ECLI:NL:GHAMS:2024:1382

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.313.528/01 zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland : 9231029 \ CV EXPL 21-1911 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 mei 2024 in de zaak van [appellant], wonende te [plaats], gemeente [plaats 2], appellant tevens incidenteel geïntimeerde, advocaat: mr. E. Weijer te Utrecht, tegen FACILITY CLIMATE B.V., gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad, geïntimeerde tevens incidenteel appellante, advocaat: mr. M.L.E. Hol te 's-Hertogenbosch. Partijen worden hierna [appellant] en Facility Climate genoemd. 1De zaak in het kort In deze zaak komt het hof (grotendeels) tot een andere bewijswaardering dan de kantonrechter. Het hof acht niet bewezen dat partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd hebben gesloten en een nettoloon van € 1900,- per maand zijn overeengekomen. Net als de kantonrechter, acht het hof evenmin bewezen dat de werkgever de werknemer een voorschot heeft verstrekt van € 1.500,- netto.

[appellant] is bij dagvaarding van 14 juni 2022 tevens houdende incident ex artikel 351 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in hoger beroep gekomen van een vonnis van 9 juni 2022 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland locatie Zaanstad (hierna: de kantonrechter), onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Facility Climate als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie (hierna: het bestreden vonnis). Bij tussenarrest van 9 augustus 2022 heeft het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen gelast. Deze mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 oktober 2022. Een minnelijke regeling is niet tot stand gekomen. Bij tussenarrest van 18 april 2023 heeft het hof - na verweer van Facility Climate - in het incident ex artikel 351 Rv de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis geschorst totdat het hof in de hoofdzaak eindarrest heeft gewezen, onder de voorwaarde dat [appellant] de gelden die hij zal ontvangen uit hoofde van de Ziektewetuitkering op zijn kosten in depot stort bij een notaris totdat uitspraak in hoger beroep is gedaan. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met productie 17; - akte van depot [appellant], waarbij als productie 18 een USB-stick ter griffie is gedeponeerd; - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel; - memorie van antwoord in incidenteel appel; - akte Facility Climate, strekkende tot een verzoek om een mondelinge behandeling. Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 17 april 2024 - beiden aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd - laten toelichten, [appellant] door mr. Weijer voornoemd en Facility Climate door mr. Hol voornoemd. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellant] heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: het bestreden vonnis zal vernietigen, voor zover daarin beslissingen ten nadele van [appellant] zijn genomen; de vorderingen van Facility Climate alsnog zal afwijzen en die van [appellant] alsnog zal toewijzen; Facility Climate zal veroordelen om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan aan hem terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente; Facility Climate zal veroordelen in de kosten van beide instanties met nakosten en rente. Facility Climate heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging (het hof begrijpt voor zover daarin beslissingen in haar voordeel zijn genomen) met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de proceskosten met rente. In incidenteel appel heeft Facility Climate geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, voor zover daarin beslissingen ten nadele van Facility Climate zijn genomen, zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - de vorderingen van Facility Climate alsnog zal toewijzen, met voordeling van [appellant] in de proceskosten met rente. [appellant] heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot bekrachtiging, met veroordeling van Facility Climate in de proceskosten. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis (en in het mondelinge tussenvonnis van 7 oktober 2021) geen feiten opgenomen. Het hof gaat uit van de volgende feiten, die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan. 3.1. [appellant] is op 15 februari 2020 bij Facility Climate in dienst getreden in de functie van service/onderhoudsmonteur op basis van een arbeidsovereenkomst voor 40 uur per week. 3.2. In de op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf (hierna: de cao), die van 31 december 2019 tot 1 oktober 2021 algemeen verbindend is verklaard, is onder meer het volgende bepaald: Artikel 11 lid 2: Als de werkgever salaris betaalt, stuurt hij de werknemer een loonstrook. Artikel 12 lid 1: Standaard is een arbeidsovereenkomst voor ‘onbepaalde tijd’. Artikel 13 lid 1: Anders dan in artikel 12.1 is geregeld, kan een arbeidsovereenkomst alleen maar tijdelijk zijn als dat schriftelijk is afgesproken. Deze arbeidsovereenkomst voor ‘bepaalde tijd’ kan voor een bepaalde periode of voor een bepaalde taak zijn. 3.3. Bij e-mail van 13 maart 2020 heeft [Naam], projectleider bij Facility Climate (hierna: [Naam]), [appellant] een loonadministratieformulier toegezonden, met het verzoek dat ingevuld te retourneren. 3.4. Op 18 maart 2020 heeft [Naam] het door [appellant] ingeleverde formulier samen met een kopie van de ID-kaart van [appellant] per e-mail naar SHJ Controlling, Advies & Administraties gezonden, die de loonadministratie van Facility Climate verzorgt (hierna: SHJ). 3.5. Op het formulier is met de hand geschreven de naam van [appellant] vermeld en per werkdag het aantal uren (8) ingevuld. Met de computer is aangekruist dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en is € 3.200,- vermeld bij het brutoloon. 3.6. In het op basis van de melding van de zijde van Facility Climate door [appellant] ontvangen verzekeringsbericht van het UWV wordt bij contractvorm ‘schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, geen oproepovereenkomst’ vermeld. 3.7. Over de maanden februari 2020 tot en met juni 2020 heeft [appellant] steeds € 1.900,- netto betaald gekregen met als omschrijving ‘[appellant], voorschot loon (…)’. 3.8. Bij WhatsAppbericht van 21 juni 2020 heeft [appellant] [Naam 2], algemeen directeur van Facility Climate (hierna: [Naam 2]), het volgende geschreven:‘[Naam 2] ([Naam 2] - hof) goedemorgen, weet jij al wanneer ik de rest van mijn salaris kan krijgen en waneer ik mijn volledige salaris krijg? Ben momenteel in de knoop aan t raken met mijn vaste lasten (…)’. 3.9. [appellant] heeft [Naam 2] per WhatsAppbericht van 23 juni 2020 gevraagd om een loonstrook toe te sturen (die hij tot dan toe niet had ontvangen). 3.10. Bij WhatsAppbericht van 30 juni 2020 heeft [appellant] [Naam 2] geschreven:“(…), ik heb vandaag weer maar €1900,- overgemaakt gekregen. Ik kom nu 4x €550,=(€2200,-) tekort en heb nog niks van mijn loonstroken gehoord! (…)” 3.11. Bij e-mail van 1 juli 2020, heeft [naam 3] (hierna: [naam 3]), de partner van [appellant] Facility Climate verzocht om een kopie van de arbeidsovereenkomst toe te sturen. 3.12. [appellant] heeft zich op 1 juli 2020 ziekgemeld bij Facility Climate. 3.13. Op 2 juli 2020 heeft Facility Climate [appellant] een alleen door Facility Climate getekend contract voor bepaalde tijd (tot 15 augustus 2020) toegezonden waarin een salaris van € 1.900,- netto is genoemd. 3.14. [appellant] heeft daar op 3 juli 2020 telefonisch bezwaar tegen gemaakt bij Facility Climate. 3.15. Bij e-mail van 3 juli 2020 heeft SHJ [appellant] loonspecificaties over februari tot en met juni 2020 toegezonden. Op deze loonspecificaties is bij ‘uit dienst’ ‘15-08-2020’ vermeld en bij ‘AO onb. tijd’ ‘Ja’. 3.16. Bij brief van 21 juli 2020 heeft de (toenmalige) gemachtigde van [appellant] Facility Climate geschreven dat partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hebben gesloten met een brutoloon van € 3.200,-. Facility Climate is verzocht de bedrijfsarts in te schakelen en gesommeerd het achterstallige loon te betalen. 3.17. Bij e-mail van 10 augustus 2020 heeft [Naam 2] de gemachtigde van [appellant] geschreven dat een arbeidsovereenkomst voor een half jaar was overeengekomen die op 15 augustus 2020 eindigt en dat [appellant] op 15 februari een contant bedrag van € 1500,- heeft ontvangen als voorschot/lening, waar een getuige van is. In deze e-mail is ook een overzicht gegeven van de per bank aan [appellant] gedane betalingen. 3.18. [appellant] heeft op 10 september 2020 een kortgedingdagvaarding uitgebracht. Hij vorderde onder meer door een bedrijfsarts te worden onderzocht, toegelaten te worden tot de overeengekomen werkzaamheden zodra hij in staat is te re-integreren, veroordeling van Facility Climate tot betaling van achterstallig loon, doorbetaling van loon vanaf 1 september 2020 en veroordeling van Facility Climate om correcte salarisspecificaties te verstrekken. 3.19. De vordering is - na verzet tegen een toewijzend verstekvonnis - bij kortgedingvonnis van 19 januari 2021 - bijna geheel - toegewezen door de kantonrechter. 3.20. [appellant] is in ieder geval twee jaar arbeidsongeschikt gebleven. In die twee jaar zijn er - na het kortgedingvonnis - re-integratieinspanningen verricht door partijen. Een door [appellant] aangevraagde WIA-uitkering is afgewezen. 3.21. Na het bestreden vonnis heeft [appellant] achtereenvolgens een ZW-uitkering, een WW-uitkering en een bijstandsuitkering ontvangen. Die laatste uitkering ontvangt [appellant] - die thans weer arbeidsgeschikt is - nog steeds. Hij is bezig in overleg met de gemeente een eigen bedrijf op te zetten. 3.22. [appellant] heeft in vervolg op het incidentele tussenarrest van 18 april 2023 € 6.000,- bij de notaris in depot gestort. 4Eerste aanleg 4.1. Facility Climate heeft in eerste aanleg gevorderd dat de kantonrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis bepaalt dat het dienstverband tussen Facility Climate en [appellant] op 15 augustus 2020 van rechtswege is geëindigd, dat [appellant] wordt veroordeeld tot terugbetaling aan Facility Climate van het vanaf 16 februari 2020 tot en met het vonnis in de bodemprocedure te wijzen vonnis vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 februari 2020, dat [appellant] wordt veroordeeld tot terugbetaling van de wettelijke verhoging van 25%, de wettelijke rente van 16 februari tot en met 31 december 2020, de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten, een en ander met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van onderhavige procedure met rente. 4.2. [appellant] heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van Facility Climate.

5.1. In principaal appel komt [appellant] met dertien grieven op tegen - samengevat - de beslissing van de kantonrechter dat partijen (i) een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zijn overeengekomen en (ii) een nettoloon van € 1.900,- per maand. Facility Climate heeft de grieven bestreden en in incidenteel appel twee grieven aangevoerd tegen de beslissing van de kantonrechter dat (iii) geen bewijs is geleverd dat een voorschot van € 1.500,- aan [appellant] is betaald. [appellant] heeft op zijn beurt verweer gevoerd tegen de grieven in incidenteel appel. 5.2. Het hof stelt vast dat geen van partijen heeft gegriefd tegen de bewijslastverdeling en bewijsopdracht als opgenomen in het mondelinge tussenvonnis van 7 oktober 2021 van de kantonrechter. Als uitgangspunt geldt derhalve dat Facility Climate dient te bewijzen dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, dat partijen een loon van € 1.900,- netto per maand zijn overeengekomen en dat Facility Climate een voorschot van € 1.500,- aan [appellant] heeft betaald. 5.3. Met hun grieven, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, komen partijen op tegen - samengevat - de bewijswaardering door de kantonrechter op de zojuist genoemde onderwerpen i t/m iii. Die onderwerpen zullen hierna achtereenvolgens worden besproken. Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd 5.4. [appellant] voert met zijn grieven - kort gezegd - aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Facility Climate is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is gesloten. 5.5. Het hof stelt voorop dat het gehouden is de van 31 december 2019 tot 1 oktober 2021 algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de cao - waarvan de toepasselijkheid ter zitting door Facility Climate is erkend en waarvan niet ten nadele van de werknemer mag worden afgeweken - ambtshalve toe te passen. Uit artikel 12 lid 1 en 13 lid 1 van de cao blijkt dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd het uitgangspunt is en dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd schriftelijk moet zijn afgesproken. Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is dus alleen rechtsgeldig als deze schriftelijk is overeengekomen. 5.6. In het onderhavige geval is niet komen vast te staan dat partijen een schriftelijke - en daarmee rechtsgeldige - arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd hebben gesloten. De op 2 juli 2020 op aanhoudend verzoek van [appellant] toegezonden arbeidsovereenkomst is een overeenkomst voor bepaalde tijd, maar [appellant] heeft daar meteen tegen geprotesteerd, zich op het standpunt stellend dat hij bij aanvang van het dienstverband een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft getekend (maar niet heeft meegekregen). [appellant] heeft ook geweigerd de later toegezonden overeenkomst te ondertekenen. Nu deze arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd alleen door Facility Climate is ondertekend, is geen sprake van een ‘afgesproken’ arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 13 lid 1 van de cao. 5.7. Dit betekent dat de grieven slagen en dat de door [appellant] gevorderde verklaring voor recht dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd alsnog zal worden toegewezen (en de vordering van Facility Climate op dit punt zal worden afgewezen). Overeengekomen salaris 5.8. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter ten onrechte bewezen geacht dat partijen een salaris van € 1.900,- netto zijn overeengekomen. Het hof volgt [appellant] in zijn betoog. Daartoe is het volgende redengevend. 5.9. Zowel [Naam 2] als [Naam] hebben onder ede niet alleen verklaard dat uitgangspunt voor het loon € 1.900,- netto was, maar ook dat een loon zou worden betaald dat [appellant] bij zijn vorige werkgever kreeg (dat - zoals hierna wordt overwogen - € 3.232,- bruto bedroeg). Nog daargelaten dat de bewijskracht van de verklaring van [Naam 2] als DGA van Facility Climate als partijgetuige (Facility Climate heeft de bewijslast en het bewijsrisico) ex artikel 164 Rv beperkt is, overtuigen deze verklaringen niet voldoende. Hetzelfde geldt voor de verklaringen van [Naam 4] (servicemonteur bij Facility Climate, hierna: [Naam 4]) en [Naam 5] (financial controller bij SHJ, hierna: [Naam 5]). [Naam 4] heeft onder ede verklaard dat hij was afgehaakt toen het over salaris ging (maar nog wel te hebben gehoord dat het om € 1.900,- netto ging) en [Naam 5] heeft het in zijn verklaring onder ede enerzijds over € 1.900,- netto en anderzijds over - na omrekening - € 3.250,- bruto; dit laatste weet hij niet helemaal zeker. 5.10. Tegenover deze (dus onvoldoende overtuigende, want inconsistente) verklaringen staan de verklaringen onder ede van [appellant] zelf en zijn partner [naam 3]. [appellant] verklaart dat hij in zijn eerste week een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een brutosalaris van € 3.200,- heeft getekend (maar dat hij daarvan geen kopie heeft meegekregen) en dat hij een eerder door een ander bedrijf ‘Rudon’ aangeboden jaarcontract met eenzelfde salaris naar het gesprek had meegenomen en heeft laten zien. [naam 3] heeft verklaard dat [appellant] nooit een lager loon dan bij zijn vorige werkgever zou hebben aanvaard omdat zijzelf minder ging werken in verband met de zorg voor hun zoon. 5.11. Facility Climate beroept zich ter onderbouwing van haar stelling verder op de eerdere schriftelijke verklaringen van [Naam 2], [Naam] en [Naam 4], maar die hebben - gelet op hun latere verklaringen onder ede - geen althans onvoldoende toegevoegde waarde. Ook aan de op 2 juli 2020 aan [appellant] toegezonden arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan geen bewijskracht worden ontleend. Die is nu juist door [appellant] betwist en niet door hem ondertekend. De arbeidsovereenkomst is bovendien pas maanden na aanvang van het dienstverband - toen [appellant] al ziek was - op herhaald aandringen van [appellant] aan hem toegezonden. Dat laatste geldt ook voor de salarisspecificaties waar Facility Climate zich op beroept, die verder overigens ook niet uitblinken in duidelijkheid omdat daar enerzijds op staat dat de arbeidsovereenkomst een overeenkomst voor onbepaalde tijd betreft en anderzijds dat deze duurt tot 15 augustus 2020. 5.12. In de verdere stukken valt naar het oordeel van het hof juist steun te vinden voor het standpunt van [appellant]. Uit de salarisspecificatie van Breijer Techniek blijkt dat [appellant] bij zijn vorige werkgever - zoals hiervoor al genoemd - een bruto loon van € 3.232,- bruto verdiende, terwijl vaststaat dat het vermelde nettosalaris van € 1.924,75 lager uitviel door een gelegd loonbeslag. In het door [appellant] overgelegde jaarcontract van Rudon, waarvan niet is weersproken dat [appellant] dit heeft meegenomen naar en getoond aan Facility Climate toen partijen over hun salaris spraken, wordt een salaris van € 3.000,- bruto per vier weken (vgl. € 3.250,- bruto per maand) genoemd. Op het loonadministratieformulier, dat op 18 maart 2020 (en dus wel aan het begin van het dienstverband) door [Naam] aan SHJ is toegezonden staat - daargelaten wie dat heeft ingevuld - € 3.200,- per maand als bruto maandsalaris vermeld. Bovendien duidt de door Facility Climate gekozen omschrijving ‘voorschot’ bij de betalingen van € 1.900,- netto per maand, die uit de bankafschriften van [appellant] blijkt, erop dat er meer dan dat zou worden betaald en valt uit de WhatsAppberichten van 21 en 30 juni 2020 van [appellant] aan [Naam 2] ook af te leiden dat [appellant] aanmerkelijk meer salaris zou krijgen dan de betaalde € 1.900,- netto.

vernietigt het bestreden vonnis in conventie en in reconventie gewezen en opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zijn overeengekomen; verklaart voor recht dat partijen een salaris van € 3.200,- bruto per maand zijn overeengekomen; veroordeelt Facility Climate tot betaling aan [appellant] van € 3.200,- bruto per maand vermeerderd met 8% vakantietoeslag over de periode van 15 februari 2020 tot 1 januari 2021, van € 2.880,- bruto vermeerderd met 8% vakantietoeslag over de periode van 1 januari 2021 tot 1 juli 2022, waarop in mindering strekt hetgeen Facility Climate reeds aan salaris en vakantietoeslag aan [appellant] heeft voldaan over de periode van 15 februari 2020 tot 1 juli 2022 en te vermeerderen met 25% wettelijke verhoging, te berekenen over het totale achterstallige brutosalaris, onder aftrek van de daarover reeds door Facility Climate betaalde wettelijke verhoging; veroordeelt Facility Climate tot betaling aan [appellant] van € 967,51 aan buitengerechtelijke incassokosten; veroordeelt Facility Climate tot betaling aan [appellant] van de wettelijke rente over het achterstallig brutosalaris, de te betalen vakantiebijslag en de wettelijke verhoging, telkens berekend vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag der voldoening; veroordeelt Facility Climate om [appellant] binnen 30 dagen na betekening van dit arrest correcte salarisspecificaties te verstrekken vanaf 15 februari 2020 tot 1 juli 2022 op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- bruto voor iedere dag dat Facility Climate hiermee in gebreke blijft tot een maximum van € 5.000,- bruto; veroordeelt Facility Climate in de kosten van het geding in beide instanties, tot op heden aan de zijde van [appellant] vastgesteld op: - € 2.400,- aan salaris voor de eerste aanleg (in conventie en reconventie); - € 468,03 aan verschotten en € 3.642,- aan salaris voor het principaal appel inclusief het incident;- € 1.214,- aan salaris voor het incidenteel appel; - € 178,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 92,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. H.T. van der Meer, A.S. Arnold en F.J. van de Poel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2024.

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.313.528/01 zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland : 9231029 \ CV EXPL 21-1911 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 mei 2024 in de zaak van [appellant], wonende te [plaats], gemeente [plaats 2], appellant tevens incidenteel geïntimeerde, advocaat: mr. E. Weijer te Utrecht, tegen FACILITY CLIMATE B.V., gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad, geïntimeerde tevens incidenteel appellante, advocaat: mr. M.L.E. Hol te 's-Hertogenbosch. Partijen worden hierna [appellant] en Facility Climate genoemd. 1De zaak in het kort In deze zaak komt het hof (grotendeels) tot een andere bewijswaardering dan de kantonrechter. Het hof acht niet bewezen dat partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd hebben gesloten en een nettoloon van € 1900,- per maand zijn overeengekomen. Net als de kantonrechter, acht het hof evenmin bewezen dat de werkgever de werknemer een voorschot heeft verstrekt van € 1.500,- netto.

[appellant] is bij dagvaarding van 14 juni 2022 tevens houdende incident ex artikel 351 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in hoger beroep gekomen van een vonnis van 9 juni 2022 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland locatie Zaanstad (hierna: de kantonrechter), onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Facility Climate als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie (hierna: het bestreden vonnis). Bij tussenarrest van 9 augustus 2022 heeft het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen gelast. Deze mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 oktober 2022. Een minnelijke regeling is niet tot stand gekomen. Bij tussenarrest van 18 april 2023 heeft het hof - na verweer van Facility Climate - in het incident ex artikel 351 Rv de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis geschorst totdat het hof in de hoofdzaak eindarrest heeft gewezen, onder de voorwaarde dat [appellant] de gelden die hij zal ontvangen uit hoofde van de Ziektewetuitkering op zijn kosten in depot stort bij een notaris totdat uitspraak in hoger beroep is gedaan. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met productie 17; - akte van depot [appellant], waarbij als productie 18 een USB-stick ter griffie is gedeponeerd; - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel; - memorie van antwoord in incidenteel appel; - akte Facility Climate, strekkende tot een verzoek om een mondelinge behandeling. Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 17 april 2024 - beiden aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd - laten toelichten, [appellant] door mr. Weijer voornoemd en Facility Climate door mr. Hol voornoemd. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellant] heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: het bestreden vonnis zal vernietigen, voor zover daarin beslissingen ten nadele van [appellant] zijn genomen; de vorderingen van Facility Climate alsnog zal afwijzen en die van [appellant] alsnog zal toewijzen; Facility Climate zal veroordelen om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan aan hem terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente; Facility Climate zal veroordelen in de kosten van beide instanties met nakosten en rente. Facility Climate heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging (het hof begrijpt voor zover daarin beslissingen in haar voordeel zijn genomen) met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de proceskosten met rente. In incidenteel appel heeft Facility Climate geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, voor zover daarin beslissingen ten nadele van Facility Climate zijn genomen, zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - de vorderingen van Facility Climate alsnog zal toewijzen, met voordeling van [appellant] in de proceskosten met rente. [appellant] heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot bekrachtiging, met veroordeling van Facility Climate in de proceskosten. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis (en in het mondelinge tussenvonnis van 7 oktober 2021) geen feiten opgenomen. Het hof gaat uit van de volgende feiten, die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan. 3.1. [appellant] is op 15 februari 2020 bij Facility Climate in dienst getreden in de functie van service/onderhoudsmonteur op basis van een arbeidsovereenkomst voor 40 uur per week. 3.2. In de op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf (hierna: de cao), die van 31 december 2019 tot 1 oktober 2021 algemeen verbindend is verklaard, is onder meer het volgende bepaald: Artikel 11 lid 2: Als de werkgever salaris betaalt, stuurt hij de werknemer een loonstrook. Artikel 12 lid 1: Standaard is een arbeidsovereenkomst voor ‘onbepaalde tijd’. Artikel 13 lid 1: Anders dan in artikel 12.1 is geregeld, kan een arbeidsovereenkomst alleen maar tijdelijk zijn als dat schriftelijk is afgesproken. Deze arbeidsovereenkomst voor ‘bepaalde tijd’ kan voor een bepaalde periode of voor een bepaalde taak zijn. 3.3. Bij e-mail van 13 maart 2020 heeft [Naam], projectleider bij Facility Climate (hierna: [Naam]), [appellant] een loonadministratieformulier toegezonden, met het verzoek dat ingevuld te retourneren. 3.4. Op 18 maart 2020 heeft [Naam] het door [appellant] ingeleverde formulier samen met een kopie van de ID-kaart van [appellant] per e-mail naar SHJ Controlling, Advies & Administraties gezonden, die de loonadministratie van Facility Climate verzorgt (hierna: SHJ). 3.5. Op het formulier is met de hand geschreven de naam van [appellant] vermeld en per werkdag het aantal uren (8) ingevuld. Met de computer is aangekruist dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en is € 3.200,- vermeld bij het brutoloon. 3.6. In het op basis van de melding van de zijde van Facility Climate door [appellant] ontvangen verzekeringsbericht van het UWV wordt bij contractvorm ‘schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, geen oproepovereenkomst’ vermeld. 3.7. Over de maanden februari 2020 tot en met juni 2020 heeft [appellant] steeds € 1.900,- netto betaald gekregen met als omschrijving ‘[appellant], voorschot loon (…)’. 3.8. Bij WhatsAppbericht van 21 juni 2020 heeft [appellant] [Naam 2], algemeen directeur van Facility Climate (hierna: [Naam 2]), het volgende geschreven:‘[Naam 2] ([Naam 2] - hof) goedemorgen, weet jij al wanneer ik de rest van mijn salaris kan krijgen en waneer ik mijn volledige salaris krijg? Ben momenteel in de knoop aan t raken met mijn vaste lasten (…)’. 3.9. [appellant] heeft [Naam 2] per WhatsAppbericht van 23 juni 2020 gevraagd om een loonstrook toe te sturen (die hij tot dan toe niet had ontvangen). 3.10. Bij WhatsAppbericht van 30 juni 2020 heeft [appellant] [Naam 2] geschreven:“(…), ik heb vandaag weer maar €1900,- overgemaakt gekregen. Ik kom nu 4x €550,=(€2200,-) tekort en heb nog niks van mijn loonstroken gehoord! (…)” 3.11. Bij e-mail van 1 juli 2020, heeft [naam 3] (hierna: [naam 3]), de partner van [appellant] Facility Climate verzocht om een kopie van de arbeidsovereenkomst toe te sturen. 3.12. [appellant] heeft zich op 1 juli 2020 ziekgemeld bij Facility Climate. 3.13. Op 2 juli 2020 heeft Facility Climate [appellant] een alleen door Facility Climate getekend contract voor bepaalde tijd (tot 15 augustus 2020) toegezonden waarin een salaris van € 1.900,- netto is genoemd. 3.14. [appellant] heeft daar op 3 juli 2020 telefonisch bezwaar tegen gemaakt bij Facility Climate. 3.15. Bij e-mail van 3 juli 2020 heeft SHJ [appellant] loonspecificaties over februari tot en met juni 2020 toegezonden. Op deze loonspecificaties is bij ‘uit dienst’ ‘15-08-2020’ vermeld en bij ‘AO onb. tijd’ ‘Ja’. 3.16. Bij brief van 21 juli 2020 heeft de (toenmalige) gemachtigde van [appellant] Facility Climate geschreven dat partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hebben gesloten met een brutoloon van € 3.200,-. Facility Climate is verzocht de bedrijfsarts in te schakelen en gesommeerd het achterstallige loon te betalen. 3.17. Bij e-mail van 10 augustus 2020 heeft [Naam 2] de gemachtigde van [appellant] geschreven dat een arbeidsovereenkomst voor een half jaar was overeengekomen die op 15 augustus 2020 eindigt en dat [appellant] op 15 februari een contant bedrag van € 1500,- heeft ontvangen als voorschot/lening, waar een getuige van is. In deze e-mail is ook een overzicht gegeven van de per bank aan [appellant] gedane betalingen. 3.18. [appellant] heeft op 10 september 2020 een kortgedingdagvaarding uitgebracht. Hij vorderde onder meer door een bedrijfsarts te worden onderzocht, toegelaten te worden tot de overeengekomen werkzaamheden zodra hij in staat is te re-integreren, veroordeling van Facility Climate tot betaling van achterstallig loon, doorbetaling van loon vanaf 1 september 2020 en veroordeling van Facility Climate om correcte salarisspecificaties te verstrekken. 3.19. De vordering is - na verzet tegen een toewijzend verstekvonnis - bij kortgedingvonnis van 19 januari 2021 - bijna geheel - toegewezen door de kantonrechter. 3.20. [appellant] is in ieder geval twee jaar arbeidsongeschikt gebleven. In die twee jaar zijn er - na het kortgedingvonnis - re-integratieinspanningen verricht door partijen. Een door [appellant] aangevraagde WIA-uitkering is afgewezen. 3.21. Na het bestreden vonnis heeft [appellant] achtereenvolgens een ZW-uitkering, een WW-uitkering en een bijstandsuitkering ontvangen. Die laatste uitkering ontvangt [appellant] - die thans weer arbeidsgeschikt is - nog steeds. Hij is bezig in overleg met de gemeente een eigen bedrijf op te zetten. 3.22. [appellant] heeft in vervolg op het incidentele tussenarrest van 18 april 2023 € 6.000,- bij de notaris in depot gestort. 4Eerste aanleg 4.1. Facility Climate heeft in eerste aanleg gevorderd dat de kantonrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis bepaalt dat het dienstverband tussen Facility Climate en [appellant] op 15 augustus 2020 van rechtswege is geëindigd, dat [appellant] wordt veroordeeld tot terugbetaling aan Facility Climate van het vanaf 16 februari 2020 tot en met het vonnis in de bodemprocedure te wijzen vonnis vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 februari 2020, dat [appellant] wordt veroordeeld tot terugbetaling van de wettelijke verhoging van 25%, de wettelijke rente van 16 februari tot en met 31 december 2020, de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten, een en ander met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van onderhavige procedure met rente. 4.2. [appellant] heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van Facility Climate.

5.1. In principaal appel komt [appellant] met dertien grieven op tegen - samengevat - de beslissing van de kantonrechter dat partijen (i) een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zijn overeengekomen en (ii) een nettoloon van € 1.900,- per maand. Facility Climate heeft de grieven bestreden en in incidenteel appel twee grieven aangevoerd tegen de beslissing van de kantonrechter dat (iii) geen bewijs is geleverd dat een voorschot van € 1.500,- aan [appellant] is betaald. [appellant] heeft op zijn beurt verweer gevoerd tegen de grieven in incidenteel appel. 5.2. Het hof stelt vast dat geen van partijen heeft gegriefd tegen de bewijslastverdeling en bewijsopdracht als opgenomen in het mondelinge tussenvonnis van 7 oktober 2021 van de kantonrechter. Als uitgangspunt geldt derhalve dat Facility Climate dient te bewijzen dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, dat partijen een loon van € 1.900,- netto per maand zijn overeengekomen en dat Facility Climate een voorschot van € 1.500,- aan [appellant] heeft betaald. 5.3. Met hun grieven, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, komen partijen op tegen - samengevat - de bewijswaardering door de kantonrechter op de zojuist genoemde onderwerpen i t/m iii. Die onderwerpen zullen hierna achtereenvolgens worden besproken. Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd 5.4. [appellant] voert met zijn grieven - kort gezegd - aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Facility Climate is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is gesloten. 5.5. Het hof stelt voorop dat het gehouden is de van 31 december 2019 tot 1 oktober 2021 algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de cao - waarvan de toepasselijkheid ter zitting door Facility Climate is erkend en waarvan niet ten nadele van de werknemer mag worden afgeweken - ambtshalve toe te passen. Uit artikel 12 lid 1 en 13 lid 1 van de cao blijkt dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd het uitgangspunt is en dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd schriftelijk moet zijn afgesproken. Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is dus alleen rechtsgeldig als deze schriftelijk is overeengekomen. 5.6. In het onderhavige geval is niet komen vast te staan dat partijen een schriftelijke - en daarmee rechtsgeldige - arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd hebben gesloten. De op 2 juli 2020 op aanhoudend verzoek van [appellant] toegezonden arbeidsovereenkomst is een overeenkomst voor bepaalde tijd, maar [appellant] heeft daar meteen tegen geprotesteerd, zich op het standpunt stellend dat hij bij aanvang van het dienstverband een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft getekend (maar niet heeft meegekregen). [appellant] heeft ook geweigerd de later toegezonden overeenkomst te ondertekenen. Nu deze arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd alleen door Facility Climate is ondertekend, is geen sprake van een ‘afgesproken’ arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 13 lid 1 van de cao. 5.7. Dit betekent dat de grieven slagen en dat de door [appellant] gevorderde verklaring voor recht dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd alsnog zal worden toegewezen (en de vordering van Facility Climate op dit punt zal worden afgewezen). Overeengekomen salaris 5.8. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter ten onrechte bewezen geacht dat partijen een salaris van € 1.900,- netto zijn overeengekomen. Het hof volgt [appellant] in zijn betoog. Daartoe is het volgende redengevend. 5.9. Zowel [Naam 2] als [Naam] hebben onder ede niet alleen verklaard dat uitgangspunt voor het loon € 1.900,- netto was, maar ook dat een loon zou worden betaald dat [appellant] bij zijn vorige werkgever kreeg (dat - zoals hierna wordt overwogen - € 3.232,- bruto bedroeg). Nog daargelaten dat de bewijskracht van de verklaring van [Naam 2] als DGA van Facility Climate als partijgetuige (Facility Climate heeft de bewijslast en het bewijsrisico) ex artikel 164 Rv beperkt is, overtuigen deze verklaringen niet voldoende. Hetzelfde geldt voor de verklaringen van [Naam 4] (servicemonteur bij Facility Climate, hierna: [Naam 4]) en [Naam 5] (financial controller bij SHJ, hierna: [Naam 5]). [Naam 4] heeft onder ede verklaard dat hij was afgehaakt toen het over salaris ging (maar nog wel te hebben gehoord dat het om € 1.900,- netto ging) en [Naam 5] heeft het in zijn verklaring onder ede enerzijds over € 1.900,- netto en anderzijds over - na omrekening - € 3.250,- bruto; dit laatste weet hij niet helemaal zeker. 5.10. Tegenover deze (dus onvoldoende overtuigende, want inconsistente) verklaringen staan de verklaringen onder ede van [appellant] zelf en zijn partner [naam 3]. [appellant] verklaart dat hij in zijn eerste week een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een brutosalaris van € 3.200,- heeft getekend (maar dat hij daarvan geen kopie heeft meegekregen) en dat hij een eerder door een ander bedrijf ‘Rudon’ aangeboden jaarcontract met eenzelfde salaris naar het gesprek had meegenomen en heeft laten zien. [naam 3] heeft verklaard dat [appellant] nooit een lager loon dan bij zijn vorige werkgever zou hebben aanvaard omdat zijzelf minder ging werken in verband met de zorg voor hun zoon. 5.11. Facility Climate beroept zich ter onderbouwing van haar stelling verder op de eerdere schriftelijke verklaringen van [Naam 2], [Naam] en [Naam 4], maar die hebben - gelet op hun latere verklaringen onder ede - geen althans onvoldoende toegevoegde waarde. Ook aan de op 2 juli 2020 aan [appellant] toegezonden arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan geen bewijskracht worden ontleend. Die is nu juist door [appellant] betwist en niet door hem ondertekend. De arbeidsovereenkomst is bovendien pas maanden na aanvang van het dienstverband - toen [appellant] al ziek was - op herhaald aandringen van [appellant] aan hem toegezonden. Dat laatste geldt ook voor de salarisspecificaties waar Facility Climate zich op beroept, die verder overigens ook niet uitblinken in duidelijkheid omdat daar enerzijds op staat dat de arbeidsovereenkomst een overeenkomst voor onbepaalde tijd betreft en anderzijds dat deze duurt tot 15 augustus 2020. 5.12. In de verdere stukken valt naar het oordeel van het hof juist steun te vinden voor het standpunt van [appellant]. Uit de salarisspecificatie van Breijer Techniek blijkt dat [appellant] bij zijn vorige werkgever - zoals hiervoor al genoemd - een bruto loon van € 3.232,- bruto verdiende, terwijl vaststaat dat het vermelde nettosalaris van € 1.924,75 lager uitviel door een gelegd loonbeslag. In het door [appellant] overgelegde jaarcontract van Rudon, waarvan niet is weersproken dat [appellant] dit heeft meegenomen naar en getoond aan Facility Climate toen partijen over hun salaris spraken, wordt een salaris van € 3.000,- bruto per vier weken (vgl. € 3.250,- bruto per maand) genoemd. Op het loonadministratieformulier, dat op 18 maart 2020 (en dus wel aan het begin van het dienstverband) door [Naam] aan SHJ is toegezonden staat - daargelaten wie dat heeft ingevuld - € 3.200,- per maand als bruto maandsalaris vermeld. Bovendien duidt de door Facility Climate gekozen omschrijving ‘voorschot’ bij de betalingen van € 1.900,- netto per maand, die uit de bankafschriften van [appellant] blijkt, erop dat er meer dan dat zou worden betaald en valt uit de WhatsAppberichten van 21 en 30 juni 2020 van [appellant] aan [Naam 2] ook af te leiden dat [appellant] aanmerkelijk meer salaris zou krijgen dan de betaalde € 1.900,- netto.

vernietigt het bestreden vonnis in conventie en in reconventie gewezen en opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zijn overeengekomen; verklaart voor recht dat partijen een salaris van € 3.200,- bruto per maand zijn overeengekomen; veroordeelt Facility Climate tot betaling aan [appellant] van € 3.200,- bruto per maand vermeerderd met 8% vakantietoeslag over de periode van 15 februari 2020 tot 1 januari 2021, van € 2.880,- bruto vermeerderd met 8% vakantietoeslag over de periode van 1 januari 2021 tot 1 juli 2022, waarop in mindering strekt hetgeen Facility Climate reeds aan salaris en vakantietoeslag aan [appellant] heeft voldaan over de periode van 15 februari 2020 tot 1 juli 2022 en te vermeerderen met 25% wettelijke verhoging, te berekenen over het totale achterstallige brutosalaris, onder aftrek van de daarover reeds door Facility Climate betaalde wettelijke verhoging; veroordeelt Facility Climate tot betaling aan [appellant] van € 967,51 aan buitengerechtelijke incassokosten; veroordeelt Facility Climate tot betaling aan [appellant] van de wettelijke rente over het achterstallig brutosalaris, de te betalen vakantiebijslag en de wettelijke verhoging, telkens berekend vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag der voldoening; veroordeelt Facility Climate om [appellant] binnen 30 dagen na betekening van dit arrest correcte salarisspecificaties te verstrekken vanaf 15 februari 2020 tot 1 juli 2022 op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- bruto voor iedere dag dat Facility Climate hiermee in gebreke blijft tot een maximum van € 5.000,- bruto; veroordeelt Facility Climate in de kosten van het geding in beide instanties, tot op heden aan de zijde van [appellant] vastgesteld op: - € 2.400,- aan salaris voor de eerste aanleg (in conventie en reconventie); - € 468,03 aan verschotten en € 3.642,- aan salaris voor het principaal appel inclusief het incident;- € 1.214,- aan salaris voor het incidenteel appel; - € 178,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 92,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. H.T. van der Meer, A.S. Arnold en F.J. van de Poel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2024.