niveau van [C] ( [C] ), de uiteindelijk aandeelhouder van de betrokken partijen. Deze afspraken stonden volgens belanghebbende ook in de weg aan een uitkering van dividend of terugbetaling van kapitaal/agio door belanghebbende. De – aldus belanghebbende – door [D] ‘schuldig gebleven koopsom’ zat daarom formeel ‘opgesloten’ in belanghebbende. Belanghebbende verwijst in dit verband naar de verklaring van [J] , bestuurder bij [D] en [H] ten tijde van de transacties tussen [A] en [D] , als aangehaald in onderdeel 10 van de uitspraak van de rechtbank. 5.2. Voorts was het partijen – het Hof begrijpt [A] en [D] – volgens belanghebbende aanstonds duidelijk dat de verschuldigde koopsommen niet zouden worden betaald. Belanghebbende heeft zich het door [D] verschuldigde bedrag laten ontgaan vanwege de vennootschappelijke band met [D] via (indirect) hun gemeenschappelijke moeder [H] . Daarvan waren de betrokkenen zich bewust, reden waarom er geen leningsovereenkomsten zijn opgesteld, en er geen afspraken over aflossing, rente en zekerheden zijn gemaakt, zodat de verkoop van de deelnemingen – naar het Hof het standpunt van belanghebbende begrijpt – zou resulteren in een overgang van vermogen om niet van belanghebbende/ [A] (via [H] ) naar [D] . Aldus is door belanghebbende (middellijk) aan [H] verkapt dividend uitgekeerd, ter grootte van de door [D] niet-betaalde koopsommen. Dit is ook zo verantwoord in de in 2016 ingediende aangifte vennootschapsbelasting 2015/16 van belanghebbende. Reden ook waarom volgens belanghebbende geen betekenis kan worden gehecht aan de terminologie van de assignmentovereenkomst van 3 februari 2017, als vermeld in onderdeel 3 van de uitspraak van de rechtbank en in onderdeel 2.2.1 en 2.2.2 van deze uitspraak. 5.3. Partijen hebben ook nooit gehandeld alsof er leningen zouden zijn tot stand gekomen. Zo heeft [A] nooit maatregelen genomen om de openstaande bedragen van [D] te innen, ondanks – naar belanghebbende heeft gesteld – een toenemend negatief eigen vermogen van [D] . Evenmin heeft belanghebbende na de assignmentovereenkomst maatregelen genomen om de – uit hoofde van die overeenkomst – openstaande bedragen van [H] betaald te krijgen, ook niet na – zoals belanghebbende heeft vermeld – de verkoop van [D] door [H] in 2017, als gevolg waarvan volgens belanghebbende gelden de structuur binnenstroomden die een aflossing mogelijk hadden kunnen maken. Bij een “echte lening” zou na de verkoop van [D] door [H] een aflossing van die lening door [H] volgens belanghebbende voor de hand hebben gelegen. 5.4. Gelet op hetgeen belanghebbende als hiervoor vermeld – primair – heeft gesteld, kan er bij belanghebbende in de jaren 2014/15, 2015/16 en 2016/17 geen rente in aanmerking worden genomen op vorderingen van [A] op [D] dan wel op een vordering van [A] op [H] . 5.5. Subsidiair heeft belanghebbende gesteld dat [A] en [D] hebben beoogd een schijnlening tot stand te brengen, als bedoeld in het arrest HR 27 januari 1988, ECLI:NL: HR:1988:ZC3744, BNB 1988/217. Aan de in de commerciële jaarrekeningen van [A] en [D] opgenomen vordering-schuldverhouding tussen die vennootschappen kan derhalve geen betekenis worden toegekend. Daarmee strookt dat geen leningsovereenkomsten zijn opgemaakt, geen afspraken over aflossing zijn gemaakt, geen rente in rekening is gebracht, de verklaring van [J] , dat nooit maatregelen zijn genomen om de schuld betaald te krijgen, de hiervoor vermelde afspraak met de banken op het niveau van [C] (vermeld onder 1 in de uitspraak van de rechtbank) en de wijze waarop in 2016 aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2015/16 is gedaan. Er was volgens belanghebbende ook nooit een intentie of verwachting dat de openstaande bedragen zouden worden terugbetaald. Voorts wijst belanghebbende in dit verband op de uitspraak Hof Amsterdam 25 januari 1973, ECLI:NL:GHAMS:1973:AX4786, BNB 1974/64. Ook op deze subsidiaire grond kan er bij belanghebbende in de jaren 2014/15, 2015/16 en 2016/17 geen rente in aanmerking worden genomen op vorderingen van [A] op [D] dan wel op een vordering van haar op [H] . 5.6. Meer subsidiair heeft belanghebbende gesteld dat als er sprake zou zijn van een lening, dat slechts zou kunnen gelden voor één van de, na verkoop van de deelnemingen door [A] aan [D] , openstaande bedragen, te weten het bedrag van US $ 8.800.000 dat verband houdt met de verkoop van [E] , omdat daarop op 29 juli 2015 een betaling is verricht van US $ 1.800.000. De inspecteur5.7. De inspecteur neemt de in onderdeel 2a, 2b en 2c van de uitspraak van de rechtbank aangehaalde Share Sale Agreements en de daarin opgenomen verplichting tot betaling door [D] aan [A] van de door [D] schuldig gebleven koopsom als uitgangspunt. Dat deze betalingsverplichting na de totstandkoming van de Share Sale Agreements niet is blijven bestaan, acht de inspecteur niet aannemelijk. De inspecteur sluit zich op dit punt aan bij het oordeel van de rechtbank in onderdeel 21 van haar uitspraak. 5.8. In dit verband wijst de inspecteur erop dat de ter zake van de verkoop van de deelnemingen door [A] aan [D] schuldig gebleven koopsommen voor de nominale waarde ervan in de jaarrekeningen van [A] en [D] zijn opgenomen en dat deze – tot de vervreemding van de vorderingen in 2017 – tot het vermogen van [A] behoorden. De waarde van de deelnemingen geven aan [D] in beginsel de capaciteit om de schuldig gebleven koopsommen te voldoen; dit te meer, omdat de schulden aan derden van [D] volgens de inspecteur verwaarloosbaar zijn. 5.9. Voor de door belanghebbende gestelde intentie van belanghebbende, [A] , [H] en [D] om geen leenverhoudingen tot stand te brengen is volgens hem geen bewijs geleverd. Het ontbreken van de door belanghebbende gestelde intentie volgt ook uit de assignmentovereenkomst van 3 februari 2017. Deze overeenkomst heeft civielrechtelijk geleid tot een vordering van [A] , welke, na overdracht daarvan door [A] aan belanghebbende (Hof: zie uitspraak rechtbank onder 4), als zodanig in de jaarrekening 2016/17 van belanghebbende tot uiting komt. Ook deze vordering kende volgens de inspecteur een terugbetalingsverplichting, in welk verband hij wijst op paragraaf 2.2 van de assignmentovereenkomst en ten tijde van het ontstaan van deze vordering was [H] volgens de inspecteur ruim voldoende kredietwaardig. 5.10. Dat geen pogingen zijn gedaan om de vorderingen op [D] betaald te krijgen maakt volgens de inspecteur niet dat het geen vorderingen zouden zijn, gezien de omstandigheid dat de vorderingen slechts korte tijd hebben uitgestaan, terwijl bovendien op één van de vorderingen US $ 1.800.000 is afgelost. 5.11. Volgens de inspecteur kan voorts geen sprake zijn van een uitdeling, omdat niet is voldaan aan de voorwaarde dat zowel belanghebbende als haar aandeelhouders ( [B] Mauritius en [H] ) zich bewust waren van de vermeende uitdeling; daarvoor is volgens de inspecteur geen bewijs geleverd. Bovendien waren er op het moment van de gestelde uitdeling bij [A] en bij belanghebbende onvoldoende winstreserves aanwezig voor de gestelde uitdeling. Voor winstanticipatie zijn geen aanwijzingen voorhanden. 5.12. De inspecteur betwist dat de presentatie van de vordering van [A] op [D] respectievelijk van belanghebbende op [H] als een schijnhandeling zou moeten worden gekwalificeerd.

5.14.4. Het Hof verwijst met instemming naar hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 21, 22, 23, 25 en 26 van haar uitspraak over de kwalificatie van de vorderingen heeft overwogen en maakt hetgeen op dat punt daarin is overwogen tot het zijne. 5.15. Voorts acht het Hof het, op grond van wat daarover in de assignmentovereenkomst is vermeld, meer in het bijzonder zoals vermeld in onderdeel 3 van de uitspraak van de rechtbank en de onderdelen 2.2.1 en 2.2.2 van de onderhavige uitspraak, aannemelijk dat die overeenkomst – in civielrechtelijke zin – voor de periode 31 januari 2017 tot 28 februari 2017 heeft geleid tot een vordering van [A] op [H] . 5.16.1. Uitgaande van hetgeen hiervoor is overwogen, heeft het op de weg van belanghebbende gelegen aannemelijk te maken dat de waarde van de vorderingen van [A] op [D] – in weerwil van de civielrechtelijke vorm daarvan – door [H] aan het vermogen van [A] en belanghebbende (hierna tezamen ook: belanghebbende) is onttrokken. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende niet in dit bewijs geslaagd. In het bijzonder is niet aannemelijk geworden dat [D] niet tot aflossing van de vorderingen in staat zou zijn geweest, nu de waarde van de deelnemingen – zoals de inspecteur, niet voldoende weersproken, heeft gesteld – voldoende aflossingscapaciteit vertegenwoordigde en schulden aan derden van [D] verwaarloosbaar waren. 5.16.2. Evenmin is aannemelijk geworden dat [H] niet in staat zou zijn geweest om de vordering op haar van [A] die uit hoofde van de assignmentovereenkomst is ontstaan af te lossen. 5.16.3. Naar het oordeel van het Hof zijn geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan ten tijde van het ontstaan van die vorderingen dan wel op een later moment zou vaststaan of zo goed als zeker zou zijn dat [A] respectievelijk [H] de vorderingen niet zouden hebben kunnen aflossen. Ook in dit opzicht kan derhalve – anders dan belanghebbende heeft gesteld – niet worden geconcludeerd dat de vorderingen die uit hoofde van de verkoop van de deelnemingen zijn ontstaan – op enig moment voorafgaand aan de assignmentovereenkomst – het vermogen van [A] definitief zouden hebben verlaten (vgl. HR 13 januari 2023, ECLI:NL:HR:2023:26, BNB 2023/40, r.o. 3.4.2 en 3.4.3). Belanghebbende heeft derhalve niet aannemelijk gemaakt dat zich de door haar bedoelde onttrekking aan het vermogen van [A] heeft voorgedaan. Voor de vordering van [A] op [H] die na de assignmentovereenkomst is ontstaan en die – na overdracht van die vordering door [A] aan belanghebbende – op 28 februari 2017 door belanghebbende als dividend in natura aan [H] is uitgekeerd, geldt mutatis mutandis hetzelfde. Ook overigens zijn geen feiten en omstandigheden aangevoerd en aannemelijk gemaakt die de door belanghebbende gestelde onttrekking aannemelijk maken. 5.16.4. De vraag of zich – via belanghebbende – een uitdeling van winst aan [H] heeft voorgedaan kan in het midden blijven. 5.17.1. Met betrekking tot de stelling van belanghebbende dat slechts in schijn – civielrechtelijk – uit hoofde van de verkoop van de deelnemingen respectievelijk de overdracht van de daaruit voortvloeiende vorderingsrechten aan [H] een leenverhouding is tot stand gekomen en dat de betrokken partijen in plaats daarvan zouden zijn overeengekomen dat het bedrag van de vorderingen ten gunste van [H] aan het vermogen van [A] zou zijn onttrokken, oordeelt het Hof dat ook voor deze stelling de bewijslast op belanghebbende rust. 5.17.2. Ter onderbouwing van deze stelling heeft belanghebbende – samengevat – niet wezenlijk iets anders aangevoerd dan dat in civielrechtelijke zin geen lening tot stand zou zijn gekomen. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende haar stelling niet met daartoe aangevoerde feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt. Tevens verwijst het Hof hier naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 5.14.1 tot en met 5.14.4 en 5.15 is overwogen. Ook overigens heeft belanghebbende geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan zou kunnen worden geconcludeerd dat de vordering van [A] op [D] van in totaal US $ 62.300.000 slechts in schijn zou zijn tot stand gekomen. 5.18. Hetgeen hiervoor onder 5.14.1 tot en met 5.14.4 is overwogen houdt in dat ook de meer subsidiaire stelling van belanghebbende moet worden afgewezen.

5.19. Hetgeen hiervoor is overwogen betekent dat belanghebbende in haar aangiften vennootschapsbelasting 2014/15, 2015/16 en 2016/17 ten onrechte geen rentebaten heeft verantwoord op de vorderingen van [A] op [D] en op haar vordering op [H] . De inspecteur heeft deze rentebaten terecht als bijtelling aan de belastbare winst toegevoegd.Het hoger beroep is derhalve ongegrond en de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd. 6. Kosten Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met artikel 8:108 van die wet.

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank. De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, H.E. Kostense en M.C. Cornelisse, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. J.H.E. Breman als griffier. De beslissing is op 21 mei 2024 in het openbaar uitgesproken. Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd; 2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn; 3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. Toelichting rechtsmiddelverwijzing Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend. Digitaal procederen Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl. Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen. Per post procederen Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Een afschrift van deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert, is een afschrift aangetekend per post verzonden op:

In de jaarrekening 2015/2016 van [A] is de post “Loan to Subsidiairy – [D] ” verminderd met een bedrag van USD 1.800.000 en vervolgens gereclassificeerd als “Other Current Assets” en per 31 maart 2016 op de balans opgenomen voor een bedrag van USD 60.500.000. 8. In de jaarrekening 2015/2016 van eiseres staan “retained earnings” van USD 400.469 negatief per 31 maart 2015 vermeld en per 31 maart 2016 van USD 439.168 negatief. 9. In de jaarrekening 2014/2015 van [D] is op de balans per 31 maart 2015 een bedrag van USD 72.646.767 aan “payables” opgenomen, waaronder een bedrag van USD 72.586.635 aan “payables due to the related parties”. Als onderschrift bij de laatste post staat dat het bedrag direct opeisbaar is. Op pagina 24 van de jaarrekening staat een bedrag van USD 62.300.000 als “payable” aan [A] per 31 maart 2015 opgenomen. 10. Tot de gedingstukken behoort een verklaring van [J] , oud-directeur van [B] en [H] van 19 oktober 2021 waarin, voor zover relevant, het volgende is opgenomen: “Due to lender restrictions, [A] could not upstream the funds as dividends and only for that reason, the amount was shown to be receivables from [D] . There were certain loan agreements between the ultimate parent, i.e., [C] (‘ [C] ’) and third-party lenders, which restricted upstreaming of funds by way of dividends as that would have triggered a default requiring, inter alia, immediate repayment of loans by [C] to said third party lenders. There was no expectation by [A] or [X] that there would be any repayment by [D] and neither did they expect payment of interest on these ‘receivables’. The receivable from [D] pursuant to sale of the assets was for all concerned parties nothing but a deemed distribution by [X] to [H] (via [D] ) and [K] , as immediate shareholder, never advised / instructed to [D] for recovery. (…) [A] received USD 1.8 million in cash from [D] on 29 July 2015, as a result of which ‘receivables’ were reduced to USD 60.5 million. This was not a repayment of the ‘receivables’ as such, but it was just a practical way to adjust other dues / fund movement for other purposes.” Partijen hebben geen bezwaren aangevoerd tegen de feiten die – als hiervoor weergegeven – door de rechtbank zijn vastgesteld. Ook het Hof zal van deze feiten uitgaan en voegt daar nog het volgende aan toe. 2.2.1. In de assignmentovereenkomst is [H] (hierna: [H] ) als Assignee aangeduid en in die overeenkomst is voorts, zulks in aanvulling op hetgeen is vermeld in onderdeel 3 van de uitspraak van de rechtbank, het volgende vermeld: “1. DEFINITIONS AND INTERPRETATION1.1 Definitions(…)“Amount(s) Due” means all amounts due and payable by the Borrowers to the Assignor as more particular set out in Schedule I hereto.(…)“Borrower” means a Person who owes money to the Assignor as more particularly set out in Schedule I hereto, and who is liable to pay the Amounts Due as appearing against his name to the Assignor, and “Borrowers” shall mean all such persons collectively.(…) “Payment Date” means date/s as may be agreed between the Parties in writing, being the date on which the Purchase Consideration shall become due and payable to the Assignor by the Assignee. (…)“Purchase Consideration” means USD 61,305,694 being the value of the Assigned Amounts.(…)2. ASSIGNMENT(…)2.2 Payment of the Purchase ConsiderationThe Assignee shall pay to the Assignor the Purchase Consideration or the Balance Payment Consideration, as the case may be, on or before the Payment Date in accordance with the provision of this Agreement.” 2.2.2. In het in de assignmentovereenkomst vermelde Schedule I is [D] (hierna: [D] ) als ‘Borrowers’ aangeduid en is vermeld dat de ‘Assigned Amounts’ US $ 61.305.694 bedragen. 2.3.1. In de pleitnota van belanghebbende in hoger beroep is het volgende structuurschema opgenomen: 2.3.2. Op of na 3 februari 2017 heeft [H] de aandelen in [D] verkocht en overgedragen aan [L] . 2.4. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende onder meer het volgende verklaard: “Op de vraag of [H] de topmaatschappij is, antwoord ik dat de aandelen in [H] worden gehouden door een aantal families uit India en investeerders. Zij zijn de uiteindelijke aandeelhouders. (…) Het Hof vraagt mij naar de vordering van belanghebbende op [H] [griffier: bladzijde 2, punt 7] en of deze wel in geschil is; deze vordering is eveneens in geschil omdat de inspecteur ook bij die vordering de rente heeft geïmputeerd.(…)Het Hof vraagt mij of er schulden zijn ontstaan op het moment van verkoop van de deelnemingen. Er is een koopsom bepaald voor de overdracht van de deelnemingen, dat is geen schijn. Op de vraag van het Hof wat is overeengekomen over de betaling antwoord ik dat er niets is overeengekomen. Het is lastig uit te leggen vanwege het verschil tussen fiscaal en commercieel. Het voorwerp van de uitdeling is de waarde van de onderneming, ofwel de deelneming of de koopsom die niet betaald is. Ik kan niet een goed antwoord geven op de vraag wat er is afgesproken over de betaling van de koopsom bij verkoop van de deelnemingen. Er is een koopsom bepaald en dat suggereert een terugbetaling, maar op dat moment was het voor partijen duidelijk dat er nooit iets betaald zou worden. (…) Ik kan enkel redeneren vanuit de eindsituatie. Die situatie is als volgt; partijen hebben niet beoogd een terugbetaling te verrichten, daar zijn geen afspraken over gemaakt. Het Hof vraagt mij naar de bancaire beperkingen tot het doen van de terugbetaling van € 1,8 miljoen en de uitkering zoals overeengekomen in de overeenkomst van 28 februari 2017, maar daar heb ik geen antwoord op.” 2.5. Ter zitting van het Hof heeft de inspecteur onder meer het volgende verklaard: “Ten aanzien van de tweede vordering is het ook mij onduidelijk geweest of belanghebbende dat in geschil bracht. Ik kan wel zeggen dat wij een ander standpunt daarover hebben dan belanghebbende, in die zin dat wij het niet eens zijn met de stelling van belanghebbende dat sprake is van een schijnlening. De tweede vordering zien wij als een vordering met een verplichting tot terugbetaling. Dat hebben wij niet uitgebreid beoordeeld omdat het niet in geschil is. Belanghebbende brengt het laat in geschil, maar in het derde verweerschrift [griffier: verweerschrift in de zaak met kenmerk 23/00490] hebben wij deze stelling van belanghebbende behandeld.(…)Het Hof vraagt of dividendbelasting is ingehouden, maar op het moment van de overdracht van de eerste vordering was de coöperatie niet belastingplichtig voor de dividendbelasting. Inmiddels is de wetgeving veranderd en aangescherpt. (…) De aangifte is gedaan in functionele valuta, ons systeem rekent dat om naar een belastingschuld in euro’s.”

In de jaarrekening 2015/2016 van [A] is de post “Loan to Subsidiairy – [D] ” verminderd met een bedrag van USD 1.800.000 en vervolgens gereclassificeerd als “Other Current Assets” en per 31 maart 2016 op de balans opgenomen voor een bedrag van USD 60.500.000. 8. In de jaarrekening 2015/2016 van eiseres staan “retained earnings” van USD 400.469 negatief per 31 maart 2015 vermeld en per 31 maart 2016 van USD 439.168 negatief. 9. In de jaarrekening 2014/2015 van [D] is op de balans per 31 maart 2015 een bedrag van USD 72.646.767 aan “payables” opgenomen, waaronder een bedrag van USD 72.586.635 aan “payables due to the related parties”. Als onderschrift bij de laatste post staat dat het bedrag direct opeisbaar is. Op pagina 24 van de jaarrekening staat een bedrag van USD 62.300.000 als “payable” aan [A] per 31 maart 2015 opgenomen. 10. Tot de gedingstukken behoort een verklaring van [J] , oud-directeur van [B] en [H] van 19 oktober 2021 waarin, voor zover relevant, het volgende is opgenomen: “Due to lender restrictions, [A] could not upstream the funds as dividends and only for that reason, the amount was shown to be receivables from [D] . There were certain loan agreements between the ultimate parent, i.e., [C] (‘ [C] ’) and third-party lenders, which restricted upstreaming of funds by way of dividends as that would have triggered a default requiring, inter alia, immediate repayment of loans by [C] to said third party lenders. There was no expectation by [A] or [X] that there would be any repayment by [D] and neither did they expect payment of interest on these ‘receivables’. The receivable from [D] pursuant to sale of the assets was for all concerned parties nothing but a deemed distribution by [X] to [H] (via [D] ) and [K] , as immediate shareholder, never advised / instructed to [D] for recovery. (…) [A] received USD 1.8 million in cash from [D] on 29 July 2015, as a result of which ‘receivables’ were reduced to USD 60.5 million. This was not a repayment of the ‘receivables’ as such, but it was just a practical way to adjust other dues / fund movement for other purposes.” Partijen hebben geen bezwaren aangevoerd tegen de feiten die – als hiervoor weergegeven – door de rechtbank zijn vastgesteld. Ook het Hof zal van deze feiten uitgaan en voegt daar nog het volgende aan toe. 2.2.1. In de assignmentovereenkomst is [H] (hierna: [H] ) als Assignee aangeduid en in die overeenkomst is voorts, zulks in aanvulling op hetgeen is vermeld in onderdeel 3 van de uitspraak van de rechtbank, het volgende vermeld: “1. DEFINITIONS AND INTERPRETATION1.1 Definitions(…)“Amount(s) Due” means all amounts due and payable by the Borrowers to the Assignor as more particular set out in Schedule I hereto.(…)“Borrower” means a Person who owes money to the Assignor as more particularly set out in Schedule I hereto, and who is liable to pay the Amounts Due as appearing against his name to the Assignor, and “Borrowers” shall mean all such persons collectively.(…) “Payment Date” means date/s as may be agreed between the Parties in writing, being the date on which the Purchase Consideration shall become due and payable to the Assignor by the Assignee. (…)“Purchase Consideration” means USD 61,305,694 being the value of the Assigned Amounts.(…)2. ASSIGNMENT(…)2.2 Payment of the Purchase ConsiderationThe Assignee shall pay to the Assignor the Purchase Consideration or the Balance Payment Consideration, as the case may be, on or before the Payment Date in accordance with the provision of this Agreement.” 2.2.2. In het in de assignmentovereenkomst vermelde Schedule I is [D] (hierna: [D] ) als ‘Borrowers’ aangeduid en is vermeld dat de ‘Assigned Amounts’ US $ 61.305.694 bedragen. 2.3.1. In de pleitnota van belanghebbende in hoger beroep is het volgende structuurschema opgenomen: 2.3.2. Op of na 3 februari 2017 heeft [H] de aandelen in [D] verkocht en overgedragen aan [L] . 2.4. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende onder meer het volgende verklaard: “Op de vraag of [H] de topmaatschappij is, antwoord ik dat de aandelen in [H] worden gehouden door een aantal families uit India en investeerders. Zij zijn de uiteindelijke aandeelhouders. (…) Het Hof vraagt mij naar de vordering van belanghebbende op [H] [griffier: bladzijde 2, punt 7] en of deze wel in geschil is; deze vordering is eveneens in geschil omdat de inspecteur ook bij die vordering de rente heeft geïmputeerd.(…)Het Hof vraagt mij of er schulden zijn ontstaan op het moment van verkoop van de deelnemingen. Er is een koopsom bepaald voor de overdracht van de deelnemingen, dat is geen schijn. Op de vraag van het Hof wat is overeengekomen over de betaling antwoord ik dat er niets is overeengekomen. Het is lastig uit te leggen vanwege het verschil tussen fiscaal en commercieel. Het voorwerp van de uitdeling is de waarde van de onderneming, ofwel de deelneming of de koopsom die niet betaald is. Ik kan niet een goed antwoord geven op de vraag wat er is afgesproken over de betaling van de koopsom bij verkoop van de deelnemingen. Er is een koopsom bepaald en dat suggereert een terugbetaling, maar op dat moment was het voor partijen duidelijk dat er nooit iets betaald zou worden. (…) Ik kan enkel redeneren vanuit de eindsituatie. Die situatie is als volgt; partijen hebben niet beoogd een terugbetaling te verrichten, daar zijn geen afspraken over gemaakt. Het Hof vraagt mij naar de bancaire beperkingen tot het doen van de terugbetaling van € 1,8 miljoen en de uitkering zoals overeengekomen in de overeenkomst van 28 februari 2017, maar daar heb ik geen antwoord op.” 2.5. Ter zitting van het Hof heeft de inspecteur onder meer het volgende verklaard: “Ten aanzien van de tweede vordering is het ook mij onduidelijk geweest of belanghebbende dat in geschil bracht. Ik kan wel zeggen dat wij een ander standpunt daarover hebben dan belanghebbende, in die zin dat wij het niet eens zijn met de stelling van belanghebbende dat sprake is van een schijnlening. De tweede vordering zien wij als een vordering met een verplichting tot terugbetaling. Dat hebben wij niet uitgebreid beoordeeld omdat het niet in geschil is. Belanghebbende brengt het laat in geschil, maar in het derde verweerschrift [griffier: verweerschrift in de zaak met kenmerk 23/00490] hebben wij deze stelling van belanghebbende behandeld.(…)Het Hof vraagt of dividendbelasting is ingehouden, maar op het moment van de overdracht van de eerste vordering was de coöperatie niet belastingplichtig voor de dividendbelasting. Inmiddels is de wetgeving veranderd en aangescherpt. (…) De aangifte is gedaan in functionele valuta, ons systeem rekent dat om naar een belastingschuld in euro’s.”

In de jaarrekening 2015/2016 van [A] is de post “Loan to Subsidiairy – [D] ” verminderd met een bedrag van USD 1.800.000 en vervolgens gereclassificeerd als “Other Current Assets” en per 31 maart 2016 op de balans opgenomen voor een bedrag van USD 60.500.000. 8. In de jaarrekening 2015/2016 van eiseres staan “retained earnings” van USD 400.469 negatief per 31 maart 2015 vermeld en per 31 maart 2016 van USD 439.168 negatief. 9. In de jaarrekening 2014/2015 van [D] is op de balans per 31 maart 2015 een bedrag van USD 72.646.767 aan “payables” opgenomen, waaronder een bedrag van USD 72.586.635 aan “payables due to the related parties”. Als onderschrift bij de laatste post staat dat het bedrag direct opeisbaar is. Op pagina 24 van de jaarrekening staat een bedrag van USD 62.300.000 als “payable” aan [A] per 31 maart 2015 opgenomen. 10. Tot de gedingstukken behoort een verklaring van [J] , oud-directeur van [B] en [H] van 19 oktober 2021 waarin, voor zover relevant, het volgende is opgenomen: “Due to lender restrictions, [A] could not upstream the funds as dividends and only for that reason, the amount was shown to be receivables from [D] . There were certain loan agreements between the ultimate parent, i.e., [C] (‘ [C] ’) and third-party lenders, which restricted upstreaming of funds by way of dividends as that would have triggered a default requiring, inter alia, immediate repayment of loans by [C] to said third party lenders. There was no expectation by [A] or [X] that there would be any repayment by [D] and neither did they expect payment of interest on these ‘receivables’. The receivable from [D] pursuant to sale of the assets was for all concerned parties nothing but a deemed distribution by [X] to [H] (via [D] ) and [K] , as immediate shareholder, never advised / instructed to [D] for recovery. (…) [A] received USD 1.8 million in cash from [D] on 29 July 2015, as a result of which ‘receivables’ were reduced to USD 60.5 million. This was not a repayment of the ‘receivables’ as such, but it was just a practical way to adjust other dues / fund movement for other purposes.” Partijen hebben geen bezwaren aangevoerd tegen de feiten die – als hiervoor weergegeven – door de rechtbank zijn vastgesteld. Ook het Hof zal van deze feiten uitgaan en voegt daar nog het volgende aan toe. 2.2.1. In de assignmentovereenkomst is [H] (hierna: [H] ) als Assignee aangeduid en in die overeenkomst is voorts, zulks in aanvulling op hetgeen is vermeld in onderdeel 3 van de uitspraak van de rechtbank, het volgende vermeld: “1. DEFINITIONS AND INTERPRETATION1.1 Definitions(…)“Amount(s) Due” means all amounts due and payable by the Borrowers to the Assignor as more particular set out in Schedule I hereto.(…)“Borrower” means a Person who owes money to the Assignor as more particularly set out in Schedule I hereto, and who is liable to pay the Amounts Due as appearing against his name to the Assignor, and “Borrowers” shall mean all such persons collectively.(…) “Payment Date” means date/s as may be agreed between the Parties in writing, being the date on which the Purchase Consideration shall become due and payable to the Assignor by the Assignee. (…)“Purchase Consideration” means USD 61,305,694 being the value of the Assigned Amounts.(…)2. ASSIGNMENT(…)2.2 Payment of the Purchase ConsiderationThe Assignee shall pay to the Assignor the Purchase Consideration or the Balance Payment Consideration, as the case may be, on or before the Payment Date in accordance with the provision of this Agreement.” 2.2.2. In het in de assignmentovereenkomst vermelde Schedule I is [D] (hierna: [D] ) als ‘Borrowers’ aangeduid en is vermeld dat de ‘Assigned Amounts’ US $ 61.305.694 bedragen. 2.3.1. In de pleitnota van belanghebbende in hoger beroep is het volgende structuurschema opgenomen: 2.3.2. Op of na 3 februari 2017 heeft [H] de aandelen in [D] verkocht en overgedragen aan [L] . 2.4. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende onder meer het volgende verklaard: “Op de vraag of [H] de topmaatschappij is, antwoord ik dat de aandelen in [H] worden gehouden door een aantal families uit India en investeerders. Zij zijn de uiteindelijke aandeelhouders. (…) Het Hof vraagt mij naar de vordering van belanghebbende op [H] [griffier: bladzijde 2, punt 7] en of deze wel in geschil is; deze vordering is eveneens in geschil omdat de inspecteur ook bij die vordering de rente heeft geïmputeerd.(…)Het Hof vraagt mij of er schulden zijn ontstaan op het moment van verkoop van de deelnemingen. Er is een koopsom bepaald voor de overdracht van de deelnemingen, dat is geen schijn. Op de vraag van het Hof wat is overeengekomen over de betaling antwoord ik dat er niets is overeengekomen. Het is lastig uit te leggen vanwege het verschil tussen fiscaal en commercieel. Het voorwerp van de uitdeling is de waarde van de onderneming, ofwel de deelneming of de koopsom die niet betaald is. Ik kan niet een goed antwoord geven op de vraag wat er is afgesproken over de betaling van de koopsom bij verkoop van de deelnemingen. Er is een koopsom bepaald en dat suggereert een terugbetaling, maar op dat moment was het voor partijen duidelijk dat er nooit iets betaald zou worden. (…) Ik kan enkel redeneren vanuit de eindsituatie. Die situatie is als volgt; partijen hebben niet beoogd een terugbetaling te verrichten, daar zijn geen afspraken over gemaakt. Het Hof vraagt mij naar de bancaire beperkingen tot het doen van de terugbetaling van € 1,8 miljoen en de uitkering zoals overeengekomen in de overeenkomst van 28 februari 2017, maar daar heb ik geen antwoord op.” 2.5. Ter zitting van het Hof heeft de inspecteur onder meer het volgende verklaard: “Ten aanzien van de tweede vordering is het ook mij onduidelijk geweest of belanghebbende dat in geschil bracht. Ik kan wel zeggen dat wij een ander standpunt daarover hebben dan belanghebbende, in die zin dat wij het niet eens zijn met de stelling van belanghebbende dat sprake is van een schijnlening. De tweede vordering zien wij als een vordering met een verplichting tot terugbetaling. Dat hebben wij niet uitgebreid beoordeeld omdat het niet in geschil is. Belanghebbende brengt het laat in geschil, maar in het derde verweerschrift [griffier: verweerschrift in de zaak met kenmerk 23/00490] hebben wij deze stelling van belanghebbende behandeld.(…)Het Hof vraagt of dividendbelasting is ingehouden, maar op het moment van de overdracht van de eerste vordering was de coöperatie niet belastingplichtig voor de dividendbelasting. Inmiddels is de wetgeving veranderd en aangescherpt. (…) De aangifte is gedaan in functionele valuta, ons systeem rekent dat om naar een belastingschuld in euro’s.”