ECLI:NL:GHAMS:2023:961
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.292.171/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/670229 / HA ZA 19-837
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 april 2023
inzake
de rechtspersonen naar buitenlands recht
1. ELECTRICITY & WATER AUTHORITY OF THE GOVERNMENT OF BAHRAIN,
gevestigd te Manama (Koninkrijk Bahrein),
2. GCC INTERCONNECTION AUTHORITY,
gevestigd te Damman (Koninkrijk Saoedi-Arabië),
3. KUWAIT MINISTRY OF ELECTRICITY AND WATER,
gevestigd te Koeweit-Stad (Koeweit),
4. OMAN ELECTRICITY TRANSMISSION COMPANY SAOC,
gevestigd te Muscat (Sultanaat Oman),
appellanten,
advocaat mr. J. de Jong te Amsterdam,
tegen
1PRYSMIAN NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Delft,
2. DRAKA HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3. de rechtspersoon naar buitenlands recht
PRYSMIAN CAVI E SISTEMI S.R.L.,
gevestigd te Milaan (Italië),
advocaat mr. J.S. Kortmann te Amsterdam,
4. de rechtspersoon naar buitenlands recht
PIRELLI & C S.P.A.,
gevestigd te Milaan (Italië),
advocaat mr. P.N. Malanczuk te Rotterdam,
5. de rechtspersoon naar buitenlands recht
PRYSMIAN S.P.A.,
gevestigd te Milaan (Italië),
advocaat mr. J.S. Kortmann te Amsterdam,
6. de rechtspersoon naar buitenlands recht
THE GOLDMAN SACHS GROUP, INC.,
gevestigd te New York (Verenigde Staten van Amerika),
advocaat mr. D.A.M.H.W. Strik te Amsterdam,
7ABB B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
8. ABB HOLDINGS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
de rechtspersonen naar buitenlands recht
9. ABB AB,
gevestigd te Västerås (Zweden),
(welke partij in de plaats is getreden van ABB AB (oud), nu genaamd ABB Power Grids Sweden AB),
10. ABB LTD,
gevestigd te Zürich (Zwitserland),
advocaat mr. J.K. van Hezewijk te Amsterdam,
11NEXANS NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Schiedam,
12. NEXANS CABLING SOLUTIONS B.V.,
gevestigd te Schiedam,
de rechtspersonen naar buitenlands recht
13. NEXANS PARTICIPATIONS S.A.,
14. NEXANS S.A.,
15. NEXANS FRANCE S.A.S.,
alle drie gevestigd te Courbevoie (Frankrijk),
advocaat mr. A. Knigge te Amsterdam.
geïntimeerden.
Appellanten tezamen en geïntimeerden tezamen worden hierna ook aangeduid als EWGB c.s. dan wel eisende partijen (in de hoofdzaak) respectievelijk Draka c.s. dan wel verweerders (in de hoofdzaak). EWGB c.s. worden afzonderlijk aangeduid als EWGB, GCC, KMEW en OETC. Geïntimeerden sub 1 tot en met 3 en sub 5 worden hierna gezamenlijk Prysmian c.s. genoemd en afzonderlijk Prysmian Netherlands, Draka, Prysmian Cavi e Sistemi en Prysmian SpA. Geïntimeerden sub 4 en sub 6 worden Pirelli en Goldman Sachs genoemd. Geïntimeerden sub 7 tot en 10 worden gezamenlijk ABB c.s. genoemd en afzonderlijk ABB BV, ABB Holdings, ABB AB en ABB Ltd., terwijl de oorspronkelijke geïntimeerde sub 9 als ABB AB (oud) zal worden aangeduid. Geïntimeerden sub 11 tot en met 15 worden gezamenlijk Nexans c.s. genoemd en afzonderlijk Nexans Nederland, Nexans Cabling Solutions, Nexans Participations, Nexans SA en Nexans France. Tezamen worden Prysmian Netherlands, Draka, ABB BV, ABB Holdings, Nexans Nederland en Nexans Cabling Solutions aangeduid als ‘de Nederlandse verweerders’ en Prysmian Cavi e Sistemi, Prysmian SpA, Pirelli, Goldman Sachs, ABB AB, ABB Ltd., Nexans Participations, Nexans SA en Nexans France tezamen als ‘de buitenlandse verweerders’.
1 De zaak in het kort
In deze zaak hebben in de Golfstaten gevestigde eisende partijen naar aanleiding van een door de Europese Commissie (hierna: de Commissie) vastgesteld kartel met betrekking tot stroomkabels vorderingen ingesteld tegen verweerders waarvan een aantal is gevestigd in verschillende lidstaten van de Europese Unie. De eisende partijen stellen benadeeld te zijn door het kartel. De rechtbank heeft zich onbevoegd verklaard in de zaken tegen de buitenlandse verweerders. Het hof moet ambtshalve vaststellen of de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen. Daarbij rijzen vragen over uitleg van art. 8 lid 1 verordening (EU) Nr. 1215/2012 (Verordening Brussel I-bis). Het hof is van plan daarover prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU). Partijen krijgen de gelegenheid om zich daarover uit te laten. Het hof is van plan een aantal van deze vragen ook te stellen in een andere zaak waarin eveneens vandaag arrest wordt gewezen.
EWGB c.s. zijn bij dagvaarding van 19 februari 2021 in hoger beroep gekomen van een incidenteel vonnis van de rechtbank Amsterdam van 25 november 2020, met bovenvermeld zaak- en rolnummer, voor zover dat is gewezen tussen Draka c.s. als eiseressen in de bevoegdheidsincidenten en EWGB c.s. als verweersters in de bevoegdheidsincidenten.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memories van antwoord van Prysmian c.s., Pirelli, Goldman Sachs, ABB c.s., respectievelijk Nexans c.s.
Partijen hebben hun zaken ter zitting van 5 juli 2022 doen bepleiten door hun advocaten voornoemd en mr. S. Tuinenga, mr. Y. Weeres en mr. A. Koeman (EWGB c.s.), mr. A. van Vught en mr. S. Goldstein (Prysmian c.s.), mr. M.J. Schaufeli (Pirelli) mr. Knibbeler (ABB c.s.), mr. Cornelissen en mr. Van Dijken (Nexans c.s). Namens Goldman Sachs hebben mr. T. Welling en mr. M. Serphos, advocaat van The Goldman Sachs Group, het woord gevoerd. Alle partijen hebben pleitnotities overgelegd. EWGB c.s. hebben bij gelegenheid van de mondelinge behandeling producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
EWGB c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Draka c.s. in het bevoegdheidsincident zal afwijzen en de rechtbank Amsterdam bevoegd zal verklaren om kennis te nemen van de vorderingen in de hoofdzaak, met beslissing – uitvoerbaar bij voorraad – over de proceskosten.
Draka c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.
Tijdens de mondelinge behandeling is met partijen gesproken over de mogelijkheid om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU over de uitleg van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis. Partijen (EWGB c.s. respectievelijk Draka c.s.) hebben de aan hen geboden gelegenheid om zich uit te laten over de mogelijk te stellen prejudiciële vragen benut met de aktes uitlaten na mondelinge behandeling die zij op 26 juli 2022 hebben ingediend.
Dit arrest is als volgt ingedeeld. Na (3) een inleiding op het voornemen om prejudiciële vragen te stellen, volgen (4) de voorgestelde vragen, (5) de feiten die het hof tot uitgangspunt neemt bij de beoordeling van de bevoegdheid, (6) een korte beschrijving van het geding in de hoofdzaak en (7) de beoordeling.
3 Inleiding op het voornemen om prejudiciële vragen te stellen
3.1 EWGB c.s. zijn buiten de EER gevestigd. Zij hebben gelijkluidende vorderingen jegens alle verweerders ingesteld naar aanleiding van een inmiddels onherroepelijke beschikking van de Commissie, waarin een overtreding van het Unierechtelijk kartelverbod is vastgesteld met betrekking tot, kort gezegd, de handel in onderzeese en/of ondergrondse stroomkabels. EWGB c.s. vorderen vergoeding van buiten de EER geleden schade. Zij houden Draka c.s. daarvoor hoofdelijk aansprakelijk als entiteiten behorende tot ondernemingen in mededingingsrechtelijke zin ten aanzien van welke ondernemingen de Commissie heeft vastgesteld dat zij het Unierechtelijk kartelverbod hebben overtreden (grondslag 1) en, los van het mededingingsrechtelijke ondernemingsbegrip, vanwege eigen, jegens EWGB c.s. onrechtmatige individuele betrokkenheid van Draka c.s. bij het door de Commissie vastgestelde kartel (grondslag 2).
3.2 Het hof ziet zich in deze zaak geconfronteerd met verschillende zienswijzen over de uitleg van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis waarover gerede twijfel bestaat. Het gaat om onderwerpen die samenhangen met de specifieke aard van deze zaak, waarin schadevorderingen zijn ingesteld ten vervolge op en naar aanleiding van een door de Commissie vastgestelde enkele en voortdurende overtreding van het Unierechtelijk kartelverbod (follow-on). Daardoor komen bij de beoordeling van de internationale bevoegdheid typisch mededingingsrechtelijke onderwerpen aan de orde. Het hof is van plan prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU over de uitleg van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis in het geval dat schadevorderingen worden ingesteld in het kader van dergelijke follow-on vorderingen op grondslag 1.
3.3 Rechtsmacht ten aanzien van de vorderingen op grondslag 1 brengt naar Nederlands recht geen rechtsmacht met zich voor de vorderingen op grondslag 2 (en omgekeerd). De vraag naar de rechtsmacht om kennis te nemen van de vorderingen op grondslag 2 vergt een op die vorderingen toegespitste beoordeling, die in een later stadium van de procedure zal plaatsvinden en geen onderwerp is van de voorgenomen vragen, omdat daarbij geen vragen van uitleg van Unierechtelijke bepalingen spelen.
3.4 Een aantal van de voorgenomen vragen speelt ook in andere kartelschadezaken, onder andere in de eveneens bij dit hof aanhangige zaken met zaaknummers 200.301.892/01 en 200.301.895/01. Dit gegeven illustreert de noodzaak tot vraagstelling. Het hof is van plan om de vragen 1a.-b., 2, 3b. en 4a. tot en met 4c. ook in deze twee andere zaken te stellen. Het hof heeft kennisgenomen van het voornemen van het Hoge Raad (HR 21 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:660) om in een andere kartelschadezaak eveneens vragen te stellen over de uitleg van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis. De voorgenomen vragen van het hof betreffen (ook) andere vragen van uitleg.
4 De voorgenomen prejudiciële vragen
4.1 De voorgenomen vragen luiden als volgt:
1a. Bestaat een nauwe band in de zin van artikel 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis tussen:
enerzijds een vordering tegen een hoofdverweerder (ook wel: ankergedaagde) die geen geadresseerde is van een kartelbeschikking van de Commissie, niet feitelijk heeft deelgenomen aan het daarin beoordeelde kartel, die in de kartelperiode louter aandelen hield en beheerde maar wel als entiteit van de mededingingsrechtelijke onderneming (opwaarts en/of neerwaarts) aansprakelijk wordt gehouden voor de vastgestelde inbreuk op het Unierechtelijk kartelverbod en
anderzijds vorderingen tegen geadresseerden van die beschikking?
Maakt het daarbij uit of: (a) de ankergedaagde en de medeverweerders al dan niet behoren tot dezelfde mededingingsrechtelijke onderneming, (b) of de andere verweerders feitelijk karteldeelnemer zijn dan wel niet bij de overtreding betrokken aansprakelijk gehouden entiteiten van de mededingingsrechtelijke onderneming, (c) of de eisende partijen direct of indirect producten hebben gekocht of geleverd hebben gekregen van een medeverweerder?
1b. Is voor de beantwoording van vraag 1a van belang of het al dan niet voorzienbaar is dat de desbetreffende medeverweerder wordt opgeroepen voor het gerecht van deze ankergedaagde? Is deze voorzienbaarheid in beginsel gegeven gelet op het arrest Sumal van 6 oktober 2021, C 882/19, ECLI:EU:C:2021:800?
2. Is de toewijsbaarheid van de vorderingen tegen de ankergedaagde, althans een inschatting daarvan op het moment van het geven van het rechtsmachtoordeel, relevant en zo ja in hoeverre?
4.2 Indien en voor zover de toewijsbaarheid van de vorderingen relevant kan zijn bij beoordeling van de bevoegdheid, ziet het hof zich geconfronteerd met de volgende vragen over het Unierechtelijk recht op schadevergoeding naar aanleiding van een vastgestelde overtreding van het Unierechtelijk kartelverbod en het mededingingsrechtelijk ondernemingsbegrip:
3a. Omvat het Unierechtelijk recht van een ieder op schadevergoeding naar aanleiding van een vastgestelde overtreding van het Unierechtelijk kartelverbod het recht van buiten de EER gevestigde rechtspersonen om buiten de EER geleden schade te vorderen?
3b.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 de feiten weergegeven die zij tot uitgangspunt heeft genomen bij de beoordeling van de bevoegdheidsincidenten. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten en uitgangspunten komen de voor beantwoording van de bevoegdheidsvraag relevante feiten neer op het volgende.
5.1 EWGB, KMEW en OETS zijn nationale nutsbedrijven, die verantwoordelijk zijn voor de ontwikkeling, de exploitatie en het onderhoud van de hoogspanningsnetten in Bahrein, Kuwait respectievelijk Oman. GCC is eigenaresse en exploitante van een verbinding tussen de nationale elektriciteitsnetten van de lidstaten van de Gulf Corporation Council (de Verenigde Arabische Emiraten, Bahrein, Saoedi Arabië, Oman, Qatar en Koeweit). De hiervoor genoemde landen worden hierna ook aangeduid als ‘de Golfstaten’.
5.2 Prysmian c.s. behoren tot de Prysmian Group, die zich onder meer bezig houdt met de productie van elektriciteitskabels en systemen voor ondergronds en onderzees gebruik van kabels. De tophoudstermaatschappij van de Prysmian Group was/is tot 29 juli 2005 Pirelli en daarna Prysmian SpA. Goldman Sachs was van 29 juli 2005 tot 28 januari 2009 de indirecte moedervennootschap van Prysmian SpA.
Prysmian Cavi e Sistemi is een dochtervennootschap van Prysmian SpA. Tot 2008 hield zij zich bezig met de productie en/of verkoop van hoogspanningskabels. Sinds 2008 is zij voornamelijk actief als houdstermaatschappij.
Prysmian Cavi e Sistemi was 100% aandeelhouder van Prysmian Cable Holding B.V. (hierna: Prysmian Cable Holding). Prsymian Cable Holding was in de kartelperiode een (tussen)holdingmaatschappij tussen Prsymian Cavi e Sistemi en Prsymian Cables and Systems B.V. (hierna: Prysmian Cables and Systems). Prsymian Cable Holding hield in de kartelperiode 100% van de aandelen in Prysmian Cables and Systems. In de kartelperiode hield Prsymian Cables and Systems zich bezig met de fabricage, export en distributie van kabels. Draka is de rechtsopvolgster onder algemene titel van Prysmian Cable Holding. Prysmian Netherlands is de rechtsopvolgster onder algemene titel van Prysmian Cables and Systems. Hieronder is de concernstructuur van het Prsymian concern weergegeven:
5.3 ABB Ltd. staat aan het hoofd van het Zweeds-Zwitserse ABB-concern en hield de (inmiddels verkochte) aandelen in ABB AB (oud), die zich tot maart 2017 bezig hield met de vervaardiging en verkoop van kabels. ABB AB heeft de eventuele aansprakelijkheid van ABB AB (oud) voor hetgeen in de hoofdzaak wordt gevorderd overgenomen. ABB Ltd. houdt (indirect) de aandelen in de houdstermaatschappij ABB Holdings, die op haar beurt alle aandelen in ABB B.V. houdt. ABB B.V. houdt zich bezig met verkoop en ondersteunende activiteiten voor projecten van ABB in de Benelux. Hieronder is de concernstructuur van het ABB-concern in de kartelperiode weergegeven:
5.4 Nexans SA staat aan het hoofd van het Nexans-concern. Nexans France is een dochtervennootschap van Nexans SA. Nexans Participations is een houdstermaatschappij. Haar 100% dochtervennootschap Nexans Nederland houdt zich bezig met de groothandel in onder meer kabels en draden. Nexans Cabling Solutions is een 100% dochtervennootschap van Nexans Nederland en houdt zich onder meer bezig met het aanbieden van netwerkbekabelingssystemen en oplossingen. Hieronder is de concernstructuur van het Nexans-concern in de kartelperiode weergegeven:
5.5 Bij inmiddels onherroepelijke beschikking C(2014)2139 final van 2 april 2014 AT.39610 ‘Stroomkabels’/‘Power Cables’ (hierna: ‘de beschikking’) heeft de Commissie één enkele en voortdurende inbreuk vastgesteld op art. 101 VWEU en art. 53 van de EER-Overeenkomst door een hardcore kartel met betrekking tot ondergrondse en onderzeese stroomkabels en aanvullende producten, werkzaamheden en diensten. De beschikking vermeldt als periode van de inbreuk 18 februari 1999 tot 29 januari 2009. Het kartel maakte onder meer afspraken over prijzen en verdeelde projecten in het kader van geografische marktverdeling. Daarbij maakten de kartelleden onderscheid tussen ‘home territories’ (thuisgebieden), ‘export territories’ (exportgebieden) en ‘free territory’ (vrij gebied). Nederland was thuisgebied van Prysmian. De kartelafspraken voor de thuisgebieden zagen op ondergrondse kabels van 110 kV en hoger, onderzeese stroomkabels van 33 kV en aanvullende producten, werkzaamheden en diensten. In de exportgebieden werden stroomkabelprojecten op een 60/40 basis verdeeld tussen de Europese en Aziatische deelnemers aan het kartel. In de exportgebieden werden ook stroomkabelprojecten met lagere dan de hiervoor bedoelde voltages ‘as much as possible’ afgestemd.
5.6 De buitenlandse verweerders zijn, met uitzondering van Nexans Participations, allemaal geadresseerden van de beschikking. In de beschikking is vastgesteld dat Prysmian Cavi e Sistemi, ABB AB en Nexans France hebben deelgenomen aan het kartel. De andere buitenlandse verweerders waren niet feitelijk betrokken bij het kartel en zijn opwaarts aansprakelijk gehouden (indirecte) moedermaatschappijen van de karteldeelnemers.
5.7 De Nederlandse verweerders zijn geen geadresseerden van de beschikking. Zij zijn alle direct of indirect een 100% dochtermaatschappij van een in de beschikking genoemde karteldeelnemer. Zij zijn gevestigd in de arrondissementen van de rechtbanken Amsterdam (Draka), Den Haag (Prysmian Netherlands) en Rotterdam (de andere Nederlandse gedaagden) en in de ressorten van de gerechtshoven Amsterdam (Draka) en Den Haag (de andere Nederlandse gedaagden).
6 De hoofdzaak
6.1 EWGB c.s. hebben Draka c.s. gedagvaard om te verschijnen voor de rechtbank te Amsterdam. Zij vorderen hoofdelijk en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a) een verklaring voor recht dat verweerders toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld jegens EWGB c.s. door middel van hun deelname aan het kartel;
b) veroordeling van verweerders tot betaling van schadevergoeding, met rente, een en ander op te maken bij staat;
c) veroordeling van verweerders in de proceskosten, met rente.
6.2. EWGB c.s. stellen dat zij aanzienlijke schade hebben geleden als gevolg van het kartel. Zij stellen dat zij voor ruim 1,8 miljard euro aan door het kartel geraakte producten hebben gekocht en daarbij schade hebben geleden als gevolg van te hoge prijzen van van karteldeelnemers gekochte producten, umbrella pricing en de effecten van nawerking van het kartel. Zij houden Draka c.s. daarvoor hoofdelijk aansprakelijk als entiteiten behorende tot ondernemingen in mededingingsrechtelijke zin ten aanzien van welke ondernemingen de Commissie heeft vastgesteld dat zij het Unierechtelijk kartelverbod hebben overtreden (grondslag 1) en, los van het mededingingsrechtelijke ondernemingsbegrip, vanwege eigen, jegens EWGB c.s. onrechtmatige individuele betrokkenheid van Draka c.s. bij het door de Commissie vastgestelde kartel (grondslag 2).
7.1 In het bestreden vonnis heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van de vorderingen tegen de buitenlandse verweerders. De rechtbank acht zich alleen bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen tegen de Nederlandse verweerders. De rechtbank heeft onder meer geoordeeld dat niet kan worden aangenomen dat er sprake is van een zo nauwe band tussen de vorderingen tegen de Nederlandse en buitenlandse verweerders dat een goede rechtsbedeling vraagt om berechting door dezelfde rechter om onverenigbare beslissingen te voorkomen. EWGB c.s. komen met negen grieven op tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Deze grieven zullen, zo nodig, in een later stadium van de procedure worden besproken. De hierna volgende beoordeling is toegespitst op de prejudiciële vragen die het hof van plan is te stellen aan het HvJEU. Voor zover relevant zijn daarin de door partijen voorgestelde vragen verwerkt. De door partijen voorgestelde vragen betroffen echter ook onderwerpen die (voldoende) duidelijk zijn (actes claires of éclairés), die niet door het Unierecht worden geregeld of die louter mededingingsrechtelijke kwesties betreffen die, ook als de toewijsbaarheid van de vorderingen bij toepassing van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis (in enige mate) relevant is, (pas) beoordeeld moeten worden als de rechter zich bevoegd heeft verklaard en aan de beoordeling ten gronde toekomt.
Reikwijdte beschikking
7.2 De beschikking is onherroepelijk. De daarin vastgestelde enkele en voortdurende overtreding van het Unierechtelijk kartelverbod staat vast. De Commissie kan elke juridische entiteit die behoort tot een mededingingsrechtelijke onderneming die aan een inbreuk op het Unierechtelijk kartelverbod heeft deelgenomen, vrijelijk aansprakelijk stellen en een geldboete opleggen (zie arrest Sumal, C882/19, punt 63) en daarin eigen keuzes maken. Tegen die achtergrond legt het hof de beschikking zo uit dat daarin niet per onderneming uitputtend is bepaald welke entiteiten aan het kartel hebben deelgenomen en daarvoor aansprakelijk zijn.
In de beschikking is beschreven dat het kartel vrijwel wereldwijd opereerde. De bevoegdheid van de Commissie is echter territoriaal beperkt tot inbreuken op het Unierechtelijk kartelverbod die zijn geïmplementeerd in de EER of waarvan het voorzienbaar is dat zij een onmiddellijk en wezenlijk effect (zullen) hebben (gehad) binnen de EER. De door de Commissie in de beschikking besproken gedragingen buiten de EER zijn gezet in de sleutel van de vaststelling dat het kartel voorzienbaar onmiddellijke en wezenlijke effecten in de EER had.
Rechtsmacht Nederlandse rechter
7.3 Naar Nederlands recht is de rechtsmacht van openbare orde. Deze moet ambtshalve worden getoetst. Dit dient in de zaken tegen Prysmian c.s., Pirelli, ABB BV, ABB Holdings, ABB AB en Nexans c.s. te gebeuren aan de hand van de Verordening Brussel I-bis en in de zaak tegen de in Zwitserland gevestigde ABB Ltd aan de hand van het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Lugano, 30 oktober 2007, PbEU 2007, L 339/3, Trb. 2009, 223 (EVEX II)). Bij gebreke van toepasselijke verordeningen of verdragen moet deze vraag in de zaak tegen de in de Verenigde Staten gevestigde Goldman Sachs worden beantwoord aan de hand van de in de artikelen 1 tot en met 14 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) neergelegde Nederlandse commune bevoegdheidsregels. De Nederlandse rechter is op grond van de hoofdregel van art. 4 lid 1 Verordening Brussel I-bis, art. 2 onder 1 EVEX II en art. 2 Rv bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen tegen de Nederlandse verweerders.
Art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis, art. 6 aanhef en onder 1 EVEX II en art. 7 lid 1 Rv
7.4 Naar het oordeel van het hof zijn art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis, art. 6 aanhef en onder 1 EVEX II en art. 7 lid 1 Rv de enige in aanmerking komende bevoegdheidsgrondslagen voor de vorderingen tegen de buitenlandse verweerders.
Art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis bevat een bijzondere bevoegdheidsregel voor het geval een eisende partij vorderingen heeft tegen meer gedaagden in verschillende lidstaten. Art. 6 aanhef en onder 1 EVEX II is gelijkluidend aan art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis. Art. 7 lid 1 Rv bevat een vergelijkbare regel. Bij de toepassing en uitleg van art. 6 aanhef en onder 1 EVEX II en art. 7 lid 1 Rv zoekt het hof aansluiting bij de rechtspraak van het HvJEU met betrekking tot art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis. Wat hierna wordt overwogen over art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis geldt in beginsel ook voor de uitleg van deze bepalingen. Bij de uitleg van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis slaat het hof mede acht op de rechtspraak van het HvJEU over de voorlopers van deze bepaling, art. 6 lid 1 Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: Verordening Brussel I) en art. 6 lid 1 van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 1979, C 59) (hierna: EEX-Verdrag).
7.5 Op grond van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis kan een eiser, indien hij vorderingen waartussen een nauwe band in de zin van deze bepaling bestaat, instelt tegen meer verweerders uit verschillende EU-lidstaten, ervoor kiezen een verweerder op te roepen voor het gerecht waar een van de verweerders woonplaats heeft (de hoofdverweerder of ‘ankergedaagde’, hierna: ‘de ankergedaagde’). De bevoegdheid om kennis te nemen van de vordering tegen de ankergedaagde moet berusten op diens woon- of vestigingsplaats. De woonplaats van de eiser is niet van belang voor de toepassing van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis. Verder ontbreekt hiërarchie tussen verweerders en worden er geen nadere eisen gesteld aan de vordering tegen de ankergedaagde. Het autonoom uit te leggen aanknopingspunt van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis is gelegen in het vereiste van een zo nauwe band tussen de vorderingen dat een goede rechtsbedeling vraagt om gelijktijdige behandeling door één rechter teneinde onverenigbare beslissingen van gerechten uit verschillende lidstaten te voorkomen. Het begrip ‘onverenigbare beslissingen’ moet worden uitgelegd als ‘tegenstrijdige beslissingen’, waarbij de tegenstrijdigheid zich moet voordoen in ‘een zelfde situatie, feitelijk en rechtens’. Zie arrest Roche Nederland e.a., 13 juli 2006, C-539/03, ECLI:EU:C:2006:458, punt 26. Bij de beoordeling van de vraag of de vorderingen zodanig samenhangend zijn dat er in geval van afzonderlijke berechting gevaar voor onverenigbare beslissingen bestaat, moet rekening worden gehouden met alle noodzakelijke elementen van het dossier. Daarbij kan van belang zijn of de verweerders onafhankelijk van elkaar hebben gehandeld. In voorkomend geval, ook al is dit voor de beoordeling niet noodzakelijk, moeten de rechtsgrondslagen van de vorderingen in de beschouwing worden betrokken.
7.6 Art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis strekt ertoe een goede rechtsbedeling te vergemakkelijken, parallel lopende processen zoveel mogelijk te beperken en aldus te voorkomen dat beslissingen worden gegeven die onverenigbaar zouden kunnen zijn indien de zaken gescheiden zouden worden beslist. Zie arrest Painer van 1 december 2011, C-145/10, ECLI:EU:C:2011:798, punt 77.
Deze regel kan niet zodanig worden toegepast dat de verzoeker een vordering tegen meerdere verweerders kan instellen met het enkele doel om één van hen te onttrekken aan de bevoegdheid van de rechter van de staat waar hij zijn woonplaats heeft (zie arrest Kalfelis van 27 september 1988, 189/87, ECLI:EU:C:1988:459, punt 8-9 en arrest Reisch Montage van 13 juli 2006, C‑103/05, EU:C:2006:471, punt 32 en arrest Solvay van 12 juli 2012, C-616/10, ECLI:EU:C:2012:445, punt 22.
7.7 Het hof licht de voorgenomen vragen over de toepassing van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis als volgt toe.
Voorgenomen vragen 1a. en 1b.
7.8 (
In ieder geval) de in Amsterdam gevestigde Draka fungeert in deze zaak voor de toepassing van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bus als ‘ankergedaagde’. Draka is na het einde van de inbreukperiode onderdeel geworden van de Prysmian Groep. Naar Nederlands recht is zij de rechtsopvolger van Prysmian Cable Holding. Prysmian Cable Holding en Draka Holding zijn/waren houdstermaatschappijen die zelf
geen operationele activiteiten hebben. EWGB c.s. houden Draka als rechtsopvolger van Prysmian Cable Holding aansprakelijk. Prysmian Cable Holding is geen geadresseerde van de beschikking. In de kartelperiode was haar enige activiteit het houden en beheren van aandelen. EWGB c.s. houden Draka aldus neerwaarts aansprakelijk, als ‘schakel’ tussen de (buitenlandse) karteldeelnemer Prysmian Cavi e Sistemi en de (Nederlandse) kleindochter Prysmian Cables and Systems (thans: Prysmian Netherlands), die volgens EWGB c.s. vanwege haar verkoop van gekartelliseerde producten neerwaarts aansprakelijk is. Daarnaast houden zij Draka opwaarts aansprakelijk als aandeelhouder van de neerwaarts aansprakelijk gehouden Prysmian Cables and Systems. De vraag rijst of een nauwe band kan bestaan in de zin van deze bepaling tussen de vorderingen tegen Draka enerzijds en de vorderingen tegen de buitenlandse verweerders anderzijds.
7.9 Vorderingen die ertoe strekken vergoeding te verkrijgen van schade die het gevolg is van inbreuken op het Unierechtelijk mededingingsrecht vallen binnen de werkingssfeer van Verordening Brussel I-bis (zie arrest Sumal, C 882/19, punt 65). In het arrest CDC Hydrogen Peroxide van 21 mei 2014, C-352/13, ECLI:EU:C:2014:2443, is (in punt 21-25) is verduidelijkt dat wanneer schadevorderingen tegen meerdere, in verschillende lidstaten gevestigde ondernemingen die in strijd met het mededingingsrecht van de Unie hebben deelgenomen aan één voortdurende inbreuk, afzonderlijk worden berecht, dit kan leiden tot onverenigbare beslissingen in de zin van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis. In de casus die aan de orde was in dat arrest vormde de overtreding van het Unierechtelijk kartelverbod, ondanks het feit dat verweerders zowel vanuit geografisch oogpunt als in de tijd bezien verschillend aan de uitvoering van de betrokken mededingingsregeling hadden deelgenomen, volgens de bewoordingen van de beschikking één voortdurende inbreuk op dit verbod. In de Nederlandse rechtspraak is aanvaard dat het voor ‘dezelfde situatie feitelijk en rechtens’ in de zin van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis niet van belang is of alle rechtspersonen die hebben deelgenomen aan een enkele voortdurende overtreding van het Unierechtelijk kartelverbod rechtstreeks waren betrokken bij de uitvoering daarvan. Zie Hof Amsterdam, ECLI:NL:GHAMS:2015:3006, rov. 2.9. In die zaak waren alle verweerders geadresseerden van een kartelbeschikking van de Commissie en werd de ankergedaagde als moedermaatschappij aansprakelijk gesteld voor een overtreding van het Unierechtelijk kartelverbod waar zij niet zelf bij betrokken was. Zie ook Hof Amsterdam, ECLI:NL:GHAMS:2021:509, (MTB/Heineken). In die zaak had de Griekse mededingingsautoriteit een schending van het Griekse mededingingsrecht (misbruik van machtspositie) vastgesteld en werden schadevorderingen ingesteld tegen Griekse geadresseerden van dat besluit en een Nederlandse ankergedaagde, die geen geadresseerde van het besluit was, niet zelf betrokken was bij de overtreding maar als (top)holding opwaarts hoofdelijk aansprakelijk werd gesteld.
7.10 Het hof ziet zich in deze zaak geconfronteerd met verschillende zienswijzen over de vraag of een nauwe band in de zin van artikel 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis bestaat of kan bestaan tussen de vordering tegen (een entiteit zoals) Draka en de vorderingen tegen de buitenlandse verweerders en of van belang is dat het voor de desbetreffende verweerder voorzienbaar is dat hij wordt opgeroepen voor het gerecht van de ankergedaagde.
7.11 In de ene zienswijze volgt het bestaan van de nauwe band uit het feit dat aan de vorderingen tegen Draka en de buitenlandse verweerders hoofdelijk aansprakelijkheid voor dezelfde schade ten grondslag wordt gelegd, waarbij zij allemaal in rechte worden betrokken in hun hoedanigheid van entiteiten die behoren tot de mededingingsrechtelijke ondernemingen die zich volgens de beschikking schuldig hebben gemaakt aan een enkele, voortdurende overtreding van het Unierechtelijk kartelverbod. Deze zienswijze steunt op de met schadevergoeding gediende doelstelling van het verzekeren van de doeltreffende toepassing van het Unierechtelijk kartelverbod en hecht belang aan de vrije keuze van benadeelden om vorderingen in te stellen tegen hoofdelijk aansprakelijke entiteiten behorend tot de mededingingsrechtelijke onderneming (zie arrest Sumal, C 882/19, punt 67).
7.12 Daar tegenover staat een zienswijze, waarin in zo’n geval alleen een geadresseerde van de beschikking of zelfs alleen een entiteit die daadwerkelijk zelf mededingingsinbreuken heeft gepleegd als ankergedaagde kan fungeren. De opwaartse en/of neerwaartse aansprakelijkheid van entiteiten die niet zelf bij de inbreuk betrokken waren rechtvaardigt in deze zienswijze niet dat zo’n (niet in de beschikking genoemde) entiteit ankergedaagde kan zijn. In deze zienswijze wordt betoogd dat de goede rechtsbedeling niet is gediend met een (zeer) ruime groep potentiële ankergedaagden. Dit komt in deze zienswijze neer op uitholling van de hoofdregel van art. 4 lid 1 Verordening Brussel I-bis. Die uitholling leidt tot onvoorspelbare toepassing van de bevoegdheidsregels en ongewenste forumshopping omdat in dit geval, maar ook in veel andere gevallen, gerechten in (vrijwel) alle lidstaten bevoegd kunnen zijn. Dat is strijdig met het vereiste van voorzienbaarheid, de doelstelling dat de bevoegdheidsregels in hoge mate voorspelbaar moeten zijn en het uitgangspunt dat bijzondere bevoegdheidsregels zoals art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis moeten worden beperkt tot een gering aantal, eng uit te leggen duidelijk omschreven gevallen. Met name de vorderingen tegen enerzijds een niet in de beschikking genoemde, niet feitelijk bij de overtreding betrokken, niet economisch actieve entiteit als Draka en anderzijds tegen entiteiten die niet feitelijk bij het kartel betrokken waren zoals de aansprakelijk gestelde moedermaatschappijen van de karteldeelnemers, zijn in deze zienswijze (veel) te ver van elkaar verwijderd om te kunnen voldoen aan het vereiste van een nauwe band, in ieder geval als het gaat om vorderingen tegen entiteiten die niet behoren tot dezelfde mededingingsrechtelijke onderneming. In deze zienswijze wordt verdedigd dat art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis alleen bevoegheid kan scheppen als het voor verweerders voorzienbaar is dat vorderingen tegen hen kunnen worden ingesteld bij het gerecht van de ankergedaagde.
Dat is in deze zienswijze niet het geval bij de hiervoor aangeduide ver van elkaar verwijderde moeder- en dochterentiteiten uit verschillende mededingingsrechtelijke ondernemingen.
7.13 Naar het oordeel van het hof lijkt het bij voorbaat buitensluiten van entiteiten waarmee een nauwe band kan bestaan en/of die ankergedaagden kunnen zijn niet te stroken met de doelstelling van effectieve handhaving van het Unierechtelijk kartelverbod. Dit lijkt ook niet te passen bij het ontbreken van hiërarchie tussen vorderingen en van nadere eisen aan de ankergedaagde in art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis. Verdedigbaar is dat vorderingen die zijn ingesteld naar aanleiding van eenzelfde voortdurende overtreding van het Unierechtelijk kartelverbod tegen verweerders die rechtstreeks door het Unierecht worden aangewezen als aansprakelijke entiteiten, zien op eenzelfde situatie feitelijk en rechtens, mits het voor deze verweerders voorzienbaar was dat zij zouden worden opgeroepen voor het gerecht in de woonplaats van de ankergedaagde. Voor de voorzienbaarheid kan van belang zijn dat overtreding van het Unierechtelijk kartelverbod kan leiden tot schadevorderingen van vele eisers tegen vele rechtstreeks door het Unierecht aangewezen aansprakelijke entiteiten. De concrete feiten en omstandigheden van een bepaalde zaak kunnen echter met zich meebrengen dat soms een zo ver verwijderd verband bestaat tussen de vordering tegen de ankergedaagde en de vordering tegen een bepaalde verweerder, dat de vereiste nauwe band in de zin van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis ontbreekt. In die gevallen kan dan niet worden volgehouden dat als de voorliggende vordering niet door één en hetzelfde gerecht wordt behandeld onverenigbare beslissingen dreigen, waardoor de identieke feitelijke en rechtssituatie op onaanvaardbare wijze zou worden opgesplitst. De voorzienbaarheid fungeert aldus als een correctiemechanisme in het kader van de vaststelling of sprake is van eenzelfde situatie feitelijk en rechtens. Deze uitleg sluit aan bij het arrest CDC Hydrogen Peroxide, C-352/13 past bij het doel van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis (goede rechtsbedeling), draagt bij aan een doelmatige en effectieve handhaving van het Unierechtelijk mededingingsrecht en past bij het ontbreken van hiërarchie tussen de vorderingen en het ontbreken van nadere eisen aan de ankergedaagde bij toepassing van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis.
Voorgenomen vraag 2.
7.14 Het hof ziet zich geconfronteerd met verschillende zienswijzen over de relevantie van de toewijsbaarheid van de vorderingen tegen de ankergedaagde bij toepassing van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis. In de ene zienswijze moet de toewijsbaarheid van de vorderingen pas in de hoofdzaak worden beoordeeld. In de andere visie moet bij beoordeling van de bevoegdheid al worden getoetst of voldoende feitelijk en juridisch gesubstantieerde vorderingen zijn ingesteld, zeker als het gaat om de vordering tegen de ankergedaagde, en kan art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis niet worden toegepast bij een onvoldoende substantiëring. Daartoe wordt verwezen naar de arresten Kolassa, 28 januari 2015, C-375/13, ECLI:EU:C:2015:37, punt 61, en Universal Music International Holding, 16 juni 2016, C-12/15, ECLI:EU:C:2016:449, punt 44. Daarin is overwogen dat het onderzoek naar de bevoegdheid – op grond van art. 7 lid 2 en 3 Verordening Brussel I-bis – zich niet dient te beperken tot de stellingen van eiser. Er moet ook acht worden geslagen op de beschikbare gegevens over de werkelijk tussen partijen bestaande rechtsverhouding en de stellingen van de verweerder. Dat past bij het onderzoek dat moet worden uitgevoerd bij toepassing van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis, waarbij, gelet op alle elementen van het dossier, moet worden beoordeeld of er tussen de verschillende vorderingen een nauw verband bestaat. In deze zienswijze kan art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis toepassing vinden pas als de vordering tegen de ankergedaagde prima facie toewijsbaar is. Beide zienswijzen worden gevolgd in de Nederlandse rechtspraktijk. Er is gerede twijfel mogelijk over de vraag welke zienswijze juist is. A-G Mengozzi heeft zich in zijn conclusie van 24 mei 2007 in de zaak Freeport, C-98/06, ECLI:EU:C:2007:302, punt 70 op het standpunt gesteld dat het onderzoek van het risico van onverenigbare beslissingen ook een beoordeling kan omvatten van de kans van slagen van de vordering die is ingesteld tegen de verweerder die in de lidstaat van de aangezochte rechter woont. Die beoordeling, aldus Mengozzi, zal echter alleen wanneer blijkt dat die vordering kennelijk niet-ontvankelijk of kennelijk ongegrond is, van concreet belang zijn ter uitsluiting van het risico van onverenigbare beslissingen. Aan de andere kant heeft het HvJEU in voornoemde zaak Reisch Montage, C-103/05, punt 31, geoordeeld dat, in de omstandigheden van die zaak, op artikel 6, punt 1, van Verordening Brussel I een beroep kan worden gedaan in het kader van een vordering die in een lidstaat wordt ingesteld tegen een in deze staat woonachtige verweerder en een in een andere lidstaat woonachtige medeverweerder, ook wanneer die vordering naar nationaal recht reeds op het tijdstip van de instelling ervan jegens de eerste verweerder niet-ontvankelijk wordt geacht. Dit laat onverlet dat het tegen beter weten instellen van een op voorhand kansloze vordering tegen ene ankergedaagde misbruik van recht kan opleveren.
Voorgenomen vragen 3a. tot en met 3c.
7.15 De voorgenomen vragen 3a. tot en met 3c. over het Unierechtelijk recht op schadevergoeding en de toepassing van het mededingingsrechtelijk ondernemingsbegrip in kartelschadezaken zijn alleen relevant indien en voor zover de toewijsbaarheid van de vordering tegen de ankergedaagde relevant is in het kader van beoordeling van de bevoegdheid.
Voorgenomen vraag 3a.
7.16 De vorderingen van EWGB c.s. betreffen schadevorderingen die zijn ingesteld naar aanleiding van een door de Commissie vastgesteld kartel. Op grondslag 1) worden verweerders aangesproken in hun hoedanigheid van onderdeel van de mededingingsrechtelijke ondernemingen die aansprakelijk zijn voor de door de Commissie vastgestelde overtreding van het Unierechtelijk kartelverbod. Het gaat om het uit art. 101 VWEU voortvloeiende Unierechtelijk recht op schadevergoeding, dat wordt beheerst door het nationale recht van de lidstaten, met inachtneming van het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel (zie arrest Kone e.a. van 5 juni 2014, C-557/12, ECLI:EU:C:2014:1317, punt 24 en de daar aangehaalde rechtspraak). Schadevorderingen vormen een integrerend onderdeel van het stelsel voor de handhaving van het Unierechtelijk kartelverbod. Zie de arresten Skanska Industrial Solutions e.a., 14 maart 2019, C-724/17, ECLI:EU:C:2019:204, punt 45, en Sumal, C 882/19, punt 37.
7.17 Aan de vorderingen van EGWB c.s. ligt de zienswijze ten grondslag dat het Unierechtelijk recht op schadevergoeding als gevolg van schending van het Unierechtelijk kartelverbod onder omstandigheden als hier aan de orde ook kan worden uitgeoefend door buiten de EER gevestigde eisers, voor buiten de EER geleden schade. Dit sluit aan op het uitgangspunt dat eenieder vergoeding van de geleden schade kan vorderen indien er een causaal verband bestaat tussen die schade en een overtreding van het Unierechtelijk kartelverbod, waarbij de benadeelde niet noodzakelijk als afnemer of leverancier op de betrokken markt actief hoeft te zijn. Zie de arresten Manfredi, 13 juli 2006, C-295/04, ECLI:EU:C:2006:461, punt 60 en 61, Kone e.a., C-557/12, punt 34 en Otis Gesellschaft e.a., 12 december 2019, C435/18, ECLI:EU:C:2019:1069, punt 32.
Daar tegenover staat de door verweerders aangehangen zienswijze waarin het Unierechtelijk mededingingsrecht niet relevant is voor schade die is geleden op markten buiten de EER, zeker niet als die geleden wordt door entiteiten die buiten de EER gevestigd zijn. Over de vraag welke zienswijze juist is, bestaat gerede twijfel, hoewel in het voornoemde arrest Otis Gesellschaft e.a. (punt 30) is verduidelijkt dat alle [cursivering hof] schade die in causaal verband met een inbreuk op het Unierechtelijk kartelverbod staat, in aanmerking moet kunnen komen voor vergoeding teneinde de doeltreffende toepassing van dit verbod te verzekeren en het nuttig effect daarvan te handhaven. De tot nu toe gewezen arresten van het HvJEU gingen echter over (tenminste ook) in de EER geleden schade. Verder valt in dit geval niet uit te sluiten dat de beschikking van de Commissie ook ziet op gedragingen die weliswaar niet op het grondgebied van de Unie/de EER hebben plaatsgevonden, maar waarvan de mededingingsverstorende gevolgen merkbaar kunnen zijn (geweest) op de markt van de Unie/de EER (vergelijk arrest Intel/Commissie, C-413/14 P, ECLI:EU:C:2017:632, punt 45). Punt 681 van de beschikking vermeldt namelijk: “Insofar as the activities of the cartel related to sales in countries that are not members of the Union or the EEA and had no impact on trade in the Union or the EEA, they are outside the scope of this Decision.”
Uit de zaak Toshiba, C-17/10, ECLI:EU:C:2012:72, punt 67, kan worden afgeleid dat artikel 101 VWEU niet van toepassing is op een mededingingsregeling die louter gevolgen heeft buiten het grondgebied van één van de lidstaten. De vraag is of dit met zich brengt dat ingeval een mededingingsregeling niet alleen gevolgen heeft op het grondgebied van één of meer lidstaten maar ook gevolgen heeft op het grondgebied van een derde land, ten aanzien van die laatste gevolgen aan het Unierecht een recht op schadevergoeding kan worden ontleend. Onduidelijk is of vereist is dat de geschonden rechtsnorm (artikel 101 VWEU) ertoe strekt rechten toe te kennen aan gelaedeerden als de onderhavige, buiten de EU gevestigde rechtspersonen. Uit de zaak Otis Gesellschaft e.a., C-435/18, punt 31, lijkt te kunnen worden afgeleid dat dit niet het geval is: het HvJEU heeft daarin overwogen dat het niet nodig is dat de door de betrokken persoon geleden schade een specifiek verband vertoont met de door artikel 101 VWEU nagestreefde beschermingsdoelstelling, omdat de karteldeelnemers anders niet gehouden zouden zijn om alle schade te vergoeden die zij hebben kunnen veroorzaken.
Voorgenomen vragen 3b. en 3c.
7.18 Deze voorgenomen vragen houden verband met het mededingingsrechtelijk ondernemingsbegrip. Het Unierecht wijst de ondernemingen, in de zin van art. 101 VWEU (de mededingingsrechtelijke onderneming), die hebben deelgenomen aan de overtreding, rechtstreeks aan als de entiteiten die gehouden zijn tot vergoeding van de door overtreding van het Unierechtelijk kartelverbod veroorzaakte schade. Zie voornoemd arrest Skanska, C-724/17, punt 28 en 32. In de context van kartelschadezaken heeft het autonoom uit te leggen begrip ‘onderneming’ in de zin van art. 101 VWEU dezelfde betekenis als in de context van publiekrechtelijke handhaving van het Unierechtelijk mededingingsrecht (zie de hiervoor genoemde arresten Skanska, C-724/17, punt 47 en Sumal, C 882/19, punt 38). Het mededingingsrechtelijk ondernemingsbegrip duidt een economische eenheid aan die bestaat in een organisatie van personele, materiële en immateriële elementen die op duurzame basis een bepaald economisch doel nastreeft en kan meewerken aan een inbreuk op het Unierechtelijk kartelverbod. Deze economische eenheid kan verschillende natuurlijke of rechtspersonen omvatten.
7.19 Het gedrag van een dochteronderneming kan aan de moedermaatschappij worden toegerekend wanneer die dochteronderneming niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt, in het bijzonder gelet op de economische, organisatorische en juridische banden die tussen die twee juridische entiteiten bestaan. Zie arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, 10 september 2009, C-97/08 P, ECLI:EU:C:2009:536, punten 58-59 en de daar aangehaalde rechtspraak. Indien een moedermaatschappij (vrijwel) 100 % van het kapitaal in handen heeft van haar dochteronderneming die een inbreuk op de Unierechtelijke mededingingsregels heeft gepleegd, kan deze moedermaatschappij beslissende invloed uitoefenen op het gedrag van deze dochter en bestaat er een weerlegbaar vermoeden dat die moedermaatschappij metterdaad een beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochter. Om dit vermoeden (hierna: het ‘Akzo-vermoeden’) te kunnen weerleggen moet de moedermaatschappij afdoende bewijzen overleggen die aantonen dat haar dochteronderneming zich op de markt autonoom gedraagt. Zie voornoemd arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, C-97/08 P, punt 60 en de daar aangehaalde rechtspraak. Eenzelfde weerlegbaar vermoeden geldt wanneer een moedermaatschappij alle aan de aandelen in haar dochteronderneming verbonden stemrechten kan uitoefenen. Zie arrest The Goldman Sachs Group/Commissie, 27 januari 2021, C-595/18 P, ECLI:EU:C:2021:73, punt 35. Het Akzo-vermoeden wordt ook toegepast indien de moedermaatschappij indirect zeggenschap heeft via een tussenholding (zie uitspraak Gerecht van de EU van 27 september 2012 in Shell Petroleum e.a. / Commissie, T-343/06, ECLI:EU:T:2012:478, punt 52) en ten aanzien van een moedermaatschappij die een niet-operationele holdingmaatschappij zonder economische activiteit is (zie de arresten General Química e.a./Commissie, 20 januari 2011, C-90/09 P, ECLI:EU:C:2011:21, punt 86-88 en Commissie/Stichting Administratiekantoor Portielje, 11 juli 2013, C-440/11 P, ECLI:EU:C:2013:514, punt 42-44). De precieze reikwijdte van de toepasbaarheid van het Akzo-vermoeden is in geschil.
7.20 Er is gerede twijfel mogelijk over de toepassing van het Akzo-vermoeden in kartelschadezaken. Dat geldt in het bijzonder ten aanzien van opwaarts aansprakelijk gehouden entiteiten die geen geadresseerden van de beschikking zijn. In de ene benadering kan het Akzo-vermoeden in dergelijke schadezaken worden toegepast, omdat het mededingingsrechtelijk ondernemingsbegrip in publieke en private handhaving hetzelfde moet worden uitgelegd en de overwegingen die ten grondslag liggen aan toepassing van het Akzo-vermoeden bij publiekrechtelijke handhaving van het Unierechtelijke mededingingsrecht evenzeer gelden voor privaatrechtelijke handhaving. Daar tegenover staat een zienswijze waarin het Akzo-vermoeden alleen een procedureel bewijsvermoeden is ten gunste van de Commissie en nationale mededingingsautoriteiten in de administratiefrechtelijke procedures. Volgens deze zienswijze worden de nationale regels van bewijs- en procesrecht niet ter zijde gesteld door de hiervoor genoemde arresten Sumal, C 882/19, en Skanska, C-724/17, en kan uit deze arresten ook niet worden afgeleid dat deze procedurele administratiefrechtelijke regel één op één geldt en toepasbaar is in civiele aansprakelijkheidsprocedures. Daarbij wordt van belang geacht dat het Akzo-vermoeden niet wordt genoemd als aspect van (civielrechtelijke) toerekening in punt 43 van het arrest Sumal, C 882/19.
7.21 Wanneer is aangetoond dat een moedermaatschappij het Unierechtelijk kartelverbod heeft overtreden, kunnen slachtoffers van die inbreuk in plaats van haar zelf, een dochteronderneming in een civiele procedure aansprakelijk stellen indien het slachtoffer bewijst 1) dat die dochteronderneming en haar moedermaatschappij een economische eenheid vormden, gezien de economische, organisatorische en juridische banden en 2) dat een concreet verband (‘un lien concret’ in de Franse taalversie en ‘a special link’ in de Engelse taalversie) bestaat tussen de economische activiteit van de dochteronderneming en het voorwerp van de inbreuk waarvoor de moedermaatschappij aansprakelijk is gesteld.
Zie arrest Sumal, C 882/19, punt 51. Deze vereisten worden hierna ook aangeduid als ‘de Sumal-criteria’. Het vereiste van een ‘concreet verband’ (het tweede Sumal-criterium) is gesteld omdat een en dezelfde moedermaatschappij deel kan uitmaken van meerdere economische eenheden die, naargelang van de betrokken economische activiteit, bestaan uit haarzelf en verschillende combinaties van haar dochterondernemingen die alle tot dezelfde ondernemingsgroep behoren. Voorkomen moet worden dat een dochteronderneming die tot een dergelijke groep behoort, aansprakelijk zou kunnen worden gesteld voor inbreuken die zijn gepleegd in het kader van economische activiteiten die geen verband houden met haar eigen activiteit en waarbij zij op geen enkele wijze, zelfs niet indirect, betrokken was (in de Franse taalversie ‘d’activités économiques ne présentant aucun lien avec sa propre activité et dans lesquelles elle n’était aucunement impliquée, même indirectement’ en in de Engelse taalversie ‘economic activities entirely unconnected to its own activity and in which they were in no way involved, even indirectly’). Zie arrest Sumal, C 882/19, punt 47. In het geval dat voorlag in het arrest Sumal, C 882/19, moest worden aangetoond dat de dochtermaatschappij producten verkocht waarop het kartel zag. Zie arrest Sumal, C 882/19, punt 52.
7.22 Er is gerede twijfel mogelijk over de vraag of een tussenholding zoals Draka, die alleen aandelen beheert en houdt, voldoet aan het tweede Sumal-criterium (het verrichten van een economische activiteit die een concreet verband heeft met het voorwerp van de inbreuk waarvoor de moedermaatschappij aansprakelijk is gesteld). Het gaat in dit geval om een tussenholding die als ‘schakel’ fungeert tussen een beboete karteldeelnemer en een dochteronderneming die volgens EWGB c.s. in de kartelperiode voldeed aan de Sumal-criteria. In de ene benadering moet deze vraag bevestigend beantwoord worden, omdat het arrest Sumal, C 882/19, in punt 52 ruimte lijkt te geven voor indirecte betrokkenheid bij de inbreuk op het Unierechtelijk kartelverbod. In de andere benadering moet deze vraag ontkennend worden beantwoord, omdat de Sumal-criteria daadwerkelijke actieve betrokkenheid bij de inbreuk op het Unierechtelijk kartelverbod vereisen. In deze zienswijze kan het houden en beheren van aandelen niet als zodanig worden aangemerkt. Verder wordt in deze zienswijze de vraag opgeworpen of het voor civiele aansprakelijkheid van belang is of de dochteronderneming van de tussenholding gekartelliseerde producten heeft verkocht aan EWGB c.s. of dat volstaat dat – aan wie dan ook – gekartelliseerde producten zijn verkocht.
Voorgenomen vraag 4a.
7.23 Volgens EWGB c.s. kunnen alle Nederlandse verweerders tegelijk als ankergedaagde worden aangemerkt in die zin dat het voor de toepasselijkheid van artikel 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis volstaat dat de vorderingen tegen de buitenlandse verweerders een nauwe band hebben in de zin van deze bepaling met één van de vorderingen tegen de Nederlandse verweerders. Daar tegenover staat een benadering waarin slechts één verweerder gevestigd in het rechtsgebied van de aangezochte rechter kan fungeren als ankergedaagde. Beide benaderingen zijn terug te vinden in de Nederlandse rechtspraktijk. Over de vraag welke benadering de juiste is, is gerede twijfel mogelijk. Art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis deelt bevoegdheid toe aan ‘het gerecht van de woonplaats een hunner’ (in de Engelse en Franse taalversie, ‘the courts for the place where any one of them is domiciled’ respectievelijk ‘la juridiction du domicile de l’un d’eux’). Dit lijkt erop te wijzen dat maar één verweerder ankergedaagde kan zijn, in bovenvermelde zin (de situatie dat er meer verweerders in dezelfde plaats gevestigd zijn doet zich hier niet voor en is ook niet de situatie waarover het hof duidelijkheid behoeft). Verder moet per vordering worden beoordeeld of een nauwe band bestaat met de vordering jegens de ankergedaagde, omdat alleen zijn betrokkenheid de bevoegdheid van het aangezochte gerecht kan rechtvaardigen. Als noodzakelijk is dat de vorderingen tegen alle medeverweerders de bedoelde nauwe band hebben met de vordering tegen Draka is dat een veel strengere maatstaf dan wanneer verband met de vordering tegen een van de andere in Nederland (maar niet in het rechtsgebied van de rechtbank Amsterdam) gevestigde gedaagden volstaat. Daarbij verdient opmerking dat het hof er in deze zaak, waar geen appel is ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank omtrent de relatieve bevoegdheid en een dergelijk appel naar Nederlands procesrecht ook niet mogelijk was, vanuit moet gaan dat het bevoegd is jegens alle in Nederland gevestigde verweerders.
Voorgenomen vragen 4b en c.
7.24 Onduidelijk is of art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis – anders dan art. 4 lid 1 Verordening Brussel I-bis – met uitsluiting van de nationale regels van relatieve bevoegdheid ook het relatief bevoegde gerecht aanwijst. Dit is van belang omdat Draka mogelijk geen ankergedaagde kan zijn, maar een van de andere Nederlandse verweerders wel. Voorgenomen vraag 4b. houdt verband met voorgenomen vraag 4c. over de mogelijkheid van interne verwijzing in zo’n geval. De bewoordingen van art. 8 lid 1 Brussel I-bis wijzen op deze dubbelfunctie, die voorts wordt bevestigd door het Rapport Jenard, p. 22. Daarin staat ‘Het Verdrag wijst rechtstreeks en onmiddellijk de bevoegde rechter aan.’ Met een ander aanknopingspunt wijzen art. 7 aanhef en onder 1 en onder 2 en art. 11 lid 1 onder b Verordening Brussel I-bis eveneens het gerecht van de woonplaats van een verweerder aan als het bevoegde gerecht. Zie arrest Volvo e.a., 15 juli 2012, C-30/20, punt 33, arrest Color Drack, van 3 mei 2007, C-386/05, ECLI:EU:C:2007:262, punt 30 en arrest Allianz Elementar Versicherung, C-652/20, ECLI:EU:C:2022:514.
7.25 Indien Draka geen ankergedaagde kan zijn, maar een van de andere Nederlandse verweerders wel, rijst de vraag of art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis ruimte laat voor verwijzing naar het gerecht van de woonplaats van een andere verweerder in dezelfde lidstaat. Daarover bestaat gerede twijfel. Voorgenomen vraag 4c. gaat ervan uit dat art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis ook de relatief bevoegde rechter aanwijst. De rechter moet zich dan, naar Nederlands procesrecht, onbevoegd verklaren indien de bevoegdheid niet kan worden gegrond op Verordening Brussel I-bis. In de situatie dat er geen nauwe band is met de vordering tegen de ankergedaagde, maar wel met de vordering tegen een andere verweerder in dezelfde lidstaat, zal de zaak zonder de mogelijkheid van interne verwijzing opnieuw moeten worden aangebracht bij het gerecht van de woonplaats van die andere verweerder binnen dezelfde lidstaat. Dat leidt tot een nieuwe procedure, waarin opnieuw de rechtsmacht/internationale bevoegdheid ambtshalve zal moeten worden beoordeeld. De, bij directe aanwijzing van zowel het internationaal als relatief bevoegde gerecht ter zijde gestelde, in het Nederlands procesrecht bestaande mogelijkheid van interne verwijzing (van het ene Nederlandse gerecht naar het andere, met voortzetting van de procedure in de stand waarin zij verkeert) dient de proceseconomie en de doelmatigheid. Het komt het hof dan ook voor dat een uitleg van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis die ruimte biedt voor een dergelijke interne verwijzing mogelijk is.
Uitlaten partijen over voorgenomen prejudiciële vragen
7.26 Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de voorgenomen vragen aan het HvJEU. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 23 mei 2023 voor de onder 6.26 bedoelde uitlatingen van partijen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, C.H.A.M. ten Dam en L. Alwin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 april 2023.