ECLI:NL:GHAMS:2024:1516

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.315.812/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : 9544205 / CV EXPL 21-16365 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 juni 2024 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats 1] , appellant, advocaat: mr. J.G. Uijttenhove-Kuitert te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats 2] , geïntimeerde, advocaat: mr. C.H.J.M. Abeln te Amsterdam. Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. 1De zaak in het kort [appellant] en [geïntimeerde] zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] werkzaamheden zou uitvoeren aan de boot van [appellant] . [geïntimeerde] heeft die werkzaamheden gedeeltelijk uitgevoerd. [appellant] vordert een deel van het door hem betaalde bedrag terug omdat partijen volgens hem een vaste prijs hebben afgesproken voor alle overeengekomen werkzaamheden en die werkzaamheden slechts gedeeltelijk zijn uitgevoerd. [geïntimeerde] betwist dat partijen een vaste prijs hebben afgesproken. [appellant] wordt toegelaten tot bewijs van de vaste prijsafspraak.

[appellant] is bij dagvaarding van 12 augustus 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 13 mei 2022 van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde (hierna: het bestreden vonnis). Op 6 december 2022 heeft een mondelinge behandeling na aanbrengen plaatsgehad. [appellant] heeft bij die gelegenheid nadere producties in het geding gebracht. Na afloop van de mondelinge behandeling is de zaak verwezen naar de rol voor voortprocederen. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord. Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 2 april 2024 doen toelichten, [appellant] door mr. Uijttenhove-Kuitert voornoemd, aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd, en [geïntimeerde] door mr. Abeln voornoemd. Na de mondelinge behandeling is de zaak enige tijd aangehouden voor overleg tussen partijen over een minnelijke regeling. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad: - [geïntimeerde] als gevolg van de gedeeltelijke ontbinding zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen vijf dagen na betekening van het te wijzen arrest aan [appellant] te betalen: a. ter zake van het teveel betaalde bedrag aan [geïntimeerde] betreffende de vaste vergoeding voor de werkzaamheden van € 16.577,- althans, dat het hof, voor zover het van oordeel is dat partijen geen vaste prijs zijn overeengekomen, een onafhankelijke deskundige zal benoemen om een redelijke prijs voor de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden vast te stellen en [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van het teveel betaalde bedrag, vast te stellen op basis van de door de deskundige vastgestelde redelijke prijs; b. € 4.000,- ter zake van het door [appellant] betaalde voorschot voor de aanschaf van materialen, eventueel verminderd met een bedrag aan materialen waarvan [geïntimeerde] door middel van bonnen kan aantonen dat hij deze materialen daadwerkelijk heeft ingekocht; c. € 1.140,- ter zake van de door [appellant] betaalde factuur van [naam] ; d. € 1.205,10 aan buitengerechtelijke incassokosten; e. de wettelijke rente over alle gevorderde bedragen vanaf het moment dat [geïntimeerde] in verzuim verkeert, (het hof begrijpt: althans) vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg, tot aan de dag der algehele voldoening; f. althans zodanige bedragen en/of beslissingen als het hof in goede justitie redelijk acht; - [geïntimeerde] zal veroordelen: a. tot afgifte en teruggave van de boot en de daarbij behorende onderdelen, waaronder maar niet uitsluitend de onderdelen zoals opgenomen in randnummers 82 en 83 van de memorie van grieven, zulks binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen arrest, op straffe van een dwangsom van € 2.500,- per dag of dagdeel dat [geïntimeerde] hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 100.000,- of een zodanig bedrag dat het hof in goede justitie redelijk acht; b. voor zover het hof van oordeel is dat de boot niet door of op initiatief van [geïntimeerde] bij [naam] is gebracht: tot teruggave van alle onderdelen die niet in de boot aanwezig blijken te zijn, hetgeen door [appellant] definitief kan worden vastgesteld na het ophalen van de boot bij [naam] , binnen twee weken na een dergelijk verzoek hiertoe door [appellant] , zulks op straffe van een dwangsom van € 2.500,- per dag of dagdeel dat [geïntimeerde] hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 100.000,- of een ander bedrag dat het hof in goede justitie redelijk acht; - [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente. Ter zitting in hoger beroep heeft [appellant] zijn eis verminderd, in dier voege dat hij de hierboven sub c vermelde vordering, strekkende tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 1.140,- ter zake van de door [appellant] betaalde factuur van [naam] , heeft ingetrokken. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De kantonrechter heeft in de randnummers 1.2 t/m 1.15 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten komen de feiten neer op het volgende. 3.1 [appellant] is eigenaar van een boot, genaamd [X] (hierna: de boot). 3.2 [geïntimeerde] is eigenaar van een eenmanszaak, genaamd KSE Special Projects. Deze eenmanszaak houdt zich onder meer bezig met bouw van sport- en recreatievaartuigen en met scheeps- en interieurbouw. 3.3 [appellant] en [geïntimeerde] zijn in september 2015 overeengekomen dat [geïntimeerde] werkzaamheden aan de boot zou verrichten. 3.4 [appellant] heeft op 20 januari 2016 € 4.000,- en € 4.840,- overgemaakt naar de bankrekening van KSE Special Projects. Bij de overboekingen staat als omschrijving ‘voorschot materialen’ respectievelijk ‘factuur 2016001’ vermeld. 3.5 Op 20 februari 2016 heeft [appellant] € 4.840,- overgemaakt naar de bankrekening van KSE Special Projects. Bij deze overboeking staat als omschrijving ‘factuur 2016003’ vermeld. [geïntimeerde] heeft op 18 maart 2016 een factuur met factuurnummer 2016006 aan [appellant] gestuurd voor een bedrag van € 2.000,- (exclusief btw). [appellant] heeft deze factuur niet betaald. 3.6 Bij e-mail van 21 maart 2016 heeft [appellant] , voor zover van belang, het volgende bericht aan [geïntimeerde] : “(…) Volgens mij is de afspraak niet dat er maandelijks gefactureerd wordt maar op basis van voortgang. Globaal was de afspraak: 4000 voorschot materialen 1500 diverse externen tijdens bouw (jongens?) 1500 leegmaken 2w 4000 ruwbouw 3w 4000 afbouw grof 3w 4000 afbouw detail 3w 3000 schilderen, lakken, overig, motor, te water 2w De genoemde weken waren volgens best case maar dat moet herzien, wat verwacht je verder qua doorlooptijden en opleverstadia? Volgens mij loopt de bouw nog niet op het schema om aan de volgende betaling toe te zijn, hoe zie jij dat? Ik loop ruimschoots voor, niet achter qua betalingen… (…) Zie graag een nieuw overzicht qua data (oplevering en voorschoten) tegemoet, (…)” 3.7 In juli 2016 heeft KSE Special Projects via Rederij Nassau van [appellant] een bedrag van € 9.075,- ontvangen voor een factuur met nummer 2016014. 3.8 Bij brief van 7 september 2018 aan [geïntimeerde] heeft [appellant] verwezen naar zijn e-mail van 21 maart 2016. In deze brief heeft [appellant] verder geschreven dat hij geen reactie heeft ontvangen op zijn e-mail en dat zelfs de eerste fase nog niet is afgerond. Verder heeft [appellant] nogmaals om een overzicht van de nog uit te voeren werkzaamheden aan de boot verzocht, waarin is opgenomen binnen welke termijnen de werkzaamheden afgerond zullen worden. 3.9 Bij e-mail van 16 september 2018 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] bericht dat hij zich zal buigen over de door [appellant] gestelde vragen en dat hij zijn boekhouder zal moeten raadplegen over diverse betalingen. 3.10 De gemachtigde van [appellant] heeft op 23 juli 2019 een brief gestuurd aan [geïntimeerde] , waarin opnieuw wordt verzocht om een overzicht van de nog uit te voeren werkzaamheden aan de boot en een planning van die werkzaamheden. 3.11 Bij e-mail van 22 september 2019 heeft [geïntimeerde] het volgende aan de gemachtigde van [appellant] geschreven: “(…) De cornette ligt al bijna 4 jaar niet meer bij mij [appellant] heeft de boot naar een andere opdracht gever gebracht. Ik begreep dat de elektra draden er al in zitten. De motoren zijn na gekeken en div werkzaam heden zijn verricht. Ik sta hier dus compleet buiten. Ik weet niets van zijn onderhandelingen daar en of enige prijs afspraken. Over het geld het volgende. Kom eerst eens met facturen en betalingen voordat er hoog van de toren geblazen word. (…)” 3.12 [appellant] heeft op 27 oktober 2020 een bedrag van € 1.140,- aan stallingskosten betaald aan [naam] (hierna: [naam] ) voor de stalling van de boot. 3.13 Bij brief van 19 februari 2021 heeft de gemachtigde van [appellant] [geïntimeerde] geschreven dat hij in gebreke is met het afbouwen van de boot en dat hij nog éénmaal de mogelijkheid krijgt om de boot af te bouwen. In de brief staat ook dat de boot op dat moment bij [naam] is, omdat [geïntimeerde] de boot daar ter reparatie zou hebben heengebracht. [geïntimeerde] is gesommeerd om de boot binnen zeven dagen op te halen bij [naam] en binnen zestig dagen af te bouwen. 3.14 De boot ligt op dit moment nog bij [naam] . 4Eerste aanleg 4.1 [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. voor recht te verklaren dat er sprake is van non-conformiteit en dat [geïntimeerde] in verzuim is vanaf 1 april 2021, dan wel vanaf de dag der dagvaarding; II. de overeenkomst gedeeltelijk te ontbinden en [geïntimeerde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen: a) het door [appellant] teveel betaalde bedrag aan [geïntimeerde] ad € 20.955,-; b) de stallingskosten ad € 1.140,-; c) de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.205,10; en d) de wettelijke rente over alle gevorderde bedragen; III. [geïntimeerde] te veroordelen tot afgifte en teruggave van de boot en de daarbij behorende onderdelen, binnen twee weken na betekening van het vonnis, op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag dat [geïntimeerde] hiermee in gebreke blijft, met een maximale hoogte van € 12.000,-; IV. [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten; V. [geïntimeerde] te veroordelen in de nakosten en de wettelijke rente over deze kosten. 4.2 [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis overwogen dat het de bedoeling was dat [geïntimeerde] de boot zou slopen en afbouwen voor [appellant] , en dat dit niet is gebeurd. [geïntimeerde] is daarmee tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. De tekortkoming rechtvaardigt gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst. Omdat hetgeen door partijen gepresteerd is, in stand blijft, blijft [appellant] verplicht om voor de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden te betalen. [appellant] stelt dat [geïntimeerde] tot nu toe ongeveer 10% van de overeengekomen werkzaamheden heeft verricht en dat partijen een vaste prijs voor de opdracht van € 18.000,- (exclusief btw) hebben afgesproken, zodat hij slechts € 1.800,- verschuldigd is aan [geïntimeerde] en [geïntimeerde] het restant van het door hem betaalde bedrag moet terugbetalen. De kantonrechter verwerpt dit betoog en overweegt dat [appellant] zijn stelling dat partijen een vaste prijsafspraak zouden zijn overeengekomen, in het licht van de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] , onvoldoende heeft onderbouwd. Bij gebrek aan duidelijkheid over de overeengekomen prijs is [appellant] op grond van artikel 7:752 van het Burgerlijk Wetboek (BW) verplicht om aan [geïntimeerde] een redelijke prijs te betalen voor de verrichte werkzaamheden.

5.1 Tegen het bestreden vonnis komt [appellant] in hoger beroep op met tien genummerde grieven (waarvan 7 en 8 samenvallen). De grieven 1 en 2, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de door [appellant] gestelde vaste prijsafspraak niet is komen vast te staan, zodat het bedrag dat [appellant] voor de verrichte werkzaamheden aan [geïntimeerde] moet betalen daarop niet kan worden gegrond. [appellant] voert aan dat partijen wel degelijk een vaste prijs zijn overeengekomen, zodat hij niet verplicht is een redelijke prijs te betalen als bedoeld in artikel 7:752 BW. 5.2 Bij de behandeling van deze grieven stelt het hof voorop dat de bewijslast van de stelling dat een vaste prijs is overeengekomen, in beginsel op de opdrachtgever rust, derhalve op [appellant] . [appellant] stelt dat de vaste prijsafspraak ten eerste blijkt uit de e-mail van [appellant] aan [geïntimeerde] van 21 maart 2016. Aangezien [geïntimeerde] geen reactie heeft gegeven op de e-mail, mocht [appellant] erop vertrouwen dat [geïntimeerde] het eens was met de inhoud van deze schriftelijke bevestiging, aldus [appellant] . Het hof verwerpt dit betoog. Uit hetgeen hiervoor in 3.4 en 3.5 is overwogen, blijkt dat [appellant] op 20 januari 2016 naar aanleiding van een eerste factuur € 4.000,- en € 4.840,- heeft overgemaakt aan KSE Special Projects, en op 20 februari 2016 wederom € 4.840,- heeft overgemaakt naar aanleiding van een nieuwe factuur. Op 18 maart 2016 heeft [geïntimeerde] [appellant] een factuur gestuurd voor een bedrag van € 2.000,- (exclusief btw), welke factuur [appellant] onbetaald heeft gelaten. Kennelijk naar aanleiding van laatstgenoemde factuur heeft [appellant] [geïntimeerde] vervolgens per e-mail van 21 maart 2016 (zie 3.6) herinnerd aan de afspraak zoals die volgens [appellant] gold, namelijk dat er niet maandelijks zou worden gefactureerd, maar op basis van voortgang. Het feit dat [geïntimeerde] voorafgaand aan deze e-mail maandelijks factureerde, vormt naar het oordeel van het hof echter juist een aanwijzing dat [geïntimeerde] van andere betalingsafspraken uitging dan [appellant] . Bovendien staat in de betreffende e-mail niet, althans niet (voldoende) duidelijk, dat partijen een vaste prijsafspraak zouden hebben gemaakt. In de e-mail staat als ‘globale’ afspraak een rijtje met bedragen voor bepaalde werkzaamheden waarbij tevens een tijdsinschatting is gegeven van het aantal weken dat daarvoor benodigd zal zijn. Daaronder heeft [appellant] toegevoegd dat de genoemde weken een ‘best case’ scenario waren dat moet worden herzien, en vraagt hij [geïntimeerde] wat hij verwacht qua doorlooptijden en opleverstadia. Naar het oordeel van het hof is bij de uitleg van deze e-mail van belang dat [appellant] de afspraak zelf als ‘globaal’ aanduidt en dat hij de daarin genoemde bedragen koppelt aan een schatting van de doorlooptijd die ook volgens [appellant] niet meer reëel is. Tegen deze achtergrond, en gelet op het ontbreken van een ondubbelzinnige verwijzing naar een vaste prijsafspraak, onderbouwt de tekst van de e-mail van 21 maart 2016 de vaste prijsafspraak onvoldoende. Ten slotte acht het hof van belang dat [geïntimeerde] de juistheid van deze afspraken niet heeft bevestigd. Anders dan [appellant] stelt, kan uit het enkele uitblijven van een reactie kan niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] met de weergave van de afspraken door [appellant] heeft ingestemd. 5.3 Ter onderbouwing van de vaste prijsafspraak verwijst [appellant] voorts naar een door hem overgelegde transcriptie van een gesprek met [geïntimeerde] op 17 juli 2018, mitsdien bijna drie jaar na het sluiten van de overeenkomst. [appellant] acht van belang dat [geïntimeerde] in dit gesprek erkent dat er een afspraak is waar hij zich aan wil houden en dat [appellant] aangeeft dat ze ‘18 voor de afbouw’ hadden gezegd. Ook dit betoog faalt. Het enkele feit dat [geïntimeerde] naar een afspraak verwijst, is onvoldoende om de door [appellant] gestelde vaste prijsafspraak te onderbouwen, nu [geïntimeerde] zelf verder niet aangeeft wat deze afspraak inhoudt. Ten aanzien van de verwijzing van [appellant] naar de afspraak van ‘18 voor de afbouw’ geldt dat [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betwist dat het genoemde bedrag van € 18.000,- betrekking had op alle overeengekomen werkzaamheden. Volgens [geïntimeerde] zou hij per uur worden betaald en heeft hij ook dienovereenkomstig gefactureerd. Alleen voor de overige werkzaamheden, die zouden worden uitgevoerd na de sloop en de basiswerkzaamheden, had [geïntimeerde] bij benadering en onder voorbehoud van een uitgewerkt bestek met detailbeschrijving een prijs van € 18.000,- exclusief btw en materialen aan [appellant] gecommuniceerd, aldus [geïntimeerde] . In het licht van deze betwisting door [geïntimeerde] is de verwijzing naar de opmerking dat partijen ‘18 voor de afbouw’ hadden gezegd eveneens onvoldoende om aan te nemen dat partijen voor alle overeengekomen werkzaamheden een vaste prijsafspraak hebben gemaakt. 5.4 Naar het oordeel van het hof staat nog onvoldoende vast dat partijen een vaste prijsafspraak hebben gemaakt. Nu [appellant] bewijs van deze stelling heeft aangeboden, zal hij tot het leveren van (nader) bewijs worden toegelaten, op de wijze zoals in het dictum vermeld. 5.5 Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in r.o. 3.12 dat niet kan worden vastgesteld dat het door [geïntimeerde] gefactureerde bedrag, dat is gebaseerd op zijn uurloon vermenigvuldigd met het aantal door hem gewerkte uren, niet redelijk zou zijn, zodat er geen grond is voor terugbetaling van een bedrag door [geïntimeerde] aan [appellant] . [appellant] voert aan dat een deel van het door hem betaalde bedrag ziet op een voorschot voor de aan te schaffen materialen, terwijl hij nooit enig bewijs heeft ontvangen van de door [geïntimeerde] aangekochte materialen en betwist dat [geïntimeerde] deze bedragen aan materialen heeft uitgegeven. [appellant] vordert dan ook teruggave van het door hem betaalde voorschot voor aan te schaffen materialen. Het hof overweegt dat bij het door [appellant] op 20 januari 2016 betaalde bedrag van € 4.000,- de omschrijving ‘voorschot materialen’ vermeld stond. [appellant] heeft voorts gewezen op de transcriptie van het gesprek op 16 juli 2018, waarin [geïntimeerde] aangeeft dat hij ‘allemaal bonnen’ heeft van bepaalde materialen en dat hij het allemaal heeft bijgehouden. [geïntimeerde] heeft daar enkel tegenin gebracht dat van hem na verloop van zes jaar niet meer verlangd mag worden dat hij de opgevoerde kosten nog met bonnen verantwoordt en dat deze werkwijze in het verleden ook zonder bezwaren door [appellant] is geaccepteerd. Het hof verwerpt dit verweer. [geïntimeerde] betwist op zichzelf niet dat het bedrag van € 4.000,- als voorschot moet worden aangemerkt. Dat betekent dat [appellant] recht heeft op terugbetaling van het gedeelte van het voorschot dat niet voor de aanschaf van materialen is aangewend. [geïntimeerde] heeft niet aangetoond dat en, zo ja, welk gedeelte van het betaalde voorschot daadwerkelijk aan materialen is besteed, zodat [appellant] gerechtigd is het volledige bedrag terug te vorderen. Bij gebrek aan (concreet) bewijsaanbod, wordt aan nadere bewijsvoering op dit punt niet toegekomen. Grief 3 slaagt. 5.6 Grief 4 is aangevoerd voor het geval het hof van oordeel is dat geen sprake is van een vaste prijsafspraak en dat [appellant] daarom op grond van artikel 7:752 BW een redelijke prijs verschuldigd is voor de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden. Indien [appellant] slaagt in zijn bewijslevering, behoeft grief 4 geen bespreking. Het hof houdt de inhoudelijke beoordeling van deze grief derhalve aan. Dit geldt eveneens voor de grieven 9 en 10, die betrekking hebben op de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten. 5.7 Grief 5 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de stallingskosten van de boot voor rekening van [appellant] komen.

Het hof: 6.1 laat [appellant] toe tot bewijs van zijn stelling dat partijen een vaste prijsafspraak hebben gemaakt voor € 18.000,- (exclusief btw) voor de overeengekomen werkzaamheden aan de boot; 6.2 bepaalt dat, indien [appellant] getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. I.A. van der Burg, daartoe tot raadsheer commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en uur; 6.3 verwijst de zaak naar de rol van 18 juni 2024 voor opgave door de advocaat van [appellant] van de verhinderdata van de voor te brengen getuigen en van partijen en hun advocaten in de periode van juli tot en met november 2024; 6.4 houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. R.L. de Graaff, I.A. van der Burg en F.J. van de Poel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2024.

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.315.812/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : 9544205 / CV EXPL 21-16365 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 juni 2024 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats 1] , appellant, advocaat: mr. J.G. Uijttenhove-Kuitert te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats 2] , geïntimeerde, advocaat: mr. C.H.J.M. Abeln te Amsterdam. Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. 1De zaak in het kort [appellant] en [geïntimeerde] zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] werkzaamheden zou uitvoeren aan de boot van [appellant] . [geïntimeerde] heeft die werkzaamheden gedeeltelijk uitgevoerd. [appellant] vordert een deel van het door hem betaalde bedrag terug omdat partijen volgens hem een vaste prijs hebben afgesproken voor alle overeengekomen werkzaamheden en die werkzaamheden slechts gedeeltelijk zijn uitgevoerd. [geïntimeerde] betwist dat partijen een vaste prijs hebben afgesproken. [appellant] wordt toegelaten tot bewijs van de vaste prijsafspraak.

[appellant] is bij dagvaarding van 12 augustus 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 13 mei 2022 van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde (hierna: het bestreden vonnis). Op 6 december 2022 heeft een mondelinge behandeling na aanbrengen plaatsgehad. [appellant] heeft bij die gelegenheid nadere producties in het geding gebracht. Na afloop van de mondelinge behandeling is de zaak verwezen naar de rol voor voortprocederen. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord. Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 2 april 2024 doen toelichten, [appellant] door mr. Uijttenhove-Kuitert voornoemd, aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd, en [geïntimeerde] door mr. Abeln voornoemd. Na de mondelinge behandeling is de zaak enige tijd aangehouden voor overleg tussen partijen over een minnelijke regeling. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad: - [geïntimeerde] als gevolg van de gedeeltelijke ontbinding zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen vijf dagen na betekening van het te wijzen arrest aan [appellant] te betalen: a. ter zake van het teveel betaalde bedrag aan [geïntimeerde] betreffende de vaste vergoeding voor de werkzaamheden van € 16.577,- althans, dat het hof, voor zover het van oordeel is dat partijen geen vaste prijs zijn overeengekomen, een onafhankelijke deskundige zal benoemen om een redelijke prijs voor de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden vast te stellen en [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van het teveel betaalde bedrag, vast te stellen op basis van de door de deskundige vastgestelde redelijke prijs; b. € 4.000,- ter zake van het door [appellant] betaalde voorschot voor de aanschaf van materialen, eventueel verminderd met een bedrag aan materialen waarvan [geïntimeerde] door middel van bonnen kan aantonen dat hij deze materialen daadwerkelijk heeft ingekocht; c. € 1.140,- ter zake van de door [appellant] betaalde factuur van [naam] ; d. € 1.205,10 aan buitengerechtelijke incassokosten; e. de wettelijke rente over alle gevorderde bedragen vanaf het moment dat [geïntimeerde] in verzuim verkeert, (het hof begrijpt: althans) vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg, tot aan de dag der algehele voldoening; f. althans zodanige bedragen en/of beslissingen als het hof in goede justitie redelijk acht; - [geïntimeerde] zal veroordelen: a. tot afgifte en teruggave van de boot en de daarbij behorende onderdelen, waaronder maar niet uitsluitend de onderdelen zoals opgenomen in randnummers 82 en 83 van de memorie van grieven, zulks binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen arrest, op straffe van een dwangsom van € 2.500,- per dag of dagdeel dat [geïntimeerde] hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 100.000,- of een zodanig bedrag dat het hof in goede justitie redelijk acht; b. voor zover het hof van oordeel is dat de boot niet door of op initiatief van [geïntimeerde] bij [naam] is gebracht: tot teruggave van alle onderdelen die niet in de boot aanwezig blijken te zijn, hetgeen door [appellant] definitief kan worden vastgesteld na het ophalen van de boot bij [naam] , binnen twee weken na een dergelijk verzoek hiertoe door [appellant] , zulks op straffe van een dwangsom van € 2.500,- per dag of dagdeel dat [geïntimeerde] hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 100.000,- of een ander bedrag dat het hof in goede justitie redelijk acht; - [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente. Ter zitting in hoger beroep heeft [appellant] zijn eis verminderd, in dier voege dat hij de hierboven sub c vermelde vordering, strekkende tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 1.140,- ter zake van de door [appellant] betaalde factuur van [naam] , heeft ingetrokken. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De kantonrechter heeft in de randnummers 1.2 t/m 1.15 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten komen de feiten neer op het volgende. 3.1 [appellant] is eigenaar van een boot, genaamd [X] (hierna: de boot). 3.2 [geïntimeerde] is eigenaar van een eenmanszaak, genaamd KSE Special Projects. Deze eenmanszaak houdt zich onder meer bezig met bouw van sport- en recreatievaartuigen en met scheeps- en interieurbouw. 3.3 [appellant] en [geïntimeerde] zijn in september 2015 overeengekomen dat [geïntimeerde] werkzaamheden aan de boot zou verrichten. 3.4 [appellant] heeft op 20 januari 2016 € 4.000,- en € 4.840,- overgemaakt naar de bankrekening van KSE Special Projects. Bij de overboekingen staat als omschrijving ‘voorschot materialen’ respectievelijk ‘factuur 2016001’ vermeld. 3.5 Op 20 februari 2016 heeft [appellant] € 4.840,- overgemaakt naar de bankrekening van KSE Special Projects. Bij deze overboeking staat als omschrijving ‘factuur 2016003’ vermeld. [geïntimeerde] heeft op 18 maart 2016 een factuur met factuurnummer 2016006 aan [appellant] gestuurd voor een bedrag van € 2.000,- (exclusief btw). [appellant] heeft deze factuur niet betaald. 3.6 Bij e-mail van 21 maart 2016 heeft [appellant] , voor zover van belang, het volgende bericht aan [geïntimeerde] : “(…) Volgens mij is de afspraak niet dat er maandelijks gefactureerd wordt maar op basis van voortgang. Globaal was de afspraak: 4000 voorschot materialen 1500 diverse externen tijdens bouw (jongens?) 1500 leegmaken 2w 4000 ruwbouw 3w 4000 afbouw grof 3w 4000 afbouw detail 3w 3000 schilderen, lakken, overig, motor, te water 2w De genoemde weken waren volgens best case maar dat moet herzien, wat verwacht je verder qua doorlooptijden en opleverstadia? Volgens mij loopt de bouw nog niet op het schema om aan de volgende betaling toe te zijn, hoe zie jij dat? Ik loop ruimschoots voor, niet achter qua betalingen… (…) Zie graag een nieuw overzicht qua data (oplevering en voorschoten) tegemoet, (…)” 3.7 In juli 2016 heeft KSE Special Projects via Rederij Nassau van [appellant] een bedrag van € 9.075,- ontvangen voor een factuur met nummer 2016014. 3.8 Bij brief van 7 september 2018 aan [geïntimeerde] heeft [appellant] verwezen naar zijn e-mail van 21 maart 2016. In deze brief heeft [appellant] verder geschreven dat hij geen reactie heeft ontvangen op zijn e-mail en dat zelfs de eerste fase nog niet is afgerond. Verder heeft [appellant] nogmaals om een overzicht van de nog uit te voeren werkzaamheden aan de boot verzocht, waarin is opgenomen binnen welke termijnen de werkzaamheden afgerond zullen worden. 3.9 Bij e-mail van 16 september 2018 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] bericht dat hij zich zal buigen over de door [appellant] gestelde vragen en dat hij zijn boekhouder zal moeten raadplegen over diverse betalingen. 3.10 De gemachtigde van [appellant] heeft op 23 juli 2019 een brief gestuurd aan [geïntimeerde] , waarin opnieuw wordt verzocht om een overzicht van de nog uit te voeren werkzaamheden aan de boot en een planning van die werkzaamheden. 3.11 Bij e-mail van 22 september 2019 heeft [geïntimeerde] het volgende aan de gemachtigde van [appellant] geschreven: “(…) De cornette ligt al bijna 4 jaar niet meer bij mij [appellant] heeft de boot naar een andere opdracht gever gebracht. Ik begreep dat de elektra draden er al in zitten. De motoren zijn na gekeken en div werkzaam heden zijn verricht. Ik sta hier dus compleet buiten. Ik weet niets van zijn onderhandelingen daar en of enige prijs afspraken. Over het geld het volgende. Kom eerst eens met facturen en betalingen voordat er hoog van de toren geblazen word. (…)” 3.12 [appellant] heeft op 27 oktober 2020 een bedrag van € 1.140,- aan stallingskosten betaald aan [naam] (hierna: [naam] ) voor de stalling van de boot. 3.13 Bij brief van 19 februari 2021 heeft de gemachtigde van [appellant] [geïntimeerde] geschreven dat hij in gebreke is met het afbouwen van de boot en dat hij nog éénmaal de mogelijkheid krijgt om de boot af te bouwen. In de brief staat ook dat de boot op dat moment bij [naam] is, omdat [geïntimeerde] de boot daar ter reparatie zou hebben heengebracht. [geïntimeerde] is gesommeerd om de boot binnen zeven dagen op te halen bij [naam] en binnen zestig dagen af te bouwen. 3.14 De boot ligt op dit moment nog bij [naam] . 4Eerste aanleg 4.1 [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. voor recht te verklaren dat er sprake is van non-conformiteit en dat [geïntimeerde] in verzuim is vanaf 1 april 2021, dan wel vanaf de dag der dagvaarding; II. de overeenkomst gedeeltelijk te ontbinden en [geïntimeerde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen: a) het door [appellant] teveel betaalde bedrag aan [geïntimeerde] ad € 20.955,-; b) de stallingskosten ad € 1.140,-; c) de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.205,10; en d) de wettelijke rente over alle gevorderde bedragen; III. [geïntimeerde] te veroordelen tot afgifte en teruggave van de boot en de daarbij behorende onderdelen, binnen twee weken na betekening van het vonnis, op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag dat [geïntimeerde] hiermee in gebreke blijft, met een maximale hoogte van € 12.000,-; IV. [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten; V. [geïntimeerde] te veroordelen in de nakosten en de wettelijke rente over deze kosten. 4.2 [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis overwogen dat het de bedoeling was dat [geïntimeerde] de boot zou slopen en afbouwen voor [appellant] , en dat dit niet is gebeurd. [geïntimeerde] is daarmee tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. De tekortkoming rechtvaardigt gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst. Omdat hetgeen door partijen gepresteerd is, in stand blijft, blijft [appellant] verplicht om voor de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden te betalen. [appellant] stelt dat [geïntimeerde] tot nu toe ongeveer 10% van de overeengekomen werkzaamheden heeft verricht en dat partijen een vaste prijs voor de opdracht van € 18.000,- (exclusief btw) hebben afgesproken, zodat hij slechts € 1.800,- verschuldigd is aan [geïntimeerde] en [geïntimeerde] het restant van het door hem betaalde bedrag moet terugbetalen. De kantonrechter verwerpt dit betoog en overweegt dat [appellant] zijn stelling dat partijen een vaste prijsafspraak zouden zijn overeengekomen, in het licht van de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] , onvoldoende heeft onderbouwd. Bij gebrek aan duidelijkheid over de overeengekomen prijs is [appellant] op grond van artikel 7:752 van het Burgerlijk Wetboek (BW) verplicht om aan [geïntimeerde] een redelijke prijs te betalen voor de verrichte werkzaamheden.

5.1 Tegen het bestreden vonnis komt [appellant] in hoger beroep op met tien genummerde grieven (waarvan 7 en 8 samenvallen). De grieven 1 en 2, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de door [appellant] gestelde vaste prijsafspraak niet is komen vast te staan, zodat het bedrag dat [appellant] voor de verrichte werkzaamheden aan [geïntimeerde] moet betalen daarop niet kan worden gegrond. [appellant] voert aan dat partijen wel degelijk een vaste prijs zijn overeengekomen, zodat hij niet verplicht is een redelijke prijs te betalen als bedoeld in artikel 7:752 BW. 5.2 Bij de behandeling van deze grieven stelt het hof voorop dat de bewijslast van de stelling dat een vaste prijs is overeengekomen, in beginsel op de opdrachtgever rust, derhalve op [appellant] . [appellant] stelt dat de vaste prijsafspraak ten eerste blijkt uit de e-mail van [appellant] aan [geïntimeerde] van 21 maart 2016. Aangezien [geïntimeerde] geen reactie heeft gegeven op de e-mail, mocht [appellant] erop vertrouwen dat [geïntimeerde] het eens was met de inhoud van deze schriftelijke bevestiging, aldus [appellant] . Het hof verwerpt dit betoog. Uit hetgeen hiervoor in 3.4 en 3.5 is overwogen, blijkt dat [appellant] op 20 januari 2016 naar aanleiding van een eerste factuur € 4.000,- en € 4.840,- heeft overgemaakt aan KSE Special Projects, en op 20 februari 2016 wederom € 4.840,- heeft overgemaakt naar aanleiding van een nieuwe factuur. Op 18 maart 2016 heeft [geïntimeerde] [appellant] een factuur gestuurd voor een bedrag van € 2.000,- (exclusief btw), welke factuur [appellant] onbetaald heeft gelaten. Kennelijk naar aanleiding van laatstgenoemde factuur heeft [appellant] [geïntimeerde] vervolgens per e-mail van 21 maart 2016 (zie 3.6) herinnerd aan de afspraak zoals die volgens [appellant] gold, namelijk dat er niet maandelijks zou worden gefactureerd, maar op basis van voortgang. Het feit dat [geïntimeerde] voorafgaand aan deze e-mail maandelijks factureerde, vormt naar het oordeel van het hof echter juist een aanwijzing dat [geïntimeerde] van andere betalingsafspraken uitging dan [appellant] . Bovendien staat in de betreffende e-mail niet, althans niet (voldoende) duidelijk, dat partijen een vaste prijsafspraak zouden hebben gemaakt. In de e-mail staat als ‘globale’ afspraak een rijtje met bedragen voor bepaalde werkzaamheden waarbij tevens een tijdsinschatting is gegeven van het aantal weken dat daarvoor benodigd zal zijn. Daaronder heeft [appellant] toegevoegd dat de genoemde weken een ‘best case’ scenario waren dat moet worden herzien, en vraagt hij [geïntimeerde] wat hij verwacht qua doorlooptijden en opleverstadia. Naar het oordeel van het hof is bij de uitleg van deze e-mail van belang dat [appellant] de afspraak zelf als ‘globaal’ aanduidt en dat hij de daarin genoemde bedragen koppelt aan een schatting van de doorlooptijd die ook volgens [appellant] niet meer reëel is. Tegen deze achtergrond, en gelet op het ontbreken van een ondubbelzinnige verwijzing naar een vaste prijsafspraak, onderbouwt de tekst van de e-mail van 21 maart 2016 de vaste prijsafspraak onvoldoende. Ten slotte acht het hof van belang dat [geïntimeerde] de juistheid van deze afspraken niet heeft bevestigd. Anders dan [appellant] stelt, kan uit het enkele uitblijven van een reactie kan niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] met de weergave van de afspraken door [appellant] heeft ingestemd. 5.3 Ter onderbouwing van de vaste prijsafspraak verwijst [appellant] voorts naar een door hem overgelegde transcriptie van een gesprek met [geïntimeerde] op 17 juli 2018, mitsdien bijna drie jaar na het sluiten van de overeenkomst. [appellant] acht van belang dat [geïntimeerde] in dit gesprek erkent dat er een afspraak is waar hij zich aan wil houden en dat [appellant] aangeeft dat ze ‘18 voor de afbouw’ hadden gezegd. Ook dit betoog faalt. Het enkele feit dat [geïntimeerde] naar een afspraak verwijst, is onvoldoende om de door [appellant] gestelde vaste prijsafspraak te onderbouwen, nu [geïntimeerde] zelf verder niet aangeeft wat deze afspraak inhoudt. Ten aanzien van de verwijzing van [appellant] naar de afspraak van ‘18 voor de afbouw’ geldt dat [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betwist dat het genoemde bedrag van € 18.000,- betrekking had op alle overeengekomen werkzaamheden. Volgens [geïntimeerde] zou hij per uur worden betaald en heeft hij ook dienovereenkomstig gefactureerd. Alleen voor de overige werkzaamheden, die zouden worden uitgevoerd na de sloop en de basiswerkzaamheden, had [geïntimeerde] bij benadering en onder voorbehoud van een uitgewerkt bestek met detailbeschrijving een prijs van € 18.000,- exclusief btw en materialen aan [appellant] gecommuniceerd, aldus [geïntimeerde] . In het licht van deze betwisting door [geïntimeerde] is de verwijzing naar de opmerking dat partijen ‘18 voor de afbouw’ hadden gezegd eveneens onvoldoende om aan te nemen dat partijen voor alle overeengekomen werkzaamheden een vaste prijsafspraak hebben gemaakt. 5.4 Naar het oordeel van het hof staat nog onvoldoende vast dat partijen een vaste prijsafspraak hebben gemaakt. Nu [appellant] bewijs van deze stelling heeft aangeboden, zal hij tot het leveren van (nader) bewijs worden toegelaten, op de wijze zoals in het dictum vermeld. 5.5 Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in r.o. 3.12 dat niet kan worden vastgesteld dat het door [geïntimeerde] gefactureerde bedrag, dat is gebaseerd op zijn uurloon vermenigvuldigd met het aantal door hem gewerkte uren, niet redelijk zou zijn, zodat er geen grond is voor terugbetaling van een bedrag door [geïntimeerde] aan [appellant] . [appellant] voert aan dat een deel van het door hem betaalde bedrag ziet op een voorschot voor de aan te schaffen materialen, terwijl hij nooit enig bewijs heeft ontvangen van de door [geïntimeerde] aangekochte materialen en betwist dat [geïntimeerde] deze bedragen aan materialen heeft uitgegeven. [appellant] vordert dan ook teruggave van het door hem betaalde voorschot voor aan te schaffen materialen. Het hof overweegt dat bij het door [appellant] op 20 januari 2016 betaalde bedrag van € 4.000,- de omschrijving ‘voorschot materialen’ vermeld stond. [appellant] heeft voorts gewezen op de transcriptie van het gesprek op 16 juli 2018, waarin [geïntimeerde] aangeeft dat hij ‘allemaal bonnen’ heeft van bepaalde materialen en dat hij het allemaal heeft bijgehouden. [geïntimeerde] heeft daar enkel tegenin gebracht dat van hem na verloop van zes jaar niet meer verlangd mag worden dat hij de opgevoerde kosten nog met bonnen verantwoordt en dat deze werkwijze in het verleden ook zonder bezwaren door [appellant] is geaccepteerd. Het hof verwerpt dit verweer. [geïntimeerde] betwist op zichzelf niet dat het bedrag van € 4.000,- als voorschot moet worden aangemerkt. Dat betekent dat [appellant] recht heeft op terugbetaling van het gedeelte van het voorschot dat niet voor de aanschaf van materialen is aangewend. [geïntimeerde] heeft niet aangetoond dat en, zo ja, welk gedeelte van het betaalde voorschot daadwerkelijk aan materialen is besteed, zodat [appellant] gerechtigd is het volledige bedrag terug te vorderen. Bij gebrek aan (concreet) bewijsaanbod, wordt aan nadere bewijsvoering op dit punt niet toegekomen. Grief 3 slaagt. 5.6 Grief 4 is aangevoerd voor het geval het hof van oordeel is dat geen sprake is van een vaste prijsafspraak en dat [appellant] daarom op grond van artikel 7:752 BW een redelijke prijs verschuldigd is voor de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden. Indien [appellant] slaagt in zijn bewijslevering, behoeft grief 4 geen bespreking. Het hof houdt de inhoudelijke beoordeling van deze grief derhalve aan. Dit geldt eveneens voor de grieven 9 en 10, die betrekking hebben op de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten. 5.7 Grief 5 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de stallingskosten van de boot voor rekening van [appellant] komen.

Het hof: 6.1 laat [appellant] toe tot bewijs van zijn stelling dat partijen een vaste prijsafspraak hebben gemaakt voor € 18.000,- (exclusief btw) voor de overeengekomen werkzaamheden aan de boot; 6.2 bepaalt dat, indien [appellant] getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. I.A. van der Burg, daartoe tot raadsheer commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en uur; 6.3 verwijst de zaak naar de rol van 18 juni 2024 voor opgave door de advocaat van [appellant] van de verhinderdata van de voor te brengen getuigen en van partijen en hun advocaten in de periode van juli tot en met november 2024; 6.4 houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. R.L. de Graaff, I.A. van der Burg en F.J. van de Poel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2024.