ECLI:NL:GHAMS:2024:135

afdeling strafrecht parketnummer: 23-000827-23 datum uitspraak: 23 januari 2024 TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman) Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 28 februari 2023 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (Sr) in de ontnemingszaak met parketnummer 13-129714-20 tegen de betrokkene [verdachte01] , geboren te [geboorteplaats01] ( [geboorteland01] ) op [geboortedatum01] 1968, adres: [adres01] . Procesgang Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 103.913,-. De betrokkene is bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 4 januari 2021 -kort gezegd- veroordeeld ter zake van medeplegen van oplichting en medeplegen van opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, Sr, als ware het echt en onvervalst. Voorts heeft de politierechter in de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 28 februari 2023 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 85.000,- aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. De betrokkene heeft hoger beroep ingesteld tegen beide vonnissen. De betrokkene is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 9 november 2021 veroordeeld ter zake van -kort gezegd- de eendaadse samenloop van oplichting en opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, Sr, als ware het echt en onvervalst. De betrokkene heeft beroep in cassatie ingesteld tegen dit arrest. De Hoge Raad heeft op 14 november 2023 voornoemd arrest van 9 november 2021 vernietigd, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging (en de opgelegde taakstraf verminderd), met verwerping van het beroep voor het overige. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 12 december 2023 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de raadsman naar voren heeft gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de politierechter zal bevestigen. De raadsman heeft verweren gevoerd zoals hierna weergegeven. Vonnis waarvan beroep Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep en zal dit, met inachtneming van het navolgende, deels in reactie op de ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweren, bevestigen. Aanvullende overwegingen Door de raadsman is primair aangevoerd dat geen sprake is van vermogensvermeerdering, nu de betrokkene met de verstrekking van de hypotheek een schuld is aangegaan voor hetzelfde bedrag. Nu geen sprake is van reële vermogensvermeerdering is er ook geen wederrechtelijk voordeel, aldus de raadsman. Subsidiair heeft de raadsman aangevoerd dat geen sprake is van een gerealiseerd wederrechtelijk verkregen voordeel, nu het door justitie gestelde wederrechtelijk verkregen voordeel berust op de aanname van verkoop van de woning en de realisatie van voordeel daarbij, waarvan (thans) geen sprake is, en dit derhalve niet voldoende concreet is vast te stellen. Meer subsidiair verzoekt de raadsman het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat te beperken tot hetgeen de politierechter heeft vastgesteld. Daarnaast verzoekt de raadsman een eventuele betalingsverplichting op nihil te stellen, nu deze alleen gerealiseerd kan worden door verkoop van de woning, waartoe de betrokkene niet zelfstandig bevoegd is. Het hof overweegt als volgt. In de strafzaak is ten laste van de betrokkene onherroepelijk bewezen dat de betrokkene de SNS bank heeft bewogen tot de afgifte van een hypothecaire geldlening ter hoogte van in totaal € 334.202,-, door ter verkrijging van die hypothecaire geldlening twee (naar hij wist) valse werkgeversverklaringen op naam van hem en [naam01] te overleggen, terwijl hij en [naam01] niet werkzaam waren bij de in de werkgeversverklaringen genoemde bedrijven en hun legale inkomsten op het moment van de aanvraag en/of de afgifte van de hypothecaire geldlening ontoereikend waren, waardoor de SNS bank tot voornoemde afgifte werd bewogen. Zonder het gebruik van de valse werkgeversverklaringen had de betrokkene geen hypothecaire geldlening gekregen en niet tot aanschaf van de woning aan de [adres02] kunnen overgaan. Bij de bepaling van het hierdoor eventueel wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Dat voordeel kan bestaan uit voordeel dat door middel van – en dus rechtstreeks uit – het strafbare feit of de strafbare feiten is verkregen (het zogenoemde primaire voordeel), als ook uit vervolgprofijt, dat wil zeggen voordeel dat uit de baten van het strafbare feit of de strafbare feiten is verkregen (artikel 36e lid 2 Sr). Het hof is van oordeel dat in casu het voordeel bestaat uit de (door de betrokkene overigens niet betwiste) waardestijging van de aangeschafte woning. Die waardestijging levert vervolgprofijt op. Dat tevens sprake is van een (lagere) hypotheekschuld en dat de woning op dit moment nog niet daadwerkelijk is verkocht, doet aan dit vervolgprofijt niet af. De primair en subsidiair gevoerde verweren worden daarom verworpen. Het hof ontleent de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de inhoud van het “Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel” van 11 november 2022, opgemaakt door [verbalisant01] , en de WOZ-waarde van de woning op 1 januari 2020, groot € 518.000,- (www.wozwaardeloket.nl) en volgt de politierechter in zijn berekening. Tot slot heeft de raadsman het hof verzocht de betalingsverplichting op nihil te stellen, nu de betrokkene niet aan een betalingsverplichting kan voldoen nu hij niet zelfstandig bevoegd is de woning te verkopen. Het hof verwerpt ook dit verweer. In beginsel dient de draagkracht van de betrokkene aan de orde te worden gesteld in de executiefase. In het ontnemingsgeding kan de draagkracht alleen dan met vrucht aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben om de betalingsverplichting te kunnen voldoen. Deze situatie doet zich niet voor. Hetgeen de raadsman heeft aangevoerd brengt het hof niet tot een ander oordeel.

Het hof: Bevestigt het vonnis waarvan beroep met inachtneming van het hiervoor overwogene. Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. S. Jongeling, mr. A.M. Koolen - Zwijnenburg en mr. T.J. Kelder, in tegenwoordigheid van mr. M. Boelens, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 23 januari 2024. Mr. T.J. Kelder is buiten staat dit arrest te ondertekenen.

afdeling strafrecht parketnummer: 23-000827-23 datum uitspraak: 23 januari 2024 TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman) Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 28 februari 2023 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (Sr) in de ontnemingszaak met parketnummer 13-129714-20 tegen de betrokkene [verdachte01] , geboren te [geboorteplaats01] ( [geboorteland01] ) op [geboortedatum01] 1968, adres: [adres01] . Procesgang Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 103.913,-. De betrokkene is bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 4 januari 2021 -kort gezegd- veroordeeld ter zake van medeplegen van oplichting en medeplegen van opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, Sr, als ware het echt en onvervalst. Voorts heeft de politierechter in de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 28 februari 2023 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 85.000,- aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. De betrokkene heeft hoger beroep ingesteld tegen beide vonnissen. De betrokkene is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 9 november 2021 veroordeeld ter zake van -kort gezegd- de eendaadse samenloop van oplichting en opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, Sr, als ware het echt en onvervalst. De betrokkene heeft beroep in cassatie ingesteld tegen dit arrest. De Hoge Raad heeft op 14 november 2023 voornoemd arrest van 9 november 2021 vernietigd, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging (en de opgelegde taakstraf verminderd), met verwerping van het beroep voor het overige. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 12 december 2023 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de raadsman naar voren heeft gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de politierechter zal bevestigen. De raadsman heeft verweren gevoerd zoals hierna weergegeven. Vonnis waarvan beroep Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep en zal dit, met inachtneming van het navolgende, deels in reactie op de ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweren, bevestigen. Aanvullende overwegingen Door de raadsman is primair aangevoerd dat geen sprake is van vermogensvermeerdering, nu de betrokkene met de verstrekking van de hypotheek een schuld is aangegaan voor hetzelfde bedrag. Nu geen sprake is van reële vermogensvermeerdering is er ook geen wederrechtelijk voordeel, aldus de raadsman. Subsidiair heeft de raadsman aangevoerd dat geen sprake is van een gerealiseerd wederrechtelijk verkregen voordeel, nu het door justitie gestelde wederrechtelijk verkregen voordeel berust op de aanname van verkoop van de woning en de realisatie van voordeel daarbij, waarvan (thans) geen sprake is, en dit derhalve niet voldoende concreet is vast te stellen. Meer subsidiair verzoekt de raadsman het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat te beperken tot hetgeen de politierechter heeft vastgesteld. Daarnaast verzoekt de raadsman een eventuele betalingsverplichting op nihil te stellen, nu deze alleen gerealiseerd kan worden door verkoop van de woning, waartoe de betrokkene niet zelfstandig bevoegd is. Het hof overweegt als volgt. In de strafzaak is ten laste van de betrokkene onherroepelijk bewezen dat de betrokkene de SNS bank heeft bewogen tot de afgifte van een hypothecaire geldlening ter hoogte van in totaal € 334.202,-, door ter verkrijging van die hypothecaire geldlening twee (naar hij wist) valse werkgeversverklaringen op naam van hem en [naam01] te overleggen, terwijl hij en [naam01] niet werkzaam waren bij de in de werkgeversverklaringen genoemde bedrijven en hun legale inkomsten op het moment van de aanvraag en/of de afgifte van de hypothecaire geldlening ontoereikend waren, waardoor de SNS bank tot voornoemde afgifte werd bewogen. Zonder het gebruik van de valse werkgeversverklaringen had de betrokkene geen hypothecaire geldlening gekregen en niet tot aanschaf van de woning aan de [adres02] kunnen overgaan. Bij de bepaling van het hierdoor eventueel wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Dat voordeel kan bestaan uit voordeel dat door middel van – en dus rechtstreeks uit – het strafbare feit of de strafbare feiten is verkregen (het zogenoemde primaire voordeel), als ook uit vervolgprofijt, dat wil zeggen voordeel dat uit de baten van het strafbare feit of de strafbare feiten is verkregen (artikel 36e lid 2 Sr). Het hof is van oordeel dat in casu het voordeel bestaat uit de (door de betrokkene overigens niet betwiste) waardestijging van de aangeschafte woning. Die waardestijging levert vervolgprofijt op. Dat tevens sprake is van een (lagere) hypotheekschuld en dat de woning op dit moment nog niet daadwerkelijk is verkocht, doet aan dit vervolgprofijt niet af. De primair en subsidiair gevoerde verweren worden daarom verworpen. Het hof ontleent de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de inhoud van het “Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel” van 11 november 2022, opgemaakt door [verbalisant01] , en de WOZ-waarde van de woning op 1 januari 2020, groot € 518.000,- (www.wozwaardeloket.nl) en volgt de politierechter in zijn berekening. Tot slot heeft de raadsman het hof verzocht de betalingsverplichting op nihil te stellen, nu de betrokkene niet aan een betalingsverplichting kan voldoen nu hij niet zelfstandig bevoegd is de woning te verkopen. Het hof verwerpt ook dit verweer. In beginsel dient de draagkracht van de betrokkene aan de orde te worden gesteld in de executiefase. In het ontnemingsgeding kan de draagkracht alleen dan met vrucht aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben om de betalingsverplichting te kunnen voldoen. Deze situatie doet zich niet voor. Hetgeen de raadsman heeft aangevoerd brengt het hof niet tot een ander oordeel.

Het hof: Bevestigt het vonnis waarvan beroep met inachtneming van het hiervoor overwogene. Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. S. Jongeling, mr. A.M. Koolen - Zwijnenburg en mr. T.J. Kelder, in tegenwoordigheid van mr. M. Boelens, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 23 januari 2024. Mr. T.J. Kelder is buiten staat dit arrest te ondertekenen.