ECLI:NL:GHAMS:2023:948

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.320.405 beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 april 2023 inzake [appellante] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , verzoekster, advocaat: mr. G.E.E.M. van der Heijden te Sittard, tegen ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, verweerster, advocaat: mr. F.R.H. van der Leeuw en mr. A. Werts te Amsterdam. Verzoeker wordt hierna [appellante] genoemd, verweerster wordt ABN Amro genoemd. [appellante] heeft bij verzoekschrift met bijlagen, ontvangen ter griffie op 19 december 2022, het hof verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten op de voet van artikel 186 e.v. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). ABN Amro heeft bij op 13 maart 2023 ter griffie ontvangen verweerschrift met bijlagen het hof verzocht de verzoeken van [appellante] af te wijzen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten inclusief nakosten en vermeerderd met de wettelijke rente. De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 22 maart 2023. Bij die gelegenheid hebben de hiervoor genoemde advocaten de standpunten van partijen toegelicht. Ten slotte is uitspraak bepaald op heden. Het hof gaat uit van de volgende feiten. 2.1. In 2004 hebben rechtsvoorgangers van [appellante] een kredietovereenkomst gesloten met ABN AMRO Bank N.V., in het handelsregister ingeschreven onder nummer 33002587 (hierna ABN AMRO oud). De rente op het grootste deel van het afgesloten krediet was gelijk aan eenmaands Euribor, verhoogd met een renteopslag van 1,1%. De kredieten zijn in 2005 aangepast. 2.2. In 2006 sloot [appellante] met ABN AMRO oud een renteswapovereenkomst af ter afdekking van het renterisico op een deel van haar kredieten bij ABN AMRO oud. De renteswap (hierna Renteswap 2006) had als ingangsdatum 1 september 2006, als einddatum 1 september 2016, een hoofdsom van € 1 miljoen (per december 2013 aflopend), een door [appellante] te betalen swaprente van 4,30% en een door ABN AMRO oud te betalen referentierente van 1-maands Euribor. 2.3. De in 2.1 genoemde kredieten zijn in 2007, 2008 en 2009 nog enkele keren herzien. De variabele rente bedroeg steeds eenmaands Euribor. In de in 2009 namens [appellante] ondertekende kredietovereenkomst is een renteopslag van 2,4% overeengekomen. 2.4. In 2008 heeft ABN AMRO oud een deel van haar vermogen juridisch afgesplitst naar (de rechtsvoorgangers van) Deutsche Bank Nederland N.V. (hierna Deutsche Bank). 2.5. De leningen en de renteswap die [appellante] in 2008 bij ABN AMRO oud had lopen, behoorden tot het vermogen dat in die afsplitsing is verkregen door Deutsche Bank. 2.6. In 2010 was [appellante] ontevreden over de diensten van Deutsche Bank en heeft zij een offerte aangevraagd bij ABN Amro. Op 30 november 2010 heeft ABN Amro (in het handelsregister ingeschreven onder nummer 34334259) een offerte uitgebracht voor een financiering van € 1,8 miljoen, bestaande uit een rekening-courant krediet van € 100.000 en een 2l-jarige lening van € 1,7 miljoen tegen eenmaands Euribor vermeerderd met een renteopslag van 2,75%. Dit krediet werd aangewend ter aflossing van de toen lopende financiering bij Deutsche Bank. Deze offerte is op 3 december 2010 namens [appellante] getekend. 2.7. [appellante] als ‘blijvende partij’, ABN Amro als ‘overnemende partij’ en Deutsche Bank als ‘overdragende partij’ hebben op 24 december 2010 (door ABN Amro en [appellante] ondertekend op respectievelijk 27 en 29 december 2010) een overeenkomst “Bevestiging van overdracht van een of meerdere transacties” gesloten. Als bijlage bij het document is de bevestiging van Renteswap 2006 gevoegd. Het document luidt, voor zover hier van belang: “1. De “overdragende partij” en de “blijvende partij” hebben een of meerdere Transacties met elkaar afgesloten. (...) 2. Met ingang van 01 januari 2011 neemt de “overnemende partij” de in de bijlage vermelde en tevens als kopie bijgevoegde Transactie(s) over van de “overdragende partij”. De “overnemende partij” accepteert alle rechten en verplichtingen, welke vanaf deze datum voortvloeien uit de in de bijlage vermelde Transactie(s). 3. De “blijvende partij” en de “overnemende partij” sluiten Transacties onder de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO Bank N. V. 2001 (...). 4. Voor de in de bijlage genoemde Transactie(s) sluiten de “overnemende partij” en de “blijvende partij” nieuwe Transactie(s) met elkaar af, met dien verstande dat de economische gegevens en voorwaarden van deze nieuwe Transactie(s) identiek zijn aan de oorspronkelijke Transactie(s) tussen “overdragende partij” en “blijvende partij”. 5. De “blijvende partij” accepteert de “overnemende partij” als de enige tegenpartij voor de in de bijlage genoemde Transactie(s). 6. Vanaf de datum van overdracht [01 januari 2011] kunnen zowel de “overdragende partij” als de “blijvende partij” geen rechten ontlenen aan en worden zij ontslagen van alle verplichtingen met betrekking tot de bovengenoemde Transactie(s) met dien verstande dat, a. de rechten en verplichtingen van partijen uit hoofde van een Verzuim van (één der) partijen ten aanzien van de verplichtingen die uit de Transactie voortvloeien blijven bestaan, en b. verplichtingen van partijen tot het verrichten van betalingen op een datum of data die voor of op de datum van overdracht van de Transactie(s) valt of vallen en de daarmee corresponderende rechten op betalingen blijven bestaan. (…)” 2.8. Een op 7 januari 2011 gedateerde brief van ABN Amro aan [appellante] , met daarop een stempel van Deutsche Bank, betreffende de beëindiging van de “Average Swap”, luidt voor zover hier van belang: “Hierbij bevestigt ABNAMRO Bank N V (...) aan u (…) dat de Transactie met bovenstaand referentienummer (…) per 7 jan 2011 voortijdig is beëindigd. Vanwege de voortijdige beëindiging heeft de Bank recht op een som van EUR 0,00. (…) Door ondertekening van deze bevestiging verklaart elke partij dat: (a.) de in deze bevestiging vastgelegde gegevens met betrekking tot de voortijdige beëindiging van de Transactie correct zijn; (b.) dat zij bevoegd is de Transactie voortijdig te beëindigen en dat de functionarissen die deze bevestiging ondertekenen, bevoegd zijn namens haar te handelen en haar door middel van deze bevestiging tot de voortijdige beëindiging van de Transactie te verbinden; en (c.) dat het bovenstaande de voorwaarden van de overeenkomst tussen partijen met betrekking tot de voortijdige beëindiging van de Transactie waarop deze bevestiging betrekking heeft correct weergeeft.” 2.9. Bij brief van 10 januari 2011 heeft ABN Amro aan [appellante] de voorwaarden bevestigd van een door [appellante] per 3 januari 2011 afgesloten renteswap (hierna ook Renteswap 2011). Deze voorwaarden luiden gelijk als die van de Renteswap 2006: einddatum 1 september 2016, een hoofdsom van € 1 miljoen (per december 2013 aflopend), een door [appellante] te betalen swaprente van 4,30% en een door ABN Amro te betalen referentierente van 1-maands Euribor. 2.10. [appellante] heeft op 20 november 2020 ABN Amro gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam (zaaknummer C/13/697852/HA ZA 21-202) en gevorderd - samengevat - dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: primair: A. voor recht verklaart dat de renteswaps van 18 augustus 2006 en 10 januari 2011 buitengerechtelijk zijn vernietigd op grond van dwaling, althans die te vernietigen, waarbij er op basis van onverschuldigde betaling tussen partijen over en weer verbintenissen tot ongedaanmaking zouden ontstaan; B. ABN Amro veroordeelt tot terugbetaling van al hetgeen [appellante] als gevolg van de vernietiging onverschuldigd aan ABN Amro heeft betaald en waarbij de omvang van het onverschuldigd betaalde bedrag nader wordt opgemaakt bij staat; C. voor recht verklaart dat ABN Amro onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante] doordat de genoemde renteswaps als gevolg van dwaling tot stand zijn gekomen, zodat ABN Amro uit dien hoofde schadeplichtig is jegens [appellante] ;(…)subsidiair A. voor recht verklaart dat ABN Amro jegens [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar zorgplicht zodat ABN Amro uit dien hoofde schadeplichtig is jegens [appellante] ;(…)meer subsidiairA. 3.1. Op grond van artikel 187 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan ook tijdens een aanhangig geding een voorlopig getuigenverhoor worden verzocht. Een dergelijk verhoor strekt onder meer ertoe partijen de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de feiten en hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen. Ter zitting heeft de advocaat van [appellante] desgevraagd geantwoord dat het hoger beroep tegen een datum eind 2023 is aangebracht, opdat het getuigenverhoor bij kan dragen aan een afweging of dit hoger beroep moet worden doorgezet. 3.2. De verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor dient ingevolge artikel 187 lid 3, aanhef en onder a en b, Rv in zijn verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering te vermelden, alsmede de feiten of rechten die hij wil bewijzen. Dit dient hij te doen op zodanige wijze dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden, alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Niet is vereist dat de verzoeker al in het verzoekschrift nauwkeurig aangeeft welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil doen horen. Evenmin hoeft de verzoeker zich uit te laten over de precieze aard van de in te stellen vordering en, in voorkomend geval, de omvang van de geleden schade. In de procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ligt dan ook niet de toewijsbaarheid van de in het verzoekschrift aangeduide vordering ter toetsing voor. 3.3. Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt (art. 3:13 Burgerlijk Wetboek (BW)), op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, en op de grond dat het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. Voorts bestaat geen bevoegdheid tot het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor indien de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (art. 3:303 BW). 3.4. In het licht van het hiervoor weergegeven toetsingskader oordeelt het hof dat het verzoek van [appellante] toegewezen wordt. Het volgende is hiertoe redengevend. De aard en het beloop van de vorderingen die [appellante] pretendeert te hebben op ABN Amro zijn voldoende duidelijk (zie hiervoor onder 2.10). Uit hetgeen in het verzoekschrift is gesteld (samengevat in randnummer 51 en 52 concludeert het hof dat [appellante] wil bewijzen dat partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst in december 2010, de bedoeling hadden dat het lopende rentecontract met alle daaraan verbonden rechten en verplichtingen zou worden overgedragen van Deutsche Bank naar ABN Amro (met andere woorden: dat geen sprake was van novatie maar van contract overneming). Zij heeft in dit verband toegelicht dat zij de getuigen met name wenst te horen omtrent de feitelijke gang van zaken bij het tot stand komen van de overeenkomst in december 2010. [appellante] heeft met het oog op de vraag of zij het hoger beroep wenst door te zetten en de beoordeling van haar procespositie (voldoende) belang bij het horen van de door haar verzochte getuigen. Ook heeft zij voldoende concreet en onderbouwd toegelicht op welke wijze de getuigen betrokken waren/zijn bij de te bewijzen gebeurtenissen. Meer in het bijzonder heeft [appellante] ten aanzien van de te horen getuigen het volgende gesteld: - [naam 1] , aandeelhouder en bestuurder van [appellante] : hij kan verklaren over de onderhandelingen met ABN Amro en Deutsche Bank ten tijde van het sluiten van de overeenkomst in december 2010;- [naam 2] , destijds werkzaam bij Deutsche Bank/afdeling Risk Advisory: zij heeft op 29 december 2010 de aflossingsnota opgesteld, en kan verklaren over hetgeen in die nota is vermeld;- notaris mr. [naam 3] : hij kan verklaren over de aflossingsnota en eventuele contacten die hij in verband daarmee heeft gehad met ABN Amro en/of Deutsche Bank; - [naam 4] , destijds medewerker ABN Amro: hij heeft de offerte voor de herfinanciering uit gebracht en kan verklaren over de onderhandelingen met ABN Amro en Deutsche Bank ten tijde van het sluiten van de overeenkomst in december 2010;- [naam 5] , oud medewerker ABN Amro en destijds consultant bij Nash Consulting: hij kan verklaren over zijn rol als adviseur van [appellante] bij de totstandkoming van de overeenkomst in 2010.Ter zitting in hoger beroep heeft [appellante] afgezien van het horen van Joost Meijer als getuige. 3.5. ABN Amro heeft verweer gevoerd tegen toewijzing van het voorlopig getuigenverhoor, waarbij zij heeft aangevoerd (i) dat het inefficiënt en tijdrovend is om nu dit verhoor te gelasten terwijl in de reeds aanhangige hoofdzaak nog geen bewijsopdracht is gegeven, (ii) dat een aantal onderwerpen waarover [appellante] getuigen wenst te horen niet relevant is voor de (grondslag van) de door [appellante] ingestelde vorderingen, (iii) dat het horen van de eigen bestuurders ‘over de gemaakte afspraken’ onvoldoende concreet is en (iv) dat de gepretendeerde vorderingen gedeeltelijk reeds op andere gronden (dan de gestelde contract overneming) afgewezen dienen te worden. 3.6. Deze verweren falen. Het enkele feit dat er reeds een hoofdzaak loopt doet niet af aan het belang dat [appellante] heeft bij dit voorlopig getuigenverhoor om haar positie nader te bepalen, onder meer of zij die hoofdzaak wenst door te zetten, wie zij in rechte wenst te betrekken en wat de inhoud van haar grieven zal zijn (i). De feitelijke gang van zaken rondom het tot stand komen van de overeenkomst in 2010 is wel degelijk van belang, omdat de rechtbank in het onder 2.12 genoemde vonnis de vorderingen van [appellante] heeft afgewezen op de (enkele) grond dat ABN Amro niet gezien kan worden als partij bij de renteswap 2006 vanwege novatie, terwijl de stelling van [appellante] is dat ABN wel partij is omdat er sprake was van contract overneming (ii). Het horen van de eigen bestuurders over ‘de gemaakte afspraken’ acht het hof voldoende concreet (iii) en het is niet de bedoeling dat bij de beoordeling van een verzoek voorlopig getuigenverhoor wordt vooruit gelopen op de gegrondheid van de vorderingen in de hoofdzaak (iv). 3.7. Resumerend zal het verzoek worden toegewezen. ABN Amro zal in de proceskosten worden veroordeeld Het hof: beveelt dat een voorlopig getuigenverhoor zal worden gehouden met betrekking tot het feit dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst in december 2010, de bedoeling hadden dat het lopende rentecontract met alle daaraan verbonden rechten en verplichtingen zou worden overgedragen van Deutsche Bank naar ABN Amro (met andere woorden: dat geen sprake was van novatie maar van contract overneming). zulks ten overstaan van mr. M.C. Bosch, die daartoe wordt benoemd tot raadsheer-commissaris, op een nader te bepalen tijdstip in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam; bepaalt dat als getuigen zullen worden gehoord: - [naam 1] , aandeelhouder en bestuurder van [appellante] ; - [naam 2] , destijds werkzaam bij Deutsche Bank/afdeling Risk Advisory; - notaris mr. [naam 3] ;- [naam 4] , destijds medewerker ABN Amro;- [naam 5] , oud medewerker ABN Amro en destijds consultant bij Nash Consulting; draagt partijen op om het hof uiterlijk op de rol van 9 mei 2023 hun verhinderdata op te geven over de maanden augustus tot en met december 2023; bepaalt dat partijen uiterlijk veertien dagen voor de datum van het voorlopig getuigenverhoor afschriften van (nog niet in deze procedure overgelegde) stukken waarvan zij zich bij dat verhoor wensen te bedienen, aan het enquêtebureau van dit hof ter attentie van de raadsheer-commissaris en aan de wederpartij zullen doen toekomen; veroordeelt ABN Amro in de proceskosten welke tot op heden aan de zijde van [appellante] worden bepaald op € 783,-- aan verschotten en € 2.366,-- aan salaris. verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mrs. T.S. Pieters, F.J. van de Poel en E. Verhulp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 april 2023.