ECLI:NL:GHAMS:2023:54

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.320.872 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 13 januari 2023 inzake de vennootschap naar vreemd recht SBK ART LIMITED LIABILITY COMPANY, gevestigd te Moskou, Rusland, VERZOEKSTER, advocaat: mr. M.W. Josephus Jitta, kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n 1. de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FORTENOVA GROUP TOPCO B.V., 2. de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FORTENOVA GROUP MIDCO B.V., 3. de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FORTENOVA GROUP HOLDCO B.V., 4. de stichting FORTENOVA GROUP STAK STICHTING, alle gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTERS, advocaat: mr. J.W. de Groot, kantoorhoudende te Amsterdam, e n t e g e n 1. de vennootschap naar vreemd recht OPEN PASS LIMITED, gevestigd te Sliema, Malta, BELANGHEBBENDE, advocaat: mr. A.R.J. Croiset van Uchelen, kantoorhoudende te Amsterdam, e n t e g e n 2. de vennootschap naar vreemd recht SANDGLASS CAPITAL ADVISORS LLC, gevestigd te New York, Verenigde Staten, BELANGHEBBENDE, advocaat: mr. R.J. van der Hauw, kantoorhoudende te Amsterdam, e n t e g e n 3. de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TMF NETHERLANDS B.V., gevestigd te Amsterdam, 4. [A], wonende te [....] , BELANGHEBBENDEN, advocaten: mr. S.P. Kamerbeek en mr. N.M.D. van der AA, beiden kantoorhoudende te Amsterdam, e n t e g e n 5 [B] , wonende te [....] , BELANGHEBBENDE, advocaten: mr. E.J.H. Zandbergen, mr. J.A.G. de Boer en mr. H.A. de Bruijn, allen kantoorhoudende te Amsterdam. Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid: verzoekster als SBK; verweersters gezamenlijk als Fortenova c.s. en ieder afzonderlijk als Topco, Midco, Holdco, respectievelijk StAK; belanghebbenden als Open Pass, Sandglass, TMF, [A] en [B] ; de vennootschap naar vreemd recht Fortenova Grupa d.d., gevestigd te Zagreb als Grupa. 1Het verloop van het geding 1.1 SBK heeft bij verzoekschrift van 3 januari 2023, zoals aangevuld bij aanvullend verzoek van 9 januari 2023 en voor zover thans nog van belang, de Ondernemingskamer verzocht, samengevat, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Fortenova c.s. over de periode vanaf 1 maart 2022 en daartoe een onderzoeker aan te wijzen; als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure a. de overdracht ten titel van beheer van de door SBK gehouden certificaten van aandelen Topco; b. de benoeming van een bestuurder van StAK met een beslissende stem en zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegd; c. het bevel aan StAK de beheerder van de certificaten SBK in de gelegenheid te stellen – voor zover noodzakelijk na daartoe verkregen ontheffing – dat stemrecht uit te oefenen; d. de benoeming van een bestuurder van Topco, Midco of Holdco met een beslissende stem en zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid; e. aan StAK, Topco, Midco en Holdco te verbieden om op enige wijze uitvoering te geven aan de door de certificaathoudersvergadering van StAK genomen besluiten uitvoering te geven; f. of een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht; 3. Fortenova c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure. 1.2 [B] heeft bij verzoekschrift van 9 januari 2023 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Fortenova c.s. over de periode vanaf 1 maart 2022 en daartoe een onderzoeker aan te wijzen; als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure: a. besluiten van de certificaathoudersvergadering van 12 januari 2023 alsmede alle daarop gebaseerde besluiten van Topco, Midco en Holdco te schorsen althans Fortonova c.s. te verbieden daaraan uitvoering te geven; b. de benoeming van een bestuurder van Fortenova c.s. met een beslissende stem en zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegd; c. alle door StAK gehouden aandelen in Topco minus één over te dragen ten titel van beheer; d. of een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht. 3. Fortenova c.s. te voordelen in de kosten van het geding. 1.3 Fortenova c.s. hebben bij verweerschrift van 9 januari 2023, zoals aangevuld bij aanvullend verweerschrift van 11 januari 2023 de Ondernemingskamer verzocht SBK en [B] niet-ontvankelijk te verklaren, althans de verzoeken van SBK en [B] af te wijzen, kosten rechtens. 1.4 Open Pass heeft bij verweerschrift van 9 januari 2023 de Ondernemingskamer verzocht SBK niet-ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek van SBK af te wijzen met veroordeling van SBK in de kosten van het geding. 1.5 Sandglass heeft bij verweerschrift van 10 januari 2023 verzocht om de verzoeken van SBK en [B] toe te wijzen, kosten rechtens. 1.6 De verzoeken zijn behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 12 januari 2023. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen. [B] heeft van tevoren nadere producties toegestuurd en heeft die in het geding gebracht. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 2Inleiding en feiten 2.1 Deze zaak gaat over de verdeling van zeggenschap binnen de Fortenova Groep. Bijna de helft van de uitstaande certificaten wordt gehouden door twee certificaathouders die vallen onder de sancties die zijn ingesteld in verband met de oorlog in Oekraïne. Dit heeft tot gevolg dat een niet-gesanctioneerde certificaathouder met een belang van ruim 28% de vergadering van certificaathouders controleert. Deze zaak gaat over de vraag of de door deze certificaathouder voorgestelde wijzigingen in de governance aanleiding geeft tot twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken en of een belangenafweging in de weg staat aan toewijzing van een enquêteverzoek. 2.2 In 2017 kwam de Kroatische Agrokor-groep in financiële problemen. Vervolgens is met haar schuldeisers een Settlement Plan overeengekomen en heeft een herstructurering en doorstart van de groep plaatsgevonden. Daaruit is medio 2018 Grupa ontstaan. Grupa is een van de grootste bedrijven van Zuidoost-Europa en actief in de detailhandel, voedselproductie en landbouw. Grupa heeft een jaaromzet van meer dan € 5 miljard en telt meer dan 47.000 werknemers. 2.3 Onderdeel van de herstructurering en doorstart was de oprichting van een holdingstructuur in Nederland. In dat kader is op 14 mei 2018 StAK opgericht. StAK houdt de aandelen in Topco. Topco houdt op haar beurt indirect (via Midco en Holdco) alle aandelen in Grupa.

De Ondernemingskamer: 4.1 verklaart [B] en SBK Art Limited Liability Company niet-ontvankelijk in hun verzoek voor zover gericht tegen StAK; 4.2 wijst het verzoek van [B] en SBK Art Limited Liability Company voor het overige af; 4.3 veroordeelt [B] en SBK Art Limited Liability Company in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van Fortenova c.s. en Open Pass Limited begroot op elk € 4.125; 4.4 verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. C.C. Meijer, mr. J.M. de Jongh, raadsheren, prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA, drs. V.G. Moolenaar, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.W.H. Vink op 13 januari 2023.

Zij vormen samen Fortenova Groep. 2.4 Het doel van StAK is onder meer het houden van de aandelen in Topco ten titel van beheer en ter zake certificaten van aandelen uit te geven, de stemrechten op de aandelen in Topco uit te oefenen en dividenden uit te keren aan de certificaathouders. Het bestuur van StAK bestaat uit de enig bestuurder TMF Netherlands B.V. StAK heeft certificaten van aandelen in het kapitaal van Topco uitgegeven onder haar administratievoorwaarden. 2.5 Het onder 2.2 bedoelde Settlement Plan vermeldt onder meer: The STAK Administrative Conditions set out in detail the rights of each DR Holder [certificaathouder – OK] (…). The STAK Administrative Conditions are designed to balance minority protections with a viable and market-typical shareholder and corporate governance for a group of this size, seeking to optimise the overall shareholder value allocated to the creditors under the Settlement Plan. 2.6 In artikel 10 van de statuten van StAK is bepaald dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van de vergadering van certificaathouders tenzij deze in strijd zijn met het belang van StAk of van Topco en de met haar verbonden onderneming. Verder is het uitoefenen van het stemrecht op de aandelen in het kapitaal van Topco door (het bestuur van) StAK conform artikel 11 van haar statuten en het gelijkluidende artikel 16 van haar administratievoorwaarden voor wat betreft de daar genoemde Reserved Matters voorbehouden aan de voorafgaande goedkeuring van de vergadering van certificaathouders. Daarbij geldt, zakelijk weergegeven, het volgende: de Reserved Matters betreffende businessaangelegenheden vereisen een besluitvorming binnen de vergadering van certificaathouders met een gewone meerderheid van meer dan vijftig procent (50%+) van alle uitgegeven en uitstaande certificaten met stemrechten (Simple Majority); de Reserved Matters betreffende financieringsaangelegenheden vereisen een besluitvorming binnen de vergadering van certificaathouders met een gekwalificeerde meerderheid van ten minste zestig procent (60%) van alle uitgegeven en uitstaande certificaten met stemrechten (Qualified Majority); de Reserved Matters betreffende de corporate governance-aangelegenheden (zoals het wijzigen van de statuten) vereisen een besluitvorming binnen de vergadering van certificaathouders met een super gekwalificeerde meerderheid van ten minste zesenzestig twee derde procent (66 2/3%) van alle uitgegeven en uitstaande certificaten met stemrechten (Super Qualified Majority). 2.7 In artikel 13 van de statuten van Topco, Midco en Holdco is bepaald dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van de algemene vergadering tenzij deze in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. In artikel 16 van de statuten van Topco Midco en Holdco is in gelijke zin als in artikel 11 van de statuten van StAK bepaald dat het bestuur voor besluiten ter zake van Reserved Matters de voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering behoeft. In de statuten van Grupa zijn vergelijkbare bepalingen opgenomen. De vergadering van certificaathouders van StAK fungeert daarmee ter zake van Reserved Matters in feite als de algemene vergadering van de Fortenova Groep. 2.8 In artikel 14.6 van de administratievoorwaarden van StAK is, zakelijk weergeven, bepaald dat in het geval in twee achtereenvolgende vergaderingen van certificaathouders het voor een te nemen besluit vereiste stempercentage (een van de hiervoor aangeduide meerderheden) niet is gehaald, het betreffende besluit in een derde vergadering kan worden genomen met instemming van 75% van de stemmen, ongeacht het aantal aanwezige certificaathouders. 2.9 In artikel 14.1 en 14.2 van de administratievoorwaarden van StAK is, zakelijk weergeven, bepaald dat het alle certificaathouders met stemrecht, in persoon of via een gevolmachtigde, is toegestaan om de vergadering van certificaathouders bij te wonen en toe te spreken en dat elk certificaat recht geeft op één uit te brengen stem. 2.10 SBK is een indirecte dochteronderneming van Sberbank of Russia (hierna: Sberbank). SBK is opgericht als special purpose vehicle met als doel het houden van de belangen van Sberbank in de Fortenova groep. Op 5 april 2022 zijn de belangen van Sberbank in de Fortenova groep overgedragen aan SBK. Sindsdien houdt SBK 41,82% van de door StAK uitgegeven certificaten van aandelen in het kapitaal van Fortenova Topco. 2.11 Open Pass is onderdeel van de Energie Naturalis Group die primair in Kroatië, maar ook in andere Zuidoost-Europese landen, actief is met grote belangen in onder meer de energiesector, de voedingsindustrie, treinvervoer en haven. Open Pass was niet betrokken bij de totstandkoming van het Settlement Plan maar heeft nadien certificaten verworven. Op dit m0ment houdt zij 28.19% van de door StAK uitgegeven certificaten van aandelen in het kapitaal van Topco. 2.12 Bij Uitvoeringsverordening (EU) 2022/1270 van de Raad van 21 juli 2022 tot uitvoering van Verordening (EU) Nr. 269/2014 van de Raad van 17 maart 2014 betreffende beperkende maatregelen met betrekking tot acties die de territoriale integriteit, soevereiniteit en onafhankelijkheid van Oekraïne ondermijnen of bedreigen, is Sberbank als de grootste bank van Rusland toegevoegd aan de in bijlage I bij Verordening (EU) Nr. 269/2014 opgenomen lijst van natuurlijke personen en rechtspersonen, entiteiten en lichamen die onderworpen zijn aan beperkende maatregelen (hierna: de lijst). 2.13 Bij Uitvoeringsverordening (EU) 2022/2476 van de Raad van 16 december 2022 is SBK aan de in bijlage I opgenomen lijst toegevoegd. Deze uitvoeringsverordening is onmiddellijk op 16 december 2022 in werking getreden. 2.14 VTB Bank (Europe) SE (hierna: VTB) houdt 7,27% van de door StAK uitgegeven certificaten van aandelen in het kapitaal van Topco en is tevens opgenomen op de lijst en onderworpen aan beperkende maatregelen uit hoofde van Verordening (EU) Nr. 269/2014. 2.15 Als gevolg van plaatsing op de lijst geldt dat alle tegoeden en economische middelen die toebehoren aan (Sberbank en haar indirecte dochter) SBK worden bevroren en worden geen tegoeden of economische middelen aan haar ter beschikking gesteld, als bedoeld in artikel 2 van Verordening (EU) Nr. 269/2014. 2.16 Op 9 augustus 2022 heeft het bestuur van StAK de certificaathouders uitgenodigd voor de vergadering van certificaathouders van donderdag 18 augustus 2022 te 10.00 uur op het kantoor van Houthoff te Amsterdam. Daarbij heeft zij aangekondigd dat (door de Verenigde Staten van Amerika, het Verenigd Koninkrijk of de Europese Unie) gesanctioneerde certificaathouders zijn uitgesloten van het uitoefenen van hun rechten verbonden aan de certificaten, waaronder het mogen stemmen op de vergadering van certificaathouders, zodat de stemrechten van gesanctioneerde partijen buiten beschouwing zullen worden gelaten. 2.17 Op de agenda van die vergadering stonden samengevat de volgende door Open Pass geagendeerde voorstellen: 1. Het onderscheid tussen Simple Majority, Qualified Majority en Super Qualified Majority met betrekking tot verschillende Reserved Matters wordt opgeheven. In plaats daarvan wordt het volgende voorgesteld: a. Indien minder dan 35% van de certificaten wordt gehouden door gesanctioneerde partijen, dienen besluiten over Reserved Matters te worden genomen met een meerderheid van de positieve uitgebrachte stemmen die ten minste 70% van het totale aantal uitgegeven certificaten met stemrecht vertegenwoordigen.

Indien op minder dan 70% van het aantal certificaten met stemrecht een stem is uitgebracht, zal een tweede vergadering worden gehouden waarin het besluit zal worden genomen met een meerderheid van 75% van de uitgebrachte stemmen ongeacht het aantal aanwezige of bij de stemming vertegenwoordigde certificaathouders met stemrecht. b. Indien meer dan 35% van de certificaten wordt gehouden door gesanctioneerde partijen, dienen besluiten over Reserved Matters te worden genomen met een meerderheid van 60% van de uitgebrachte stemmen ongeacht het aantal aanwezige of bij de stemming vertegenwoordigde certificaathouders met stemrecht. 2. De zittingstermijn van bestuurders van Grupa wordt verhoogd van vier naar zes jaar. Vijf van de zes bestuurders van Grupa worden herbenoemd voor de duur van zes jaar. 3. Het bestuursmandaat met betrekking tot bepaalde Reserved Matters ter zake van investeringen in en desinvesteringen van bedrijfsmiddelen, onroerend goed, aandelen en andere ondernemingen wordt verhoogd van (afhankelijk van de Reserved Matter waar het om gaat) € 30 miljoen en € 50 miljoen tot een waarde van € 500 miljoen en, voor zover het gaat om transacties binnen de groep, tot een onbepaalde waarde. 4. De certificaathoudersvergadering geeft het mandaat aan het bestuur van Grupa voor het naar eigen inzicht nemen van besluiten en het aangaan van transacties ter zake van de herfinanciering van de bestaande financieringsinstrumenten van de Fortenova Groep. In Q3 van 2023 staat een herfinanciering van Fortenova Groep gepland waarmee naar huidige verwachtingen een bedrag van ongeveer € 1,1 miljard gemoeid zal zijn. 2.18 Bij brief van 16 augustus 2022 heeft SBK aan (het bestuur van) StAK meegedeeld dat zij het niet eens is met het standpunt van StAK dat gesanctioneerde certificaathouders niet mogen stemmen en zij het evenmin eens is met de beslissing om de door gesanctioneerde certificaathouders uitgebrachte stemmen buiten beschouwing te laten. 2.19 Op 17 augustus 2022 heeft SBK per e-mail aangekondigd dat zij bij vertegenwoordiger zal verschijnen op de vergadering. Ter vergadering van 18 augustus is SBK de toegang ontzegd en is zij tot de elektronische stemomgeving geblokkeerd. 2.20 Bij brief van 18 augustus 2022 heeft StAK toegelicht dat zij gehouden is de Europese en Amerikaanse sancties na te leven en dat SBK daardoor niet mag stemmen. 2.21 In verband met het niet behalen van de vereiste meerderheid (van alle uitgegeven en uitstaande certificaten met stemrechten) om besluiten te kunnen nemen op de vergadering van 18 augustus 2022 heeft het bestuur van StAK op 19 augustus 2022 de certificaathouders uitgenodigd voor een tweede vergadering van certificaathouders voor dinsdag 30 augustus 2022. Daarbij heeft zij wederom aangekondigd dat de stemrechten van gesanctioneerde partijen buiten beschouwing zullen worden gelaten. 2.22 Op grond van artikel 13.5 van de administratievoorwaarden van StAK kan een vergadering van certificaathouders plaatsvinden tenminste acht dagen na de aankondiging daartoe, zodat een eventuele derde vergadering van certificaathouders op zijn vroegst op 7 september 2022 had kunnen plaatsvinden. 2.23 Bij brief van 26 augustus 2022 heeft de advocaat van StAK de advocaat van SBK meegedeeld dat StAK haar ook op de vergadering van 30 augustus 2022 de toegang zal weigeren. 2.24 Op 29 augustus 2022 heeft de CEO van de Grupa een schriftelijke verklaring opgesteld. Daarin staat kort gezegd dat Fortenova Grupa grote bedreigingen ervaart ten aanzien van haar bedrijfsactiviteiten en continuïteit als gevolg van de perceptie dat zij wordt gecontroleerd door de gesanctioneerde entiteiten SBK en VTB die samen 49,90% van de certificaten houden, terwijl de meeste beslissingen worden genomen bij een drempel van 50%. Als voorbeelden noemt hij dat de groep nog geen accountant voor de audit over 2022 heeft kunnen benoemen, dat haar global service provider SAP haar dienstverlening tijdelijk heeft opgeschort en dat financiële instellingen de groep nu zien als ‘rode vlag’ en aan een sterk verhoogde monitoring hebben onderworpen. 2.25 SBK heeft zich vervolgens gewend tot de voorzieningenrechter te Amsterdam en heeft (primair) gevorderd dat StAK gedurende de periode tot en met 31 december 2022 SBK toegang moet verlenen tot de certificaathoudersvergadering en dat SBK wordt toegestaan haar stemrecht uit te oefenen. Bij vonnis van 6 september 2022 heeft de voorzieningenrechter deze primaire vordering van SBK toegewezen. Fortenova en Open Pass hebben tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld. 2.26 StAK heeft op 7 september 2022 de uitnodiging voor de derde certificaathoudersvergadering op 8 september 2022 ingetrokken. 2.27 In november en december 2022 verschenen berichten in de media waarin Sberbank aankondigde dat zij op 31 oktober 2022 haar aandelen in SBK zou hebben verkocht aan [B] , een particuliere investeerder uit de [....] . Bij brief van 3 november 2022 heeft deze aan StAK bericht dat hij alle aandelen in SBK heeft verkregen en daarmee UBO is geworden van de 41,82% door SBK gehouden certificaten. StAK is in het kader van know your customer een verscherpt onderzoek gestart naar deze particuliere investeerder. 2.28 Bij arrest van 29 december 2023 heeft het hof Amsterdam in hoger beroep het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd. Het hof heeft voorshands voldoende aannemelijk geacht dat de sanctieregels in de weg staan aan toelating van SBK tot een vergadering van certificaathouders van StAK en uitoefening van de stemrechten verbonden aan haar certificaten. Het subsidiair gevraagde algehele verbod om de corporate governance van StAK te wijzigen heeft het hof evenmin toewijsbaar geacht. Ook het meer subsidiair gevorderde verbod om een certificaathoudersvergadering bijeen te roepen heeft het hof afgewezen. 2.29 Op 12 januari 2023 heeft het StAK een certificaathoudersvergadering gehouden. Alle voorstellen zijn tijdens die vergadering aangenomen. Het besluit tot wijziging van de governance is aangenomen met 78% vóór en 22% tegen. De door Open Pass uitgebrachte stemmen niet meegerekend heeft ongeveer 30% van de certificaathouders voor gestemd en 70% tegen. 3De gronden van de beslissing 3.1 SBK en [B] hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van StAK, Topco, Midco en Holdco en dat de toestand van de Fortenova Groep het nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. 3.2 Als toelichting hebben zij – samengevat – naar voren gebracht, dat de voorgestelde wijzigingen in de administratievoorwaarden en de statuten van StAK, ten gunste van Open Pass een onaanvaardbare en permanente wijziging aanbrengen in de in het Settlement Plan uitdrukkelijk overeengekomen governance van de Fortenova Groep. De wijzigingen strekken verder dan nodig is ter voorkoming van de als gevolg van de sancties opgetreden belemmeringen in de besluitvorming in de vergadering van certificaathouders. Als gevolg van de sancties kan geen stem worden uitgebracht op de door SBK en VTB gehouden certificaten. Het gaat hier om belangen van 41,82% (SBK) en 7,27% (VTB), in totaal 49,9% van de uitstaande certificaten. Gevolg is dat Open Pass met slechts 28% van de certificaten de facto een doorslaggevende stem in de vergadering van certificaathouders kan uitbrengen zolang de sancties voortduren. De wijzigingen in de governance brengen mee dat de certificaathoudersvergadering zo lang de sancties voortduren, besluiten over Reserved Matters kan aannemen met een meerderheid van 60% van de uitgebrachte stemmen.

Nu niet te verwachten is dat alle overige certificaathouders zullen stemmen, zal Open Pass de facto zelfstandig kunnen besluiten over Reserved Matters. Daarnaast blijven de wijzigingen in stand ook nadat de sancties zullen zijn opgeheven en verkrijgt Open Pass, door de bepaling dat besluiten dan alleen genomen kunnen worden met een meerderheid van 70% van het totaal aantal uit te brengen stemmen, dan wel in een tweede vergadering met 75% van de uitgebrachte stemmen, ook na het einde van de sancties een de facto blokkerende stem in de vergadering van certificaathouders. Door deze voorgestelde wijzigingen in de zeggenschap worden de belangen van SBK en de overige certificaathouders op onnodige en oneigenlijke wijze, in strijd met de op grond van artikel 2:8 BW te betrachten zorgvuldigheid, geschaad. 3.3 SBK en [B] voeren verder aan dat Open Pass en StAK niet hebben toegelicht waarom de noodzaak bestaat de zittende bestuurders in afwijking van de huidige statuten van Grupa nu voor een termijn van 6 jaar te benoemen. Dit geldt ook voor het te verstrekken mandaat aan het bestuur van Grupa om tot een bedrag van € 500 miljoen zelfstandig te besluiten over de aan- en verkoop van activa waar daarvoor nu nog maxima gelden van € 30 tot € 50 miljoen. 3.4 SBK en [B] menen dat Open Pass met de voorgestelde wijzigingen in de administratievoorwaarden en de statuten van StAK misbruik maakt van de omstandigheid dat SBK en VTB als gevolg van de sancties hun stemrechten niet kunnen uitoefenen, met als doel de zeggenschap over de Fortenova Groep definitief naar zich toe te trekken. Zij vrezen dat die zeggenschap gebruikt zal worden om activa van de Fortenova Groep buiten bereik van de huidige certificaathouders te brengen. 3.5 Sandglass sluit zich bij de standpunten van SBK en [B] aan en zij wijst erop dat ook de belangen van de overige minderheidscertificaathouders in het geding zijn. Zij mochten erop vertrouwen dat de mede ter bescherming van de minderheidscertificaathouders in het Settlement Plan vastgelegde verdeling van de zeggenschap binnen de Fortenova Groep in stand zou blijven. Als gevolg van de voorgestelde wijzigingen in de administratievoorwaarden ontstaat een overwegende zeggenschap voor Open Pass, hetgeen een potentieel nadelige invloed heeft op de waarde van de certificaten, zonder dat de minderheidscertificaathouders de mogelijkheid wordt geboden hun certificaten overeenkomstig het bepaalde in artikel 8.1 van de administratievoorwaarden te verkopen. 3.6 Fortenova c.s. en Open Pass hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer voor zover nodig hierna beoordelen. 3.7 De Ondernemingskamer overweegt allereerst dat het verzoek om een onderzoek te bevelen naar het beleid van en de gang en van zaken van StAK als verwerende partij niet toewijsbaar is, aangezien StAK geen stichting is als bedoeld in artikel 2:344, aanhef en onder b, BW. Ook de binnen StAK en ter zake van de door SBK gehouden certificaten van aandelen gevraagde onmiddellijke voorzieningen zijn om diezelfde reden niet toewijsbaar. Nu StAK geen onderneming in stand houdt, gaat het beroep van StAK op OK 31 oktober 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3996 niet op. De Ondernemingskamer zal SBK en [B] in zoverre niet-ontvankelijk verklaren in hun verzoek. Het voorgaande laat overigens onverlet dat art. 2:344, aanhef en onder b, BW niet eraan in weg staat dat het handelen van een administratiekantoor in hoedanigheid van aandeelhouder voorwerp van onderzoek in een enquêteprocedure kan zijn. 3.8 Vervolgens is aan de orde of gegronde redenen bestaan voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Topco, Midco en Holdco, die het gelasten van een onderzoek kunnen rechtvaardigen. In dat kader is van belang dat de door SBK aangevoerde bezwaren alle betrekking hebben op de (gevolgen van) de door Open Pass voorgestelde wijziging in de administratievoorwaarden en de statuten van StAK, de voorgenomen besluiten ter zake van de herbenoeming van de bestuurders van Grupa en de aan het bestuur van Grupa te verstrekken mandaten, zoals die bij besluit van de vergadering van certificaathouders van 12 januari 2023 zijn aangenomen. Hoewel dit besluit van de vergadering van certificaathouders strikt genomen niet ziet op het beleid en de gang van zaken van Topco, Midco en Holdco, geldt op grond van artikel 13 van de statuten dat het bestuur van deze vennootschappen zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van de algemene vergadering, tenzij deze in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en dat zij voor besluiten ter zake van Reserved Matters de voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering behoeft. In zoverre werken de besluiten van de vergadering van certificaathouders van 12 januari 2023 door op het niveau van Topco, Midco en Holdco, zodat de handelwijze van (indirecte) aandeelhouders van Topco ook in deze enquêteprocedure aan de orde kan worden gesteld. De te beantwoorden vraag is dan of de omstandigheid dat het bestuur van Topco, Holdco en Midco (i) uitvoering zal geven aan de aanwijzingen ter zake van de herbenoeming van de bestuurders van Grupa voor de duur van 6 jaar en de aan het bestuur van Grupa te verstrekken mandaten en (ii) uitvoering en opvolging zal geven aan de op basis van de gewijzigde zeggenschapsverhoudingen in de vergadering van certificaathouders te geven aanwijzingen en goedkeuringen ter zake van Reserved Matters gegronde redenen oplevert voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Topco, Midco en Holdco. 3.9 In dat kader hebben Fortenova c.s. en Open Pass aangevoerd dat de onderneming van Grupa in ernstige mate gehinderd wordt door het feit dat SBK en VTB, als gesanctioneerde Russische vennootschappen, gezamenlijk gerechtigd zijn tot 49,9% van het kapitaal en de stemrechten in de Fortenova Groep. Als gevolg daarvan bestaat het beeld dat Fortenova Groep ondanks de sancties onder aanzienlijke, zo niet beslissende invloed staat van de Russische certificaathouders waardoor handelspartners, zakelijke dienstverleners en financiële instellingen zeer terughoudend zijn om met de Fortenova Groep in verband gebracht te worden. Zij hebben daartoe mede aan de hand van een verklaring van de CEO van Grupa, [C] , toegelicht dat de bestaande financieringen van de Fortenova Groep tot een bedrag van € 1,1 miljard vóór september 2023 herfinanciering behoeven, dat de huidige accountant vooralsnog niet bereid is een nieuwe opdracht te aanvaarden, terwijl voor de herfinanciering noodzakelijk is dat de geconsolideerde jaarcijfers van Fortenova Group tijdig worden goedgekeurd, dat ict-dienstverlener SAP overweegt haar overeenkomst met de Fortenova Groep niet voort te zetten en dat de Fortenova Groep in al haar zakelijke contacten als gevolg van de gepercipieerde invloed van SBK en VTB voortdurend met een verhoogde waakzaamheid en terughoudendheid wordt benaderd, omdat geen enkele partij op enigerlei wijze geassocieerd wil worden met gesanctioneerde Russische banken zoals SBK en VTB. Deze stand van zaken vormt mede gelet op de noodzakelijke herfinanciering inmiddels een bedreiging voor de continuïteit van de Fortenova Groep. Het is om die reden noodzakelijk dat (i) door middel van de wijziging van de zeggenschap in de vergadering van certificaathouders eens en voor altijd aan de buitenwereld duidelijk wordt gemaakt dat SBK en VTB geen overwegende zeggenschap meer hebben in de Fortenova Groep, (ii) dat voorlopig geen wijzigingen zullen plaatsvinden in het huidige bestuur van Grupa en (iii) dat het bestuur van Grupa een ruim mandaat heeft om al het nodige te doen om de onderneming zo nodig te herstructureren en voor september 2023 de noodzakelijke herfinanciering van € 1,1 miljard te bewerkstelligen.

De besluiten zoals die al op 9 augustus 2022 aan de certificaathouders zijn voorgelegd en uiteindelijk – ondanks voortdurende tegenwerking door SBK – door de vergadering van certificaathouders op 12 januari 2023 zijn aangenomen strekken ertoe om dat te bewerkstelligen. De uitvoering van die besluiten is dan ook in het belang van de Fortenova Groep en de met haar verbonden onderneming, aldus steeds Fortenova c.s. en Open Pass. 3.10 De Ondernemingskamer stelt vast dat de voorgestelde wijziging van de administratievoorwaarden en de statuten van StAK tot gevolg hebben dat de zeggenschapsverhoudingen binnen de vergadering van certificaathouders van StAK permanent wijzigen. Op grond van de gewijzigde voorwaarden geldt dat zolang meer dan 35% van de stemmen als gevolg van de sancties niet uitgeoefend kan worden, voor een besluit een meerderheid van 60% van de uitgebrachte stemmen volstaat. Daarmee heeft Open Pass met haar 28,1% van de stemmen, zolang de sancties duren, de facto een doorslaggevende stem, omdat de gerechtvaardigde verwachting is dat een flink deel van de stemgerechtigde 700 certificaathouders geen gebruik van het stemrecht zal maken. Verder geldt dat ook indien de sancties zijn opgeheven of minder dan 35% van de stemmen als gevolg van de sancties niet uitgeoefend kan worden, ieder besluit een meerderheid van 70% van het totaal aantal uit te brengen stemmen behoeft, of als dat niet wordt gehaald, 75% van het aantal uitgebrachte stemmen in een tweede vergadering. Daarmee heeft Open Pass met haar 28,1% van de stemmen de facto ook nadat de sancties zijn opgeheven een blokkerende stem, omdat ook hier de gerechtvaardigde verwachting is dat een flink deel van de stemgerechtigde 700 certificaathouders geen gebruik van het stemrecht zal maken. 3.11 Desgevraagd heeft Open Pass dit ter zitting bevestigd. Zij heeft daarbij gesteld dat zij en Fortenova c.s. dit opzettelijk hebben gedaan omdat daarmee de bestaande overwegende invloed van de gesanctioneerde Russische certificaathouders binnen de Fortenova Groep definitief ongedaan wordt gemaakt en daarvan naar de buitenwereld een krachtig signaal uitgaat dat deze partijen ook nadat de sancties zullen zijn opgeheven geen beslissende invloed binnen de Fortenova Groep zullen hebben. Dit krachtige signaal is noodzakelijk om de Fortenova Groep in staat te stellen zonder de last van de gepercipieerde invloed van de Russische gesanctioneerde partijen de voor de continuïteit van haar onderneming noodzakelijke stappen, waaronder de herfinanciering te zetten, aldus Fortenova c.s. en Open Pass. Verder hebben zij aangevoerd dat Open Pass weliswaar na het einde van de sancties een vetorecht op commerciële Reserved Matters behoudt, maar dat hetzelfde geldt voor SBK. Van het gegeven dat Open Pass en SBK na het einde van de sancties beide overeenstemming over deze Reserved Matters moeten bereiken, gaat ook een zekere bescherming van minderheidsaandeelhouders uit, aldus Open Pass. 3.12 De Ondernemingskamer is van oordeel dat vraagtekens zijn te plaatsen bij de mate waarin de zeggenschap binnen de vergadering van certificaathouders als gevolg van de wijziging van de administratievoorwaarden ten gunste van Open Pass is gewijzigd en de mate waarin daarbij rekening is gehouden met de belangen van de overige minderheidsaandeelhouders. Dat geldt ook voor de zeer vergaande bevoegdheden die met de verstrekte mandaten aan het bestuur van Grupa worden toegekend om geheel naar eigen inzicht besluiten te nemen over de aan- en verkoop van activa tot een bedrag van € 500 miljoen en de herfinanciering. Feit is evenwel dat deze besluiten door de vergadering van certificaathouders op basis van de oude governance zijn genomen en dat de omstandigheid dat SBK en VTB daarbij niet hebben kunnen stemmen het uitdrukkelijk beoogde gevolg is van de sancties. De vraag of het gegeven dat het bestuur van Topco, Midco en Holdco onder deze omstandigheden uitvoering zal geven aan die besluiten een gegronde reden oplevert om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken, kan evenwel in het midden blijven, omdat de Ondernemingskamer van oordeel is dat in de geven omstandigheden een afweging van de betrokken belangen ertoe leidt dat de verzoeken moeten worden afgewezen. 3.13 De bevoegdheid een enquête te bevelen indien er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen, is een discretionaire: bij de uitoefening van die bevoegdheid dient een afweging van de betrokken belangen plaats te vinden. De belangenafweging moet steunen op de feiten en omstandigheden van het concrete geval, waarbij naast de doeleinden van het enquêterecht mede moeten worden betrokken de aard van het tussen de verzoeker en de rechtspersoon bestaande geschil en de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van enquête. De regeling van het enquêterecht is gericht op het belang van de rechtspersoon en bij de belangenafweging staat dat belang daarom voorop (Hoge Raad 18 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1705). 3.14 De Ondernemingskamer is van oordeel dat Fortenova c.s. en Open Pass voldoende en overtuigend hebben toegelicht dat het belang van de continuïteit van de onderneming van Fortenova Groep vergt dat eens en voor altijd duidelijk wordt dat zij niet onder invloed staat van haar Russische gesanctioneerde certificaathouders en dat aan de sinds augustus 2022 voortdurende onzekerheid daarover op korte termijn een einde wordt gemaakt. De Fortenova Groep staat voor een uitdagende en noodzakelijke herfinanciering. Daartoe is noodzakelijk dat de geconsolideerde jaarcijfers van Fortenova Groep tijdig van een goedkeurende accountantsverklaring worden voorzien. Verder acht de Ondernemingskamer van belang dat ict-dienstverlener SAP overweegt haar overeenkomst met de Fortenova Groep niet voort te zetten en dat de Fortenova Groep in al haar zakelijke contacten als gevolg van de gepercipieerde invloed van SBK en VTB voortdurend met terughoudendheid wordt benaderd. In het licht van de uitdagende omstandigheden waarin de Fortenova Groep zich bevindt kan zij het zich niet permitteren dat zij wordt gehinderd in de omgang met haar zakelijke partners en dienstverleners. De Fortenova Groep drijft een van de grootste bedrijven van Zuidoost-Europa met een jaaromzet van meer dan € 5 miljard en meer dan 47.000 werknemers. Het voortbestaan van die onderneming is dan ook van cruciaal belang. De Ondernemingskamer is van oordeel dat Open Pass en Fortenova c.s. voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat van het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken binnen de Fortenova Groep en het tegenhouden van de uitvoering van de besluiten van 12 januari 2023 het signaal zal uitgaan dat nog steeds niet vast staat dat de Fortenova Groep niet onder invloed staat van haar gesanctioneerde Russische certificaathouders en dat dit een serieuze bedreiging vormt voor de continuïteit van de door de Fortenova Groep gedreven onderneming. 3.15 Bij die stand van zaken leidt een belangenafweging in deze bijzondere omstandigheden van het geval reeds ertoe dat de verzoeken van SBK en [B] moeten worden afgewezen. De overige door Fortenova c.s. en Open Pass gevoerde verweren behoeven daarom geen bespreking meer. 3.16 De Ondernemingskamer zal SBK en [B] als de in het ongelijk gestelde partijen, veroordelen in de kosten van de procedure.