ECLI:NL:GHAMS:2023:3783

afdeling strafrecht parketnummer: 23-001176-23 datum uitspraak: 24 augustus 2023 TEGENSPRAAK Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 4 april 2023 in de strafzaak onder parketnummer 15-228034-22 tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] ([geboorteland]) op [geboortedag] 2004, adres: [adres]. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 10 augustus 2023 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de verdachte en de raadsman naar voren hebben gebracht. Ontvankelijkheid van de verdachte in hoger beroep De verdachte is door de rechtbank Noord-Holland vrijgesproken van hetgeen aan hem onder 1 is tenlastegelegd. Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte tegen deze beslissingen geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak. Tenlastelegging Aan de verdachte is, voor zover inhoudelijk aan het oordeel van het hof onderworpen, tenlastegelegd dat: 2.hij op of omstreeks 30 september 2021 te Alkmaar, althans in Nederland, meermalen, althans eenmaal, telkens een hoeveelheid afbeeldingen, te weten een of meer filmpjes en/of gegevensdragers te weten een Apple iPhone 12 (beslagcode PL1100-2021104158-1302247), bevattende afbeeldingen/filmpjes van seksuele gedragingen, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, is betrokkene of schijnbaar is betrokken, heeft verworven en/of in bezit heeft gehad en/of zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft welke seksuele gedragingen onder meer – zakelijk weergegeven – bestonden uit: het met de penis en/of vibrator en/of vinger en/of tong oraal en/of vaginaal en/of anaal penetreren van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt (toonmap video 1 met bestandsnaam [bestandsnaam 1] en/of toonmap video 2 met bestandsnaam [bestandsnaam 2] en/of toonmap video 3 met bestandsnaam [bestandsnaam 3] en/of toonmap video 4 met bestandsnaam [bestandsnaam 4] en/of toonmap video 5 [bestandsnaam 5] en/of toonmap video 6 met bestandsnaam [bestandsnaam 6]) en/of het met de/een vinger en/of penis betasten en/of aanraken van het geslachtsdeel, de billen en/of borsten van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt (toonmap video 5 met bestandsnaam [bestandsnaam 5]) en/of het masturberen boven/bij en/of ejaculeren op het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt (toonmap video 5 met bestandsnaam [bestandsnaam 5]) en/of het houden van een (stijve) penis bij/naast het gezicht en/of lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt, waarbij op dat gezicht/lichaam een op sperma gelijkende substantie zichtbaar is (toonmap video 5 met bestandsnaam [bestandsnaam 5]). Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad. Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank. Vrijspraak De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 2 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot één dag jeugddetentie voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en een werkstraf voor de duur van 30 uren, subsidiair 15 dagen jeugddetentie. De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte van het onder 2 tenlastegelegde moet worden vrijgesproken, omdat niet kan worden bewezen dat de verdachte de tenlastegelegde video’s opzettelijk heeft verworven, het bezit daarvan heeft gehad dan wel daartoe toegang heeft willen verkrijgen. Het hof overweegt als volgt. Op 30 september 2021 is de telefoon van de verdachte in beslag genomen en onderzocht. Bij nader onderzoek aan die telefoon werden in totaal 46 video’s aangetroffen, waarvan de inhoud voldoet aan de criteria van kinderpornografisch materiaal. Deze video’s, zo blijkt uit het daarover opgemaakte proces-verbaal van bevindingen, hadden een bestandsnaam telkens beginnende met ‘telegram-cloud’ en waren opgeslagen in de data van de telefoon. De verdachte heeft vanaf de eerste confrontatie met voornoemde video’s steeds verklaard dat hij deze heeft ontvangen binnen de Telegramgroep [groep]. In die groep werden volgens hem allerlei onderwerpen besproken, zoals: voetbal, rellen, games, muziek en seksuele content van volwassenen. De video’s die in deze groep werden verstuurd, waren bij ontvangst, zoals gebruikelijk is, telkens eerst wazig zichtbaar. Door op de (wazige afbeelding van de) video’s te klikken, werden de video’s dan als groep gedownload en vervolgens afgespeeld. Hij heeft verklaard er een paar te hebben gezien maar, nadat hij door had dat het om seks met kinderen ging, met andere dingen te zijn verdergegaan. De verdachte heeft zich verder niet afgevraagd of en waar de video’s op zijn telefoon zouden worden opgeslagen. Hij is ervan uitgegaan dat deze niet in de galerij van de telefoon werden opgeslagen, maar dat zij in de groep bleven staan, waar zij door hem niet uit konden worden verwijderd omdat ze daar niet door hemzelf waren geplaatst. In de groep werden per dag tientallen duizenden berichten gestuurd, waardoor een bericht ook niet terug te vinden was, als je dat al zou willen. Het hof is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat de verdachte een concrete en geloofwaardige verklaring heeft gegeven voor de wijze waarop de video’s in de data van zijn telefoon zijn terechtgekomen, terwijl het onvolledig te noemen onderzoek van de politie geen antwoord geeft op vragen als waar de video’s – anders dan aangegeven met de algemene term ‘data’ – precies op de telefoon werden opgeslagen, of de verdachte daarvoor daadwerkelijk een actieve handeling als bedoeld in artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht heeft moeten verrichten en of de video’s voor de verdachte nog toegankelijk waren. Daar komt bij dat zowel de bestandsnamen van de video’s als de naam van de Telegramgroep geen indicatie voor kinderpornografische inhoud geven. Bij die stand van zaken acht het hof onvoldoende wettig en overtuigend bewezen dat het opzet van de verdachte – ook in voorwaardelijke zin – gericht was op het verwerven van kinderpornografisch materiaal, het in bezit hebben daarvan en/of het zich daartoe toegang verschaffen, zodat de verdachte van het onder 2 tenlastegelegde moet worden vrijgesproken.

Het hof: Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 1 tenlastegelegde. Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij. Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. D. Radder, mr. A.W.T. Klappe en mr. I.M.A. Hinfelaar, in tegenwoordigheid van mr. L. van Dijk, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 24 augustus 2023. Mr. I.M.A. Hinfelaar is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

=== […]