ECLI:NL:GHAMS:2024:154

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.309.912/01 zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/698815 / HA ZA 21-256 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 januari 2024 inzake de rechtspersoon naar Duits recht KONGRESS-HOTEL AM AIRPORT AMSTERDAM GMBH & CO. KG, gevestigd te Keulen (Duitsland), appellante, advocaat: mr. J.W.H. Raadgever te Amsterdam, tegen B.V. TECHNISCH BUREAU JACOT, gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. J.H. Ligtenberg te Bodegraven. Partijen worden hierna Kongress-Hotel en Jacot genoemd. 1De zaak in het kort 1.1. Jacot heeft krachtens een aannemingsovereenkomst werkzaamheden verricht ten behoeve van Kongress-Hotel. Die werkzaamheden leidden niet volgens de planning tot het beoogde resultaat. Kongress-Hotel heeft Jacot de toegang tot het werk ontzegd, en het is door een derde afgemaakt. Partijen twisten over de vraag wat heeft veroorzaakt dat Jacot het beoogde resultaat niet volgens planning heeft gerealiseerd, en voor wiens rekening en risico die oorzaak komt. Ze hebben over en weer vorderingen ingesteld. 1.2. De rechtbank heeft Jacot in het gelijk gesteld en de vorderingen van Jacot toegewezen en de tegenvorderingen van Kongress-Hotel afgewezen. Daartegen komt Kongress-Hotel in dit hoger beroep op.

2.1. Kongress-Hotel is bij dagvaarding van 14 april 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 19 januari 2022 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Jacot als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Kongress-Hotel als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie. 2.2. Bij tussenarrest van 17 mei 2022 heeft het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen gelast, die heeft plaatsgevonden op 17 augustus 2022. De mondelinge behandeling heeft niet tot een regeling tussen partijen geleid. De zaak is verwezen naar de rol voor memorie van grieven. 2.3. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord. 2.4. De zaak is opnieuw mondeling behandeld op 5 december 2023. Bij die gelegenheid hebben partijen hun standpunten laten toelichten door hun advocaten, steeds aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen. Kongress-Hotel heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling producties 3a, 3b en 4a t/m 4g in het geding gebracht. 2.5. Ten slotte is arrest gevraagd. 2.6. Kongress-Hotel heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen in conventie van Jacot alsnog zal afwijzen, en – uitvoerbaar bij voorraad – Jacot zal veroordelen om al hetgeen Kongress-Hotel op grond van het bestreden vonnis aan Jacot heeft betaald, met rente, terug te betalen, en de vorderingen van Kongress-Hotel in reconventie alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Jacot in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente. Jacot heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Kongress-Hotel in de kosten van het geding in hoger beroep.

3.1 De rechtbank heeft in rov. 2 (2.1 tot en met 2.22) van het bestreden vonnis de feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. In hoger beroep is niet in geschil dat deze opsomming juist is, zodat het hof eraan gebonden is. Die vaststaande feiten houden, samengevat, het volgende in. ( i) Jacot verkoopt, installeert en repareert audiovisuele systemen. (ii) Kongress-Hotel is eigenaar van een hotelpand te Schiphol (hierna: het hotel), waarin een Steigenberger Hotel wordt geëxploiteerd. Het hotel heeft een evacuatie- en achtergrondmuzieksysteem (hierna: het evacuatiesysteem), dat sinds 2003 wordt onderhouden door Jacot. (iii) Het hotel beschikt ook over een noodstroomvoorziening (hierna ook: UPS of USV), bestaande uit meerdere systemen, dat onder meer stroompieken opvangt en zo (te hoge) piekspanning voorkomt. De noodstroomvoorziening wordt onderhouden door SDR Elektrotechniek B.V. (hierna: SDR). (iii) Bij brief van 12 september 2017 heeft Kongress-Hotel aan Jacot opgedragen om het evacuatiesysteem te vervangen, voor een bedrag van € 159.320,00 exclusief btw. In de periode van december 2017 tot en met oktober 2018 heeft Kongress-Hotel aanvullende werkzaamheden aan Jacot opgedragen. Per saldo heeft Jacot € 260.615,85 inclusief btw gefactureerd. (iv) Het nieuwe evacuatiesysteem is eind 2017 geïnstalleerd. Omdat het foutmeldingen en storingen bleef geven en het Jacot niet lukte om de oorzaak daarvan te achterhalen, heeft Jacot de Duitse leverancier van de apparatuur voor het evacuatiesysteem, Gräf und Meyer GmbH (hierna: G&M) opgedragen die oorzaak te onderzoeken. In haar rapport van 29 juni 2018 schrijft G&M onder meer: "Alle im technischen Betriebsraum im UG installierten Notstromeinrichtungen (USVs) verursachen massive Störeinstrahlungen in der gesamten sekundären Netzversorgung (Dokument/BiId 01). (…) An allen USVs leuchtet jeweils die „Service"- Anzeige und es erscheinen Fehlermeldungen in den Displays (u.a. abgeschalteter Inverter, Gleichrichter, usw. ... ) Es wird vermutet, dass die Wechselrichter der USVs sowohl primär- als auch sekundärseitig nicht mehr korrekt arbeiten. Möglicherweise sind die internen Überspannungs-Schutzeinrichtungen und Filter am Ende ihrer Lebensdauer angekommen und dadurch weitgehend unwirksam oder ganz außer Funktion. Mutmaßlich wurden alle diese USVs seit 2015 nicht mehr gewartet (Dokument/Bild 02). Dieser Schluss lässt sich aus den (fehlenden) Einträgen im Betriebsbuch der USVs ziehen. (…) Die im Zuge der Messungen erkannten und dargestellten Störungen (Dokumente/Bilder 01 und 04) treten in einem für Elektroakustische Gefahrenmeldeanlagen (SAA) sehr ungünstigen Frequenzbereich von ca. 1kHz (Haupteinstrahlung) und ca. 400Hz (Nebeneinstrahlung) plus der jeweiligen Oberwellen auf. Diese Störfrequenzen sind an der Anlage (SAA) messbar und auch hörbar. Die gleichen Störgeräusche wurden schon am 08.05.2018 per Messung von Jacot und Tonaufnahme dokumentiert. Zusätzlich sind die gleichen Störgeräusche im Betriebsraum der Haupt-Energieeinspeisung / im Luftraum am Standort der USVs direkt akustisch (!) hörbar. Diese massiven Störeinstrahlungen können bei der SAA sporadisch zum Auslösen der integrierten „Watchdog"-Schaltungen der Mikroprozessoren führen. Ein Ansprechen dieser Sicherheitsschaltungen verursacht temporäre Störgeräusche auf den Lautsprecherleitungen. Diese unzulässigen Störspitzen strahlen über die instabilen GROUND-PotentiaIe auf das gesamte SAA-System ein. Es ist daher ebenfalls nicht auszuschließen, dass dies bei den alle 15sec. stattfindenden Messungen der Lautsprecherkreisimpedanzen zu Irritationen im System führt. Sehr wahrscheinlich kommt es gelegentlich zu Fehlmessungen, verursacht durch Überlagerungen der Störsignale mit dem im Normalfall unhörbaren 20kHz Messton der internen Messeinrichtung zur Überwachung der Lautsprecherlinien. Durch Überlagerungen mit dem unhörbaren Messton und die dadurch entstehenden Mischprodukte sind je nach Betriebszustand und Auslastung der fehlerhaften USVs sporadisch Störgeräusche über die Lautsprecher hörbar. Diese Irritationen können beim jetzigen Betriebszustand der SAA völlig deterministisch auftreten. (…) Aufgrund dieses für die SAA unzulässigen Betriebszustandes ist stark davon auszugehen, dass an den SAA Geräten-/Komponenten, nachhaltig und irreparabel Defekte entstanden sind, verursacht durch unzulässige Überspannungen. (…) Es wird dringend der Austausch aller aktive SAA Geräte-/Komponenten nach Instandsetzung der defecten USVs empfohlen." Het rapport eindigt met de volgende aanbevelingen, op volgorde van prioriteit: l. Erneuerung bzw. Reparatur der defekten USVs (Hauptverteilung UG). 2. Neuverlegung von störungsfreien Netzzuleitungen und Potentialausgleichs-Leitungen für die SAA an zu definierende und Punkte (Hauptverteilung UG). 3. Erneuerung der Unterverteilung mit Vorsicherungen in der Netzzuleitung der SAA (SAA-Raum). 4. Neuverlegung der Lautsprecherzuleitungen für die Bereiche ECU 4 und 5 (insgesamt 24x) oder Entkoppelung der Linien durch zusätzlichen Einbau von 100 V Trennübertragern (möglicherweise wirtschaftlicher) in einer Zwischenverteilung im SAA-Raum. 5. Fachgerechte Ausführung der Verkabelung an der Hauptinformationsstelle. … Testlauf des Systems für eine Zeit von min. 3 Monaten nach Abschluss der o.g. Maßnahmen. 6. Möglicher Notwendiger Austausch der aktiven Komponenten der SAA 7. Mögliche notwendige Erneuerung der Lautsprecher. ( v) Bij e-mail van 23 juni 2018 schreef [naam 1] van Spark Intelligent Design B.V., adviseur van Kongress-Hotel, aan [naam 2] , architect namens Kongress-Hotel: “(…) It really seems now that the noise problems in the evacuation speaker systems are related to the Emergency power system on -1. I was there and two systems are out of function (…)” (vi) In opdracht van Kongress-Hotel heeft SDR van 13 tot en met 17 juli 2018 een meting gedaan om de kwaliteit van de netspanning te bepalen. In het rapport van SDR van 3 augustus 2018 staat onder meer: “(…) Doel van de meting De meting is verricht om de kwaliteit van de aangeleverde netspanning te bepalen. De nieuwe ontruimingsinstallatie heeft problemen waarvan men zegt dat deze door de invloeden van hoger harmonischen veroorzaakt worden.

De aangelegde spanning heeft correct waarden. Het plaatsen van een goed werkende UPS met een gestabiliseerde uitgang, welke ook hogere harmonischen filtert, zal de performance van de hierop aangesloten apparatuur positief beïnvloeden." (vii) Bij brief van 8 augustus 2018 heeft Kongress-Hotel aan Jacot onder meer het volgende bericht: “(…) In the meantime, the electrical deficits in the UPS in the basement will be remedied by the electrical company SDR. (…)” (viii) Bij e-mail van 7 november 2018 schreef SDR aan de bedrijfsleider van het hotel onder meer: “(…) er staat bar weinig op qua verbruik, sterker nog het was voor ons niet waarneembaar. Een echte rapportage is er daardoor niet van op te stellen. Wat overblijft is de kwaliteit van de door de UPS geleverde netspanning. Die is (zoals verwacht) uitstekend te noemen. De harmonische beïnvloeding blijft ruim binnen de toegestane norm van 5%. (…) Als er echt een rapport moet komen hoor ik het graag, maar veel toegevoegde waarde heeft dat dus niet." (ix) Bij e-mail van 20 maart 2019 heeft Jacot aan Kongress-Hotel onder meer geschreven: "(...) Last summer you received a report from GPlusM, where we asked you to take care of overall problems such as the replacement of the UPS. This has been replaced correctly, except there where more overall problem fixes to take care of. Such as, point 2 and 3 of the report, which are not taken care of yet. Without realizing this points first, we cannot investigate furthermore. (…) Please let me know if we can start with trying to resolve problems tomorrow, and when you will take further action to the uncompleted points from the report. When these other points from the report are taken care of we can get on-site with GPlusM, to test and further commissioning the installations. This is something we cannot do, prior to take care of the actions in the report. You will understand that, because we didn't get the opportunity, to finalize the project, we still are makings costs (…).” ( x) Op 21 maart 2019 heeft Kongress-Hotel G&M opgedragen om de problemen met het evacuatiesysteem te verhelpen dan wel het te vervangen. Bij brief van 2 april 2019 heeft Kongress-Hotel verklaard dat zij de overeenkomst met Jacot ontbindt, op de grond dat Jacot heeft gewanpresteerd. Volgens Kongress-Hotel had G&M het evacuatiesysteem inmiddels storingvrij gemaakt. (xi) Bij brief van 7 augustus 2019 heeft Kongress-Hotel onder meer als volgt aan Jacot geschreven: “(...) Dan nog een opmerking over het noodstroomsysteem. Er bestaat een rapport van de firma G&M van 29 juni 2018. Daarin is onder andere aangegeven dat de in de onderbouw ondergebrachte noodstroominrichting storend kan werken met betrekking tot het secundaire elektriciteitsnet. Mijn cliënte heeft de firma SDR gevraagd een en ander nader te onderzoeken en waar nodig te verhelpen. Ook werd toen de noodstroomvoorziening, ten behoeve van het computersysteem voor het hotel, door de hotelexploitant vernieuwd. Sindsdien heeft mijn cliënte geen meldingen meer gekregen van storende frequenties. Daarna heeft G&M de controller en versterker kunnen vervangen zonder het risico te lopen dat deze weer beschadigd zou raken door storende frequenties. Kennelijk is deze apparatuur daarvoor nogal gevoelig. Het is daarom de vraag waarom Jacot de stroomaansluiting niet getest heeft voordat zij de nieuwe apparatuur aansloot. Dan had Jacot namelijk zelf al begin 2018 (of beter nog, voordat zij überhaupt begon met het verrichten van werkzaamheden) kunnen vaststellen dat er sprake zou kunnen zijn storende frequenties. (...)" 4Eerste aanleg 4.1. Jacot heeft deze procedure aanhangig gemaakt en – kort gezegd en voor zover in hoger beroep nog relevant – betaling gevorderd van een krachtens de overeenkomst nog verschuldigd bedrag van € 33.266,72 inclusief btw, met rente, schadevergoeding à € 60.159,21 en buitengerechtelijke kosten, met rente. Kongress-Hotel heeft de vordering van Jacot bestreden en in reconventie gevorderd – voor zover in hoger beroep nog relevant – dat wordt verklaard voor recht dat Jacot toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Kongress-Hotel en dat Kongress-Hotel op die grond de overeenkomst met Jacot rechtsgeldig (gedeeltelijk) heeft ontbonden dan wel dat die overeenkomst alsnog (gedeeltelijk) wordt ontbonden, en dat Jacot wordt veroordeeld om aan Kongress-Hotel een bedrag van € 67,704,73, met rente, te betalen. 4.2. Bij het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van Jacot toegewezen en in reconventie de vorderingen van Kongress-Hotel afgewezen.

5.1. Het hof heeft (ambtshalve) vastgesteld dat in deze zaak de Nederlandse rechter (in elk geval) op grond van art. 7 lid 1 EU-Verordening 1215/2012 (Brussel I-bis) bevoegd is om van de vorderingen van partijen kennis te nemen. 5.2. Tegen het vonnis van de rechtbank heeft Kongress-Hotel tien grieven aangevoerd, waarvan twee grieven die zijn genummerd als grief 3. De grieven 1, 2, 3 en 3bis lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Door haar eerste grief voert Kongress-Hotel aan dat de rechtbank ten onrechte een oorzakelijk verband heeft aangenomen tussen het gebrekkige functioneren van het UPS en de schade aan het evacuatiesysteem. De tweede grief behelst dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat Kongress-Hotel het gebrekkige functioneren van het UPS onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden. Volgens de eerste grief 3 heeft de rechtbank ten onrechte beslist dat Kongress-Hotel een deugdelijke stroomvoorziening beschikbaar moest stellen. Door middel van grief 3bis wordt betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat Kongress-Hotel de nakoming van de verbintenis van Jacot verhinderd heeft. Het hof oordeelt hierover als volgt. 5.3. Het hof is – evenals de rechtbank – van oordeel dat Jacot voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het UPS van het hotel de storingen in het evacuatiesysteem veroorzaakte, en dat Kongress-Hotel het gemotiveerde standpunt van Jacot onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. G&M heeft gerapporteerd dat en waarom het UPS van het hotel de storingen in het evacuatiesysteem veroorzaakte. In zijn e-mail van 23 juni 2018 lijkt ook de eigen adviseur van Kongress-Hotel ( [naam 1] van SDR) daarvan overtuigd. De conclusie van SDR na de metingen in juli 2018 was ook dat een goed werkende UPS moest worden geplaatst, waarna Kongress-Hotel een UPS heeft laten vervangen door [bedrijf] B.V. (brief van 8 augustus 2018; factuur van [bedrijf] van 6 september 2018 (memorie van grieven, productie 1)), en SDR bij een volgende meting geen verstoringen meer heeft waargenomen (e-mail van 7 november 2018). Ook in de brief van 7 augustus 2019 van de advocaat van Kongress-Hotel wordt een verband gelegd tussen het UPS en de storingen in het evacuatiesysteem – zij het dat Jacot in dat verband een verwijt wordt gemaakt. In de brief staat ook dat sinds de vernieuwing van (een deel van) de UPS, namelijk het noodstroomsysteem ten behoeve van het computersysteem voor het hotel, geen sprake meer is van storingen, en dat G&M nieuwe apparatuur in het evacuatiesysteem heeft geïnstalleerd. Dat was volgens de rapportage van G&M pas verantwoord als het UPS was vervangen; Kongress-Hotel heeft er geen (voldoende gemotiveerde) andere verklaring voor gegeven. Daarmee kan worden vastgesteld dat het UPS, althans een van de daartoe behorende systemen, gebrekkig functioneerde en storingen in het evacuatiesysteem veroorzaakte. Voor zover de eerste grief 3 omvat dat het daarbij gaat om (het deel van) de UPS dat toebehoort aan de exploitant van het hotel Steinberger gaat, is dat in het licht van de overeenkomst irrelevant; er is ook dan niet sprake van een omstandigheid die tot de risicosfeer van Jacot heeft behoord. Evenmin is relevant – gelet op de wijze waarop volgens het rapport van G&M de verstoringen worden veroorzaakt – dat pas later een ander deel van de UPS is vervangen. Ook de vraag of er iets mis was met de bekabeling die Jacot heeft aangebracht – zoals Kongress-Hotel stelt maar Jacot betwist – behoeft geen beantwoording, omdat het antwoord er niets aan afdoet dat de oorzaak van de storingen in de noodstroomvoorziening lag. Jacot had de bekabeling zo nodig kunnen herstellen nadat het gebrek van de noodstroomvoorziening was verholpen, maar het staat vast dat Kongress-Hotel haar daartoe geen gelegenheid heeft geboden. 5.4. Voor zover de grieven 4-8 berusten op de veronderstelling dat de grieven 1-3bis slagen, falen zij reeds omdat die veronderstelling onjuist is. Grief 4 faalt omdat de rechtbank Kongress-Hotel terecht heeft veroordeeld tot betaling, vermeerderd met wettelijke handelsrente, van de openstaande facturen van Jacot. Door grief 5 komt Kongress-Hotel op tegen de beslissing van de rechtbank dat de gebrekkige noodstroomvoorziening van het hotel ingevolge de overeenkomst moet worden aangemerkt als een toerekenbare tekortkoming van Kongress-Hotel die tot haar schadeplichtigheid jegens Jacot heeft geleid, maar de grief berust, voor zover relevant, alleen op de – hiervoor verworpen – stelling dat de noodstroomvoorziening niet gebrekkig was. De uitleg van de overeenkomst wordt in hoger beroep als zodanig niet bestreden, zodat het hof aan die uitleg gebonden is, en met de vastgestelde gebrekkigheid van de noodstroomvoorziening ook de toerekenbare tekortkoming en schadeplichtigheid van Kongress-Hotel vaststaan. Aangezien de schade betrekking heeft op kosten die zijn gemaakt om de oorzaak van de problemen met het evacuatiesysteem te onderzoeken en (storingsmeldingen) te verhelpen, was voor verzuim van Kongress-Hotel geen ingebrekestelling vereist. De redelijke omvang van deze kosten heeft Kongress-Hotel niet althans onvoldoende gemotiveerd bestreden. Grief 5 faalt dus eveneens. Omdat geen sprake is van een tekortkoming van Jacot is er geen grond voor ontbinding van de overeenkomst door Kongress-Hotel, en daarmee faalt ook grief 7. En omdat het falen van de grieven 1-3bis en 7 ook dwingt tot de conclusie dat de rechtbank de vorderingen die Kongress-Hotel in reconventie heeft ingesteld, terecht heeft afgewezen, faalt ook grief 8. Grief 9 heeft geen zelfstandige betekenis. Uit het voorgaande volgt dat ze eveneens faalt. 5.5. Door grief 6 klaagt Kongress-Hotel dat de rechtbank ten onrechte aan Jacot buitengerechtelijke kosten heeft toegewezen. De grief slaagt in zoverre dat de desbetreffende vordering, waaraan Jacot art. 6:96 lid 2 onder c BW ten grondslag heeft gelegd, op grond van art. 6:96 lid 5 BW moet worden berekend aan de hand van het Besluit vergoeding buitengerechtelijke incassokosten (BIK) voor zover ze betrekking heeft op betaling van facturen. Over dit bedrag van € 33.266,72 in hoofdsom, bedraagt de vergoeding op grond van art. 2 lid 1 BIK € 1.107,67 (€ 875 + 1% van € 23.266,72). Voor zover de vordering in verband staat met de schadevergoedingsvordering van Jacot, volgt uit art. 6:96 lid 3 BW dat geen aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten bestaat. De onderhavige vordering is daarmee te bepalen op € 1.107,67 in plaats van op het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 1.712,82. Het bestreden vonnis zal op dit punt worden vernietigd, en aan Jacot zal alsnog het bedrag van € 1.107,67 worden toegewezen. 5.6. De slotsom luidt dat de grieven van Kongress-Hotel geen doel treffen, behoudens grief 6 (gedeeltelijk). Het bewijsaanbod van Kongress-Hotel wordt gepasseerd omdat geen bewijs is aangeboden van stellingen die, indien bewezen, tot een andere uitkomst van dit hoger beroep kunnen leiden. Het vonnis waarvan beroep zal op het punt van de buitengerechtelijke kosten worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd. Kongress-Hotel is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep de overwegend in het ongelijk gestelde partij. Het hof laat daarom de kostenveroordelingen door de rechtbank in stand en zal Kongress-Hotel veroordelen in de proceskosten in hoger beroep, die als volgt worden vastgesteld: - griffierecht € 5.689,00 - salaris advocaat € 13.924,00 (4 punten à € 3.481,00) totaal € 19.613,00

Het hof: 6.1. vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij Kongress-Hotel is veroordeeld om aan Jacot ten titel van buitengerechtelijke kosten een bedrag te betalen van € 1.712,82, en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt Kongress-Hotel om aan Jacot ten titel van buitengerechtelijke kosten te betalen € 1.107,67; 6.2. bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; 6.3. veroordeelt Kongress in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Jacot vastgesteld op € 19.613,00; 6.4. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 6.5. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. S.C.H. Molin, E.M. de Stigter en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2024.

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.309.912/01 zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/698815 / HA ZA 21-256 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 januari 2024 inzake de rechtspersoon naar Duits recht KONGRESS-HOTEL AM AIRPORT AMSTERDAM GMBH & CO. KG, gevestigd te Keulen (Duitsland), appellante, advocaat: mr. J.W.H. Raadgever te Amsterdam, tegen B.V. TECHNISCH BUREAU JACOT, gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. J.H. Ligtenberg te Bodegraven. Partijen worden hierna Kongress-Hotel en Jacot genoemd. 1De zaak in het kort 1.1. Jacot heeft krachtens een aannemingsovereenkomst werkzaamheden verricht ten behoeve van Kongress-Hotel. Die werkzaamheden leidden niet volgens de planning tot het beoogde resultaat. Kongress-Hotel heeft Jacot de toegang tot het werk ontzegd, en het is door een derde afgemaakt. Partijen twisten over de vraag wat heeft veroorzaakt dat Jacot het beoogde resultaat niet volgens planning heeft gerealiseerd, en voor wiens rekening en risico die oorzaak komt. Ze hebben over en weer vorderingen ingesteld. 1.2. De rechtbank heeft Jacot in het gelijk gesteld en de vorderingen van Jacot toegewezen en de tegenvorderingen van Kongress-Hotel afgewezen. Daartegen komt Kongress-Hotel in dit hoger beroep op.

2.1. Kongress-Hotel is bij dagvaarding van 14 april 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 19 januari 2022 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Jacot als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Kongress-Hotel als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie. 2.2. Bij tussenarrest van 17 mei 2022 heeft het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen gelast, die heeft plaatsgevonden op 17 augustus 2022. De mondelinge behandeling heeft niet tot een regeling tussen partijen geleid. De zaak is verwezen naar de rol voor memorie van grieven. 2.3. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord. 2.4. De zaak is opnieuw mondeling behandeld op 5 december 2023. Bij die gelegenheid hebben partijen hun standpunten laten toelichten door hun advocaten, steeds aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen. Kongress-Hotel heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling producties 3a, 3b en 4a t/m 4g in het geding gebracht. 2.5. Ten slotte is arrest gevraagd. 2.6. Kongress-Hotel heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen in conventie van Jacot alsnog zal afwijzen, en – uitvoerbaar bij voorraad – Jacot zal veroordelen om al hetgeen Kongress-Hotel op grond van het bestreden vonnis aan Jacot heeft betaald, met rente, terug te betalen, en de vorderingen van Kongress-Hotel in reconventie alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Jacot in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente. Jacot heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Kongress-Hotel in de kosten van het geding in hoger beroep.

3.1 De rechtbank heeft in rov. 2 (2.1 tot en met 2.22) van het bestreden vonnis de feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. In hoger beroep is niet in geschil dat deze opsomming juist is, zodat het hof eraan gebonden is. Die vaststaande feiten houden, samengevat, het volgende in. ( i) Jacot verkoopt, installeert en repareert audiovisuele systemen. (ii) Kongress-Hotel is eigenaar van een hotelpand te Schiphol (hierna: het hotel), waarin een Steigenberger Hotel wordt geëxploiteerd. Het hotel heeft een evacuatie- en achtergrondmuzieksysteem (hierna: het evacuatiesysteem), dat sinds 2003 wordt onderhouden door Jacot. (iii) Het hotel beschikt ook over een noodstroomvoorziening (hierna ook: UPS of USV), bestaande uit meerdere systemen, dat onder meer stroompieken opvangt en zo (te hoge) piekspanning voorkomt. De noodstroomvoorziening wordt onderhouden door SDR Elektrotechniek B.V. (hierna: SDR). (iii) Bij brief van 12 september 2017 heeft Kongress-Hotel aan Jacot opgedragen om het evacuatiesysteem te vervangen, voor een bedrag van € 159.320,00 exclusief btw. In de periode van december 2017 tot en met oktober 2018 heeft Kongress-Hotel aanvullende werkzaamheden aan Jacot opgedragen. Per saldo heeft Jacot € 260.615,85 inclusief btw gefactureerd. (iv) Het nieuwe evacuatiesysteem is eind 2017 geïnstalleerd. Omdat het foutmeldingen en storingen bleef geven en het Jacot niet lukte om de oorzaak daarvan te achterhalen, heeft Jacot de Duitse leverancier van de apparatuur voor het evacuatiesysteem, Gräf und Meyer GmbH (hierna: G&M) opgedragen die oorzaak te onderzoeken. In haar rapport van 29 juni 2018 schrijft G&M onder meer: "Alle im technischen Betriebsraum im UG installierten Notstromeinrichtungen (USVs) verursachen massive Störeinstrahlungen in der gesamten sekundären Netzversorgung (Dokument/BiId 01). (…) An allen USVs leuchtet jeweils die „Service"- Anzeige und es erscheinen Fehlermeldungen in den Displays (u.a. abgeschalteter Inverter, Gleichrichter, usw. ... ) Es wird vermutet, dass die Wechselrichter der USVs sowohl primär- als auch sekundärseitig nicht mehr korrekt arbeiten. Möglicherweise sind die internen Überspannungs-Schutzeinrichtungen und Filter am Ende ihrer Lebensdauer angekommen und dadurch weitgehend unwirksam oder ganz außer Funktion. Mutmaßlich wurden alle diese USVs seit 2015 nicht mehr gewartet (Dokument/Bild 02). Dieser Schluss lässt sich aus den (fehlenden) Einträgen im Betriebsbuch der USVs ziehen. (…) Die im Zuge der Messungen erkannten und dargestellten Störungen (Dokumente/Bilder 01 und 04) treten in einem für Elektroakustische Gefahrenmeldeanlagen (SAA) sehr ungünstigen Frequenzbereich von ca. 1kHz (Haupteinstrahlung) und ca. 400Hz (Nebeneinstrahlung) plus der jeweiligen Oberwellen auf. Diese Störfrequenzen sind an der Anlage (SAA) messbar und auch hörbar. Die gleichen Störgeräusche wurden schon am 08.05.2018 per Messung von Jacot und Tonaufnahme dokumentiert. Zusätzlich sind die gleichen Störgeräusche im Betriebsraum der Haupt-Energieeinspeisung / im Luftraum am Standort der USVs direkt akustisch (!) hörbar. Diese massiven Störeinstrahlungen können bei der SAA sporadisch zum Auslösen der integrierten „Watchdog"-Schaltungen der Mikroprozessoren führen. Ein Ansprechen dieser Sicherheitsschaltungen verursacht temporäre Störgeräusche auf den Lautsprecherleitungen. Diese unzulässigen Störspitzen strahlen über die instabilen GROUND-PotentiaIe auf das gesamte SAA-System ein. Es ist daher ebenfalls nicht auszuschließen, dass dies bei den alle 15sec. stattfindenden Messungen der Lautsprecherkreisimpedanzen zu Irritationen im System führt. Sehr wahrscheinlich kommt es gelegentlich zu Fehlmessungen, verursacht durch Überlagerungen der Störsignale mit dem im Normalfall unhörbaren 20kHz Messton der internen Messeinrichtung zur Überwachung der Lautsprecherlinien. Durch Überlagerungen mit dem unhörbaren Messton und die dadurch entstehenden Mischprodukte sind je nach Betriebszustand und Auslastung der fehlerhaften USVs sporadisch Störgeräusche über die Lautsprecher hörbar. Diese Irritationen können beim jetzigen Betriebszustand der SAA völlig deterministisch auftreten. (…) Aufgrund dieses für die SAA unzulässigen Betriebszustandes ist stark davon auszugehen, dass an den SAA Geräten-/Komponenten, nachhaltig und irreparabel Defekte entstanden sind, verursacht durch unzulässige Überspannungen. (…) Es wird dringend der Austausch aller aktive SAA Geräte-/Komponenten nach Instandsetzung der defecten USVs empfohlen." Het rapport eindigt met de volgende aanbevelingen, op volgorde van prioriteit: l. Erneuerung bzw. Reparatur der defekten USVs (Hauptverteilung UG). 2. Neuverlegung von störungsfreien Netzzuleitungen und Potentialausgleichs-Leitungen für die SAA an zu definierende und Punkte (Hauptverteilung UG). 3. Erneuerung der Unterverteilung mit Vorsicherungen in der Netzzuleitung der SAA (SAA-Raum). 4. Neuverlegung der Lautsprecherzuleitungen für die Bereiche ECU 4 und 5 (insgesamt 24x) oder Entkoppelung der Linien durch zusätzlichen Einbau von 100 V Trennübertragern (möglicherweise wirtschaftlicher) in einer Zwischenverteilung im SAA-Raum. 5. Fachgerechte Ausführung der Verkabelung an der Hauptinformationsstelle. … Testlauf des Systems für eine Zeit von min. 3 Monaten nach Abschluss der o.g. Maßnahmen. 6. Möglicher Notwendiger Austausch der aktiven Komponenten der SAA 7. Mögliche notwendige Erneuerung der Lautsprecher. ( v) Bij e-mail van 23 juni 2018 schreef [naam 1] van Spark Intelligent Design B.V., adviseur van Kongress-Hotel, aan [naam 2] , architect namens Kongress-Hotel: “(…) It really seems now that the noise problems in the evacuation speaker systems are related to the Emergency power system on -1. I was there and two systems are out of function (…)” (vi) In opdracht van Kongress-Hotel heeft SDR van 13 tot en met 17 juli 2018 een meting gedaan om de kwaliteit van de netspanning te bepalen. In het rapport van SDR van 3 augustus 2018 staat onder meer: “(…) Doel van de meting De meting is verricht om de kwaliteit van de aangeleverde netspanning te bepalen. De nieuwe ontruimingsinstallatie heeft problemen waarvan men zegt dat deze door de invloeden van hoger harmonischen veroorzaakt worden.

De aangelegde spanning heeft correct waarden. Het plaatsen van een goed werkende UPS met een gestabiliseerde uitgang, welke ook hogere harmonischen filtert, zal de performance van de hierop aangesloten apparatuur positief beïnvloeden." (vii) Bij brief van 8 augustus 2018 heeft Kongress-Hotel aan Jacot onder meer het volgende bericht: “(…) In the meantime, the electrical deficits in the UPS in the basement will be remedied by the electrical company SDR. (…)” (viii) Bij e-mail van 7 november 2018 schreef SDR aan de bedrijfsleider van het hotel onder meer: “(…) er staat bar weinig op qua verbruik, sterker nog het was voor ons niet waarneembaar. Een echte rapportage is er daardoor niet van op te stellen. Wat overblijft is de kwaliteit van de door de UPS geleverde netspanning. Die is (zoals verwacht) uitstekend te noemen. De harmonische beïnvloeding blijft ruim binnen de toegestane norm van 5%. (…) Als er echt een rapport moet komen hoor ik het graag, maar veel toegevoegde waarde heeft dat dus niet." (ix) Bij e-mail van 20 maart 2019 heeft Jacot aan Kongress-Hotel onder meer geschreven: "(...) Last summer you received a report from GPlusM, where we asked you to take care of overall problems such as the replacement of the UPS. This has been replaced correctly, except there where more overall problem fixes to take care of. Such as, point 2 and 3 of the report, which are not taken care of yet. Without realizing this points first, we cannot investigate furthermore. (…) Please let me know if we can start with trying to resolve problems tomorrow, and when you will take further action to the uncompleted points from the report. When these other points from the report are taken care of we can get on-site with GPlusM, to test and further commissioning the installations. This is something we cannot do, prior to take care of the actions in the report. You will understand that, because we didn't get the opportunity, to finalize the project, we still are makings costs (…).” ( x) Op 21 maart 2019 heeft Kongress-Hotel G&M opgedragen om de problemen met het evacuatiesysteem te verhelpen dan wel het te vervangen. Bij brief van 2 april 2019 heeft Kongress-Hotel verklaard dat zij de overeenkomst met Jacot ontbindt, op de grond dat Jacot heeft gewanpresteerd. Volgens Kongress-Hotel had G&M het evacuatiesysteem inmiddels storingvrij gemaakt. (xi) Bij brief van 7 augustus 2019 heeft Kongress-Hotel onder meer als volgt aan Jacot geschreven: “(...) Dan nog een opmerking over het noodstroomsysteem. Er bestaat een rapport van de firma G&M van 29 juni 2018. Daarin is onder andere aangegeven dat de in de onderbouw ondergebrachte noodstroominrichting storend kan werken met betrekking tot het secundaire elektriciteitsnet. Mijn cliënte heeft de firma SDR gevraagd een en ander nader te onderzoeken en waar nodig te verhelpen. Ook werd toen de noodstroomvoorziening, ten behoeve van het computersysteem voor het hotel, door de hotelexploitant vernieuwd. Sindsdien heeft mijn cliënte geen meldingen meer gekregen van storende frequenties. Daarna heeft G&M de controller en versterker kunnen vervangen zonder het risico te lopen dat deze weer beschadigd zou raken door storende frequenties. Kennelijk is deze apparatuur daarvoor nogal gevoelig. Het is daarom de vraag waarom Jacot de stroomaansluiting niet getest heeft voordat zij de nieuwe apparatuur aansloot. Dan had Jacot namelijk zelf al begin 2018 (of beter nog, voordat zij überhaupt begon met het verrichten van werkzaamheden) kunnen vaststellen dat er sprake zou kunnen zijn storende frequenties. (...)" 4Eerste aanleg 4.1. Jacot heeft deze procedure aanhangig gemaakt en – kort gezegd en voor zover in hoger beroep nog relevant – betaling gevorderd van een krachtens de overeenkomst nog verschuldigd bedrag van € 33.266,72 inclusief btw, met rente, schadevergoeding à € 60.159,21 en buitengerechtelijke kosten, met rente. Kongress-Hotel heeft de vordering van Jacot bestreden en in reconventie gevorderd – voor zover in hoger beroep nog relevant – dat wordt verklaard voor recht dat Jacot toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Kongress-Hotel en dat Kongress-Hotel op die grond de overeenkomst met Jacot rechtsgeldig (gedeeltelijk) heeft ontbonden dan wel dat die overeenkomst alsnog (gedeeltelijk) wordt ontbonden, en dat Jacot wordt veroordeeld om aan Kongress-Hotel een bedrag van € 67,704,73, met rente, te betalen. 4.2. Bij het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van Jacot toegewezen en in reconventie de vorderingen van Kongress-Hotel afgewezen.

5.1. Het hof heeft (ambtshalve) vastgesteld dat in deze zaak de Nederlandse rechter (in elk geval) op grond van art. 7 lid 1 EU-Verordening 1215/2012 (Brussel I-bis) bevoegd is om van de vorderingen van partijen kennis te nemen. 5.2. Tegen het vonnis van de rechtbank heeft Kongress-Hotel tien grieven aangevoerd, waarvan twee grieven die zijn genummerd als grief 3. De grieven 1, 2, 3 en 3bis lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Door haar eerste grief voert Kongress-Hotel aan dat de rechtbank ten onrechte een oorzakelijk verband heeft aangenomen tussen het gebrekkige functioneren van het UPS en de schade aan het evacuatiesysteem. De tweede grief behelst dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat Kongress-Hotel het gebrekkige functioneren van het UPS onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden. Volgens de eerste grief 3 heeft de rechtbank ten onrechte beslist dat Kongress-Hotel een deugdelijke stroomvoorziening beschikbaar moest stellen. Door middel van grief 3bis wordt betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat Kongress-Hotel de nakoming van de verbintenis van Jacot verhinderd heeft. Het hof oordeelt hierover als volgt. 5.3. Het hof is – evenals de rechtbank – van oordeel dat Jacot voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het UPS van het hotel de storingen in het evacuatiesysteem veroorzaakte, en dat Kongress-Hotel het gemotiveerde standpunt van Jacot onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. G&M heeft gerapporteerd dat en waarom het UPS van het hotel de storingen in het evacuatiesysteem veroorzaakte. In zijn e-mail van 23 juni 2018 lijkt ook de eigen adviseur van Kongress-Hotel ( [naam 1] van SDR) daarvan overtuigd. De conclusie van SDR na de metingen in juli 2018 was ook dat een goed werkende UPS moest worden geplaatst, waarna Kongress-Hotel een UPS heeft laten vervangen door [bedrijf] B.V. (brief van 8 augustus 2018; factuur van [bedrijf] van 6 september 2018 (memorie van grieven, productie 1)), en SDR bij een volgende meting geen verstoringen meer heeft waargenomen (e-mail van 7 november 2018). Ook in de brief van 7 augustus 2019 van de advocaat van Kongress-Hotel wordt een verband gelegd tussen het UPS en de storingen in het evacuatiesysteem – zij het dat Jacot in dat verband een verwijt wordt gemaakt. In de brief staat ook dat sinds de vernieuwing van (een deel van) de UPS, namelijk het noodstroomsysteem ten behoeve van het computersysteem voor het hotel, geen sprake meer is van storingen, en dat G&M nieuwe apparatuur in het evacuatiesysteem heeft geïnstalleerd. Dat was volgens de rapportage van G&M pas verantwoord als het UPS was vervangen; Kongress-Hotel heeft er geen (voldoende gemotiveerde) andere verklaring voor gegeven. Daarmee kan worden vastgesteld dat het UPS, althans een van de daartoe behorende systemen, gebrekkig functioneerde en storingen in het evacuatiesysteem veroorzaakte. Voor zover de eerste grief 3 omvat dat het daarbij gaat om (het deel van) de UPS dat toebehoort aan de exploitant van het hotel Steinberger gaat, is dat in het licht van de overeenkomst irrelevant; er is ook dan niet sprake van een omstandigheid die tot de risicosfeer van Jacot heeft behoord. Evenmin is relevant – gelet op de wijze waarop volgens het rapport van G&M de verstoringen worden veroorzaakt – dat pas later een ander deel van de UPS is vervangen. Ook de vraag of er iets mis was met de bekabeling die Jacot heeft aangebracht – zoals Kongress-Hotel stelt maar Jacot betwist – behoeft geen beantwoording, omdat het antwoord er niets aan afdoet dat de oorzaak van de storingen in de noodstroomvoorziening lag. Jacot had de bekabeling zo nodig kunnen herstellen nadat het gebrek van de noodstroomvoorziening was verholpen, maar het staat vast dat Kongress-Hotel haar daartoe geen gelegenheid heeft geboden. 5.4. Voor zover de grieven 4-8 berusten op de veronderstelling dat de grieven 1-3bis slagen, falen zij reeds omdat die veronderstelling onjuist is. Grief 4 faalt omdat de rechtbank Kongress-Hotel terecht heeft veroordeeld tot betaling, vermeerderd met wettelijke handelsrente, van de openstaande facturen van Jacot. Door grief 5 komt Kongress-Hotel op tegen de beslissing van de rechtbank dat de gebrekkige noodstroomvoorziening van het hotel ingevolge de overeenkomst moet worden aangemerkt als een toerekenbare tekortkoming van Kongress-Hotel die tot haar schadeplichtigheid jegens Jacot heeft geleid, maar de grief berust, voor zover relevant, alleen op de – hiervoor verworpen – stelling dat de noodstroomvoorziening niet gebrekkig was. De uitleg van de overeenkomst wordt in hoger beroep als zodanig niet bestreden, zodat het hof aan die uitleg gebonden is, en met de vastgestelde gebrekkigheid van de noodstroomvoorziening ook de toerekenbare tekortkoming en schadeplichtigheid van Kongress-Hotel vaststaan. Aangezien de schade betrekking heeft op kosten die zijn gemaakt om de oorzaak van de problemen met het evacuatiesysteem te onderzoeken en (storingsmeldingen) te verhelpen, was voor verzuim van Kongress-Hotel geen ingebrekestelling vereist. De redelijke omvang van deze kosten heeft Kongress-Hotel niet althans onvoldoende gemotiveerd bestreden. Grief 5 faalt dus eveneens. Omdat geen sprake is van een tekortkoming van Jacot is er geen grond voor ontbinding van de overeenkomst door Kongress-Hotel, en daarmee faalt ook grief 7. En omdat het falen van de grieven 1-3bis en 7 ook dwingt tot de conclusie dat de rechtbank de vorderingen die Kongress-Hotel in reconventie heeft ingesteld, terecht heeft afgewezen, faalt ook grief 8. Grief 9 heeft geen zelfstandige betekenis. Uit het voorgaande volgt dat ze eveneens faalt. 5.5. Door grief 6 klaagt Kongress-Hotel dat de rechtbank ten onrechte aan Jacot buitengerechtelijke kosten heeft toegewezen. De grief slaagt in zoverre dat de desbetreffende vordering, waaraan Jacot art. 6:96 lid 2 onder c BW ten grondslag heeft gelegd, op grond van art. 6:96 lid 5 BW moet worden berekend aan de hand van het Besluit vergoeding buitengerechtelijke incassokosten (BIK) voor zover ze betrekking heeft op betaling van facturen. Over dit bedrag van € 33.266,72 in hoofdsom, bedraagt de vergoeding op grond van art. 2 lid 1 BIK € 1.107,67 (€ 875 + 1% van € 23.266,72). Voor zover de vordering in verband staat met de schadevergoedingsvordering van Jacot, volgt uit art. 6:96 lid 3 BW dat geen aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten bestaat. De onderhavige vordering is daarmee te bepalen op € 1.107,67 in plaats van op het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 1.712,82. Het bestreden vonnis zal op dit punt worden vernietigd, en aan Jacot zal alsnog het bedrag van € 1.107,67 worden toegewezen. 5.6. De slotsom luidt dat de grieven van Kongress-Hotel geen doel treffen, behoudens grief 6 (gedeeltelijk). Het bewijsaanbod van Kongress-Hotel wordt gepasseerd omdat geen bewijs is aangeboden van stellingen die, indien bewezen, tot een andere uitkomst van dit hoger beroep kunnen leiden. Het vonnis waarvan beroep zal op het punt van de buitengerechtelijke kosten worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd. Kongress-Hotel is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep de overwegend in het ongelijk gestelde partij. Het hof laat daarom de kostenveroordelingen door de rechtbank in stand en zal Kongress-Hotel veroordelen in de proceskosten in hoger beroep, die als volgt worden vastgesteld: - griffierecht € 5.689,00 - salaris advocaat € 13.924,00 (4 punten à € 3.481,00) totaal € 19.613,00

Het hof: 6.1. vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij Kongress-Hotel is veroordeeld om aan Jacot ten titel van buitengerechtelijke kosten een bedrag te betalen van € 1.712,82, en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt Kongress-Hotel om aan Jacot ten titel van buitengerechtelijke kosten te betalen € 1.107,67; 6.2. bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; 6.3. veroordeelt Kongress in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Jacot vastgesteld op € 19.613,00; 6.4. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 6.5. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. S.C.H. Molin, E.M. de Stigter en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2024.

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.309.912/01 zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/698815 / HA ZA 21-256 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 januari 2024 inzake de rechtspersoon naar Duits recht KONGRESS-HOTEL AM AIRPORT AMSTERDAM GMBH & CO. KG, gevestigd te Keulen (Duitsland), appellante, advocaat: mr. J.W.H. Raadgever te Amsterdam, tegen B.V. TECHNISCH BUREAU JACOT, gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. J.H. Ligtenberg te Bodegraven. Partijen worden hierna Kongress-Hotel en Jacot genoemd. 1De zaak in het kort 1.1. Jacot heeft krachtens een aannemingsovereenkomst werkzaamheden verricht ten behoeve van Kongress-Hotel. Die werkzaamheden leidden niet volgens de planning tot het beoogde resultaat. Kongress-Hotel heeft Jacot de toegang tot het werk ontzegd, en het is door een derde afgemaakt. Partijen twisten over de vraag wat heeft veroorzaakt dat Jacot het beoogde resultaat niet volgens planning heeft gerealiseerd, en voor wiens rekening en risico die oorzaak komt. Ze hebben over en weer vorderingen ingesteld. 1.2. De rechtbank heeft Jacot in het gelijk gesteld en de vorderingen van Jacot toegewezen en de tegenvorderingen van Kongress-Hotel afgewezen. Daartegen komt Kongress-Hotel in dit hoger beroep op.

2.1. Kongress-Hotel is bij dagvaarding van 14 april 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 19 januari 2022 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Jacot als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Kongress-Hotel als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie. 2.2. Bij tussenarrest van 17 mei 2022 heeft het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen gelast, die heeft plaatsgevonden op 17 augustus 2022. De mondelinge behandeling heeft niet tot een regeling tussen partijen geleid. De zaak is verwezen naar de rol voor memorie van grieven. 2.3. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord. 2.4. De zaak is opnieuw mondeling behandeld op 5 december 2023. Bij die gelegenheid hebben partijen hun standpunten laten toelichten door hun advocaten, steeds aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen. Kongress-Hotel heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling producties 3a, 3b en 4a t/m 4g in het geding gebracht. 2.5. Ten slotte is arrest gevraagd. 2.6. Kongress-Hotel heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen in conventie van Jacot alsnog zal afwijzen, en – uitvoerbaar bij voorraad – Jacot zal veroordelen om al hetgeen Kongress-Hotel op grond van het bestreden vonnis aan Jacot heeft betaald, met rente, terug te betalen, en de vorderingen van Kongress-Hotel in reconventie alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Jacot in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente. Jacot heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Kongress-Hotel in de kosten van het geding in hoger beroep.

3.1 De rechtbank heeft in rov. 2 (2.1 tot en met 2.22) van het bestreden vonnis de feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. In hoger beroep is niet in geschil dat deze opsomming juist is, zodat het hof eraan gebonden is. Die vaststaande feiten houden, samengevat, het volgende in. ( i) Jacot verkoopt, installeert en repareert audiovisuele systemen. (ii) Kongress-Hotel is eigenaar van een hotelpand te Schiphol (hierna: het hotel), waarin een Steigenberger Hotel wordt geëxploiteerd. Het hotel heeft een evacuatie- en achtergrondmuzieksysteem (hierna: het evacuatiesysteem), dat sinds 2003 wordt onderhouden door Jacot. (iii) Het hotel beschikt ook over een noodstroomvoorziening (hierna ook: UPS of USV), bestaande uit meerdere systemen, dat onder meer stroompieken opvangt en zo (te hoge) piekspanning voorkomt. De noodstroomvoorziening wordt onderhouden door SDR Elektrotechniek B.V. (hierna: SDR). (iii) Bij brief van 12 september 2017 heeft Kongress-Hotel aan Jacot opgedragen om het evacuatiesysteem te vervangen, voor een bedrag van € 159.320,00 exclusief btw. In de periode van december 2017 tot en met oktober 2018 heeft Kongress-Hotel aanvullende werkzaamheden aan Jacot opgedragen. Per saldo heeft Jacot € 260.615,85 inclusief btw gefactureerd. (iv) Het nieuwe evacuatiesysteem is eind 2017 geïnstalleerd. Omdat het foutmeldingen en storingen bleef geven en het Jacot niet lukte om de oorzaak daarvan te achterhalen, heeft Jacot de Duitse leverancier van de apparatuur voor het evacuatiesysteem, Gräf und Meyer GmbH (hierna: G&M) opgedragen die oorzaak te onderzoeken. In haar rapport van 29 juni 2018 schrijft G&M onder meer: "Alle im technischen Betriebsraum im UG installierten Notstromeinrichtungen (USVs) verursachen massive Störeinstrahlungen in der gesamten sekundären Netzversorgung (Dokument/BiId 01). (…) An allen USVs leuchtet jeweils die „Service"- Anzeige und es erscheinen Fehlermeldungen in den Displays (u.a. abgeschalteter Inverter, Gleichrichter, usw. ... ) Es wird vermutet, dass die Wechselrichter der USVs sowohl primär- als auch sekundärseitig nicht mehr korrekt arbeiten. Möglicherweise sind die internen Überspannungs-Schutzeinrichtungen und Filter am Ende ihrer Lebensdauer angekommen und dadurch weitgehend unwirksam oder ganz außer Funktion. Mutmaßlich wurden alle diese USVs seit 2015 nicht mehr gewartet (Dokument/Bild 02). Dieser Schluss lässt sich aus den (fehlenden) Einträgen im Betriebsbuch der USVs ziehen. (…) Die im Zuge der Messungen erkannten und dargestellten Störungen (Dokumente/Bilder 01 und 04) treten in einem für Elektroakustische Gefahrenmeldeanlagen (SAA) sehr ungünstigen Frequenzbereich von ca. 1kHz (Haupteinstrahlung) und ca. 400Hz (Nebeneinstrahlung) plus der jeweiligen Oberwellen auf. Diese Störfrequenzen sind an der Anlage (SAA) messbar und auch hörbar. Die gleichen Störgeräusche wurden schon am 08.05.2018 per Messung von Jacot und Tonaufnahme dokumentiert. Zusätzlich sind die gleichen Störgeräusche im Betriebsraum der Haupt-Energieeinspeisung / im Luftraum am Standort der USVs direkt akustisch (!) hörbar. Diese massiven Störeinstrahlungen können bei der SAA sporadisch zum Auslösen der integrierten „Watchdog"-Schaltungen der Mikroprozessoren führen. Ein Ansprechen dieser Sicherheitsschaltungen verursacht temporäre Störgeräusche auf den Lautsprecherleitungen. Diese unzulässigen Störspitzen strahlen über die instabilen GROUND-PotentiaIe auf das gesamte SAA-System ein. Es ist daher ebenfalls nicht auszuschließen, dass dies bei den alle 15sec. stattfindenden Messungen der Lautsprecherkreisimpedanzen zu Irritationen im System führt. Sehr wahrscheinlich kommt es gelegentlich zu Fehlmessungen, verursacht durch Überlagerungen der Störsignale mit dem im Normalfall unhörbaren 20kHz Messton der internen Messeinrichtung zur Überwachung der Lautsprecherlinien. Durch Überlagerungen mit dem unhörbaren Messton und die dadurch entstehenden Mischprodukte sind je nach Betriebszustand und Auslastung der fehlerhaften USVs sporadisch Störgeräusche über die Lautsprecher hörbar. Diese Irritationen können beim jetzigen Betriebszustand der SAA völlig deterministisch auftreten. (…) Aufgrund dieses für die SAA unzulässigen Betriebszustandes ist stark davon auszugehen, dass an den SAA Geräten-/Komponenten, nachhaltig und irreparabel Defekte entstanden sind, verursacht durch unzulässige Überspannungen. (…) Es wird dringend der Austausch aller aktive SAA Geräte-/Komponenten nach Instandsetzung der defecten USVs empfohlen." Het rapport eindigt met de volgende aanbevelingen, op volgorde van prioriteit: l. Erneuerung bzw. Reparatur der defekten USVs (Hauptverteilung UG). 2. Neuverlegung von störungsfreien Netzzuleitungen und Potentialausgleichs-Leitungen für die SAA an zu definierende und Punkte (Hauptverteilung UG). 3. Erneuerung der Unterverteilung mit Vorsicherungen in der Netzzuleitung der SAA (SAA-Raum). 4. Neuverlegung der Lautsprecherzuleitungen für die Bereiche ECU 4 und 5 (insgesamt 24x) oder Entkoppelung der Linien durch zusätzlichen Einbau von 100 V Trennübertragern (möglicherweise wirtschaftlicher) in einer Zwischenverteilung im SAA-Raum. 5. Fachgerechte Ausführung der Verkabelung an der Hauptinformationsstelle. … Testlauf des Systems für eine Zeit von min. 3 Monaten nach Abschluss der o.g. Maßnahmen. 6. Möglicher Notwendiger Austausch der aktiven Komponenten der SAA 7. Mögliche notwendige Erneuerung der Lautsprecher. ( v) Bij e-mail van 23 juni 2018 schreef [naam 1] van Spark Intelligent Design B.V., adviseur van Kongress-Hotel, aan [naam 2] , architect namens Kongress-Hotel: “(…) It really seems now that the noise problems in the evacuation speaker systems are related to the Emergency power system on -1. I was there and two systems are out of function (…)” (vi) In opdracht van Kongress-Hotel heeft SDR van 13 tot en met 17 juli 2018 een meting gedaan om de kwaliteit van de netspanning te bepalen. In het rapport van SDR van 3 augustus 2018 staat onder meer: “(…) Doel van de meting De meting is verricht om de kwaliteit van de aangeleverde netspanning te bepalen. De nieuwe ontruimingsinstallatie heeft problemen waarvan men zegt dat deze door de invloeden van hoger harmonischen veroorzaakt worden.

De aangelegde spanning heeft correct waarden. Het plaatsen van een goed werkende UPS met een gestabiliseerde uitgang, welke ook hogere harmonischen filtert, zal de performance van de hierop aangesloten apparatuur positief beïnvloeden." (vii) Bij brief van 8 augustus 2018 heeft Kongress-Hotel aan Jacot onder meer het volgende bericht: “(…) In the meantime, the electrical deficits in the UPS in the basement will be remedied by the electrical company SDR. (…)” (viii) Bij e-mail van 7 november 2018 schreef SDR aan de bedrijfsleider van het hotel onder meer: “(…) er staat bar weinig op qua verbruik, sterker nog het was voor ons niet waarneembaar. Een echte rapportage is er daardoor niet van op te stellen. Wat overblijft is de kwaliteit van de door de UPS geleverde netspanning. Die is (zoals verwacht) uitstekend te noemen. De harmonische beïnvloeding blijft ruim binnen de toegestane norm van 5%. (…) Als er echt een rapport moet komen hoor ik het graag, maar veel toegevoegde waarde heeft dat dus niet." (ix) Bij e-mail van 20 maart 2019 heeft Jacot aan Kongress-Hotel onder meer geschreven: "(...) Last summer you received a report from GPlusM, where we asked you to take care of overall problems such as the replacement of the UPS. This has been replaced correctly, except there where more overall problem fixes to take care of. Such as, point 2 and 3 of the report, which are not taken care of yet. Without realizing this points first, we cannot investigate furthermore. (…) Please let me know if we can start with trying to resolve problems tomorrow, and when you will take further action to the uncompleted points from the report. When these other points from the report are taken care of we can get on-site with GPlusM, to test and further commissioning the installations. This is something we cannot do, prior to take care of the actions in the report. You will understand that, because we didn't get the opportunity, to finalize the project, we still are makings costs (…).” ( x) Op 21 maart 2019 heeft Kongress-Hotel G&M opgedragen om de problemen met het evacuatiesysteem te verhelpen dan wel het te vervangen. Bij brief van 2 april 2019 heeft Kongress-Hotel verklaard dat zij de overeenkomst met Jacot ontbindt, op de grond dat Jacot heeft gewanpresteerd. Volgens Kongress-Hotel had G&M het evacuatiesysteem inmiddels storingvrij gemaakt. (xi) Bij brief van 7 augustus 2019 heeft Kongress-Hotel onder meer als volgt aan Jacot geschreven: “(...) Dan nog een opmerking over het noodstroomsysteem. Er bestaat een rapport van de firma G&M van 29 juni 2018. Daarin is onder andere aangegeven dat de in de onderbouw ondergebrachte noodstroominrichting storend kan werken met betrekking tot het secundaire elektriciteitsnet. Mijn cliënte heeft de firma SDR gevraagd een en ander nader te onderzoeken en waar nodig te verhelpen. Ook werd toen de noodstroomvoorziening, ten behoeve van het computersysteem voor het hotel, door de hotelexploitant vernieuwd. Sindsdien heeft mijn cliënte geen meldingen meer gekregen van storende frequenties. Daarna heeft G&M de controller en versterker kunnen vervangen zonder het risico te lopen dat deze weer beschadigd zou raken door storende frequenties. Kennelijk is deze apparatuur daarvoor nogal gevoelig. Het is daarom de vraag waarom Jacot de stroomaansluiting niet getest heeft voordat zij de nieuwe apparatuur aansloot. Dan had Jacot namelijk zelf al begin 2018 (of beter nog, voordat zij überhaupt begon met het verrichten van werkzaamheden) kunnen vaststellen dat er sprake zou kunnen zijn storende frequenties. (...)" 4Eerste aanleg 4.1. Jacot heeft deze procedure aanhangig gemaakt en – kort gezegd en voor zover in hoger beroep nog relevant – betaling gevorderd van een krachtens de overeenkomst nog verschuldigd bedrag van € 33.266,72 inclusief btw, met rente, schadevergoeding à € 60.159,21 en buitengerechtelijke kosten, met rente. Kongress-Hotel heeft de vordering van Jacot bestreden en in reconventie gevorderd – voor zover in hoger beroep nog relevant – dat wordt verklaard voor recht dat Jacot toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Kongress-Hotel en dat Kongress-Hotel op die grond de overeenkomst met Jacot rechtsgeldig (gedeeltelijk) heeft ontbonden dan wel dat die overeenkomst alsnog (gedeeltelijk) wordt ontbonden, en dat Jacot wordt veroordeeld om aan Kongress-Hotel een bedrag van € 67,704,73, met rente, te betalen. 4.2. Bij het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van Jacot toegewezen en in reconventie de vorderingen van Kongress-Hotel afgewezen.

5.1. Het hof heeft (ambtshalve) vastgesteld dat in deze zaak de Nederlandse rechter (in elk geval) op grond van art. 7 lid 1 EU-Verordening 1215/2012 (Brussel I-bis) bevoegd is om van de vorderingen van partijen kennis te nemen. 5.2. Tegen het vonnis van de rechtbank heeft Kongress-Hotel tien grieven aangevoerd, waarvan twee grieven die zijn genummerd als grief 3. De grieven 1, 2, 3 en 3bis lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Door haar eerste grief voert Kongress-Hotel aan dat de rechtbank ten onrechte een oorzakelijk verband heeft aangenomen tussen het gebrekkige functioneren van het UPS en de schade aan het evacuatiesysteem. De tweede grief behelst dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat Kongress-Hotel het gebrekkige functioneren van het UPS onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden. Volgens de eerste grief 3 heeft de rechtbank ten onrechte beslist dat Kongress-Hotel een deugdelijke stroomvoorziening beschikbaar moest stellen. Door middel van grief 3bis wordt betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat Kongress-Hotel de nakoming van de verbintenis van Jacot verhinderd heeft. Het hof oordeelt hierover als volgt. 5.3. Het hof is – evenals de rechtbank – van oordeel dat Jacot voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het UPS van het hotel de storingen in het evacuatiesysteem veroorzaakte, en dat Kongress-Hotel het gemotiveerde standpunt van Jacot onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. G&M heeft gerapporteerd dat en waarom het UPS van het hotel de storingen in het evacuatiesysteem veroorzaakte. In zijn e-mail van 23 juni 2018 lijkt ook de eigen adviseur van Kongress-Hotel ( [naam 1] van SDR) daarvan overtuigd. De conclusie van SDR na de metingen in juli 2018 was ook dat een goed werkende UPS moest worden geplaatst, waarna Kongress-Hotel een UPS heeft laten vervangen door [bedrijf] B.V. (brief van 8 augustus 2018; factuur van [bedrijf] van 6 september 2018 (memorie van grieven, productie 1)), en SDR bij een volgende meting geen verstoringen meer heeft waargenomen (e-mail van 7 november 2018). Ook in de brief van 7 augustus 2019 van de advocaat van Kongress-Hotel wordt een verband gelegd tussen het UPS en de storingen in het evacuatiesysteem – zij het dat Jacot in dat verband een verwijt wordt gemaakt. In de brief staat ook dat sinds de vernieuwing van (een deel van) de UPS, namelijk het noodstroomsysteem ten behoeve van het computersysteem voor het hotel, geen sprake meer is van storingen, en dat G&M nieuwe apparatuur in het evacuatiesysteem heeft geïnstalleerd. Dat was volgens de rapportage van G&M pas verantwoord als het UPS was vervangen; Kongress-Hotel heeft er geen (voldoende gemotiveerde) andere verklaring voor gegeven. Daarmee kan worden vastgesteld dat het UPS, althans een van de daartoe behorende systemen, gebrekkig functioneerde en storingen in het evacuatiesysteem veroorzaakte. Voor zover de eerste grief 3 omvat dat het daarbij gaat om (het deel van) de UPS dat toebehoort aan de exploitant van het hotel Steinberger gaat, is dat in het licht van de overeenkomst irrelevant; er is ook dan niet sprake van een omstandigheid die tot de risicosfeer van Jacot heeft behoord. Evenmin is relevant – gelet op de wijze waarop volgens het rapport van G&M de verstoringen worden veroorzaakt – dat pas later een ander deel van de UPS is vervangen. Ook de vraag of er iets mis was met de bekabeling die Jacot heeft aangebracht – zoals Kongress-Hotel stelt maar Jacot betwist – behoeft geen beantwoording, omdat het antwoord er niets aan afdoet dat de oorzaak van de storingen in de noodstroomvoorziening lag. Jacot had de bekabeling zo nodig kunnen herstellen nadat het gebrek van de noodstroomvoorziening was verholpen, maar het staat vast dat Kongress-Hotel haar daartoe geen gelegenheid heeft geboden. 5.4. Voor zover de grieven 4-8 berusten op de veronderstelling dat de grieven 1-3bis slagen, falen zij reeds omdat die veronderstelling onjuist is. Grief 4 faalt omdat de rechtbank Kongress-Hotel terecht heeft veroordeeld tot betaling, vermeerderd met wettelijke handelsrente, van de openstaande facturen van Jacot. Door grief 5 komt Kongress-Hotel op tegen de beslissing van de rechtbank dat de gebrekkige noodstroomvoorziening van het hotel ingevolge de overeenkomst moet worden aangemerkt als een toerekenbare tekortkoming van Kongress-Hotel die tot haar schadeplichtigheid jegens Jacot heeft geleid, maar de grief berust, voor zover relevant, alleen op de – hiervoor verworpen – stelling dat de noodstroomvoorziening niet gebrekkig was. De uitleg van de overeenkomst wordt in hoger beroep als zodanig niet bestreden, zodat het hof aan die uitleg gebonden is, en met de vastgestelde gebrekkigheid van de noodstroomvoorziening ook de toerekenbare tekortkoming en schadeplichtigheid van Kongress-Hotel vaststaan. Aangezien de schade betrekking heeft op kosten die zijn gemaakt om de oorzaak van de problemen met het evacuatiesysteem te onderzoeken en (storingsmeldingen) te verhelpen, was voor verzuim van Kongress-Hotel geen ingebrekestelling vereist. De redelijke omvang van deze kosten heeft Kongress-Hotel niet althans onvoldoende gemotiveerd bestreden. Grief 5 faalt dus eveneens. Omdat geen sprake is van een tekortkoming van Jacot is er geen grond voor ontbinding van de overeenkomst door Kongress-Hotel, en daarmee faalt ook grief 7. En omdat het falen van de grieven 1-3bis en 7 ook dwingt tot de conclusie dat de rechtbank de vorderingen die Kongress-Hotel in reconventie heeft ingesteld, terecht heeft afgewezen, faalt ook grief 8. Grief 9 heeft geen zelfstandige betekenis. Uit het voorgaande volgt dat ze eveneens faalt. 5.5. Door grief 6 klaagt Kongress-Hotel dat de rechtbank ten onrechte aan Jacot buitengerechtelijke kosten heeft toegewezen. De grief slaagt in zoverre dat de desbetreffende vordering, waaraan Jacot art. 6:96 lid 2 onder c BW ten grondslag heeft gelegd, op grond van art. 6:96 lid 5 BW moet worden berekend aan de hand van het Besluit vergoeding buitengerechtelijke incassokosten (BIK) voor zover ze betrekking heeft op betaling van facturen. Over dit bedrag van € 33.266,72 in hoofdsom, bedraagt de vergoeding op grond van art. 2 lid 1 BIK € 1.107,67 (€ 875 + 1% van € 23.266,72). Voor zover de vordering in verband staat met de schadevergoedingsvordering van Jacot, volgt uit art. 6:96 lid 3 BW dat geen aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten bestaat. De onderhavige vordering is daarmee te bepalen op € 1.107,67 in plaats van op het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 1.712,82. Het bestreden vonnis zal op dit punt worden vernietigd, en aan Jacot zal alsnog het bedrag van € 1.107,67 worden toegewezen. 5.6. De slotsom luidt dat de grieven van Kongress-Hotel geen doel treffen, behoudens grief 6 (gedeeltelijk). Het bewijsaanbod van Kongress-Hotel wordt gepasseerd omdat geen bewijs is aangeboden van stellingen die, indien bewezen, tot een andere uitkomst van dit hoger beroep kunnen leiden. Het vonnis waarvan beroep zal op het punt van de buitengerechtelijke kosten worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd. Kongress-Hotel is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep de overwegend in het ongelijk gestelde partij. Het hof laat daarom de kostenveroordelingen door de rechtbank in stand en zal Kongress-Hotel veroordelen in de proceskosten in hoger beroep, die als volgt worden vastgesteld: - griffierecht € 5.689,00 - salaris advocaat € 13.924,00 (4 punten à € 3.481,00) totaal € 19.613,00

Het hof: 6.1. vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij Kongress-Hotel is veroordeeld om aan Jacot ten titel van buitengerechtelijke kosten een bedrag te betalen van € 1.712,82, en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt Kongress-Hotel om aan Jacot ten titel van buitengerechtelijke kosten te betalen € 1.107,67; 6.2. bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; 6.3. veroordeelt Kongress in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Jacot vastgesteld op € 19.613,00; 6.4. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 6.5. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. S.C.H. Molin, E.M. de Stigter en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2024.