ECLI:NL:GHAMS:2023:370

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.288.574/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/672694 / HA ZA 19-1013 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 februari 2023 inzake [appellant] , wonend te [woonplaats 1] , appellant, advocaat: mr. C.J.J.C. Arnouts te Amsterdam, tegen 1 [geïntimeerde 1] , 2. [geïntimeerde 2], beiden wonend te [woonplaats 2] , geïntimeerden, advocaat: mr. J.M. Geerdes te Amsterdam. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep Partijen worden hierna wederom [appellant] en [geïntimeerden] – afzonderlijk [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] – genoemd. Bij tussenarrest van 9 februari 2021 heeft het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen gelast. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 maart 2021. Op die zitting hebben partijen de in het proces-verbaal van die zitting genoemde producties in het geding gebracht. Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen. Bij tussenarrest van 17 augustus 2021 heeft het hof de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis op de voet van artikel 351 Rv geschorst onder voorwaarde dat [appellant] binnen drie maanden na het wijzen van dat arrest de bestaande (drie) balkons ontoegankelijk maakt door de door [geïntimeerden] bedoelde Franse balkons te plaatsen en het vlonderhout van de bestaande balkons te verwijderen. De zaak werd verwezen naar de rol voor het nemen van een memorie van antwoord in de hoofdzaak door [geïntimeerden] Voor het eerdere verloop van de procedure in hoger beroep verwijst het hof naar dit tussenarrest. Partijen hebben na het tussenarrest van 17 augustus 2021 de volgende stukken ingediend: - memorie van antwoord, met producties, van [geïntimeerden] ; - akte overlegging producties, met producties, van [appellant] ; - akte uitlating aanvullende producties van [geïntimeerden] Ten slotte is arrest gevraagd. [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, voor zover in conventie gewezen, zal vernietigen en de vordering van [geïntimeerden] alsnog volledig zal afwijzen, dan wel die vordering gedeeltelijk zal toewijzen met inachtneming van het door hem geschetste alternatief, waarbij de balkons goeddeels ontmanteld worden door aan de bovenzijde de houten balken weg te halen en de balkons dicht te zetten met een hekwerk, waarbij de constructie kan blijven hangen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties, inclusief nakosten. [geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis (in conventie), met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, inclusief de kosten van het incident en nakosten. De door de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.7 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet betwist. Ook het hof zal daarom daarvan uitgaan, voor zover in hoger beroep nog van belang. Aangevuld met andere relevante feiten die in dit geding zijn komen vast te staan, zijn die feiten de volgende. 2.1. Bij akte van “Splitsing erfpachtrecht in appartementsrechten, wijziging erfpachtvoorwaarden en splitsing canon” van 6 september 2002 (hierna: de splitsingsakte) is het pand aan de [straatnaam] 15 in [plaats] (hierna: het pand) gesplitst in twee appartementsrechten, aangeduid als 15-huis (begane grond) en 15-boven (verdiepingen 1, 2 en 3). 15-huis is in de splitsingsakte omschreven als een coffeeshop, 15-boven als atelierruimten. 2.2. [geïntimeerden] zijn eigenaren van appartement 15-huis en [appellant] is eigenaar van appartement 15-boven. 15-huis is ingericht als woning en wordt door [geïntimeerden] bewoond. Partijen vormen samen de “Vereniging van Eigenaars van het gebouw [straatnaam] 15 [plaats] ” (hierna: de VvE). 2.3. In de splitsingsakte is het modelreglement bij splitsing appartementsrechten van 2 januari 1992 (hierna: het modelreglement) van toepassing verklaard. 2.4. Artikel 13 van het modelreglement luidt voor zover van belang: “(…) 1. Iedere op-, aan- of onderbouw zonder toestemming van de vergadering is verboden. 2. Het aanbrengen aan de buitenzijde van naamborden, reclame-aanduidingen, uithangborden, zonneschermen, vlaggen, spandoeken, bloembakken, schijnwerpers en in het algemeen van uitstekende voorwerpen, alsmede het hangen van wasgoed aan de buitenzijde van het gebouw mag slechts geschieden met toestemming van de vergadering of volgens regels te bepalen in het huishoudelijk reglement. (…)” In de splitsingsakte is artikel 13 lid 2 van het modelreglement als volgt aangevuld: “Voor het aanbrengen van de in dit artikellid omschreven objecten is niet de voorafgaande toestemming van de vergadering vereist, doch dit dient te gescheiden op zodanige wijze dat daardoor geen onredelijk te achten hinder wordt toegebracht aan het gebruik van de overige privé gedeelten.” Verder zijn onder meer de volgende aanpassingen in artikelen van het modelreglement vermeld in de splitsingsakte: “ Artikel 34 Lid 2 wordt gewijzigd als volgt: Het totaal aantal stemmen in de vergadering uit te brengen bedraagt twee. Iedere eigenaar is gerechtigd tot het uitoefenen van één stem. Artikel 37 (…) 2. Bij staking van stemmen over andere onderwerpen dan verkiezing personen, wordt het voorstel geacht te zijn verworpen. (…) 5. Met een besluit van de vergadering staat gelijk een voorstel, waarmede alle eigenaars schriftelijk hun instemming hebben betuigd. (…)” Hierna zullen deze artikelen worden aangeduid als zijnde bepalingen van de splitsingsakte. 2.5. [appellant] heeft het bovenhuis (verdiepingen 1, 2 en 3) omgebouwd tot drie separate appartementen. Daarbij wilde [appellant] onder meer zwevende balkons plaatsen aan de achterzijde van het bovenhuis (één op iedere verdieping). Voor de plaatsing van die balkons heeft de gemeente Amsterdam op 7 juni 2018 een omgevingsvergunning verleend. [geïntimeerden] hebben daartegen geen bezwaar gemaakt. 2.6. Partijen hebben voordat de balkons zijn geplaatst overleg gehad. [appellant] heeft op 16 november 2018 een e-mail aan [geïntimeerde 1] gestuurd met bouwtekeningen waarop zwevende balkons zijn aangegeven met een diepte van een meter. In de begeleidende e-mail heeft hij het volgende geschreven: “ Beste [geïntimeerde 1] , Zoals afgesproken zou ik je nog even de vergunde tekening sturen van de nieuwe indeling, balkons en kozijnen [straatnaam] 15. Kun je voor de goede orde je akkoord geven. Begin december beginnen we langzaam met wat sloopwerkzaamheden. Grt [appellant] ” 2.7. [geïntimeerde 1] heeft [appellant] bij e-mail van 20 november 2018 onder meer het volgende bericht: “(…) Wij zijn dus bereid akkoord te geven op de franse balkonnetjes én op de vergunningsaanvraag voor een dakterras. (…)” 2.8. Per Whatsapp-bericht van 16 maart 2019 hebben [geïntimeerden] geïnformeerd naar ‘een openslaande deur met frans balkonnetje?’ Daarop heeft [appellant] geantwoord: ‘Ja een balkonnetje zoals ik je had gestuurd met hekwerk dus niet naar je dak’. [geïntimeerden] reageert: ‘Ok dat balkonnetje steekt dus een schoenlengte uit bedoel je toch?’ [appellant] : ‘Nee een meter’. [geïntimeerden] : ‘Dat vind ik wel ver uitsteken eigenlijk. Want Dan zit het wel echt op mijn dak’ 2.9. [geïntimeerden] hebben op 16 en 17 maart 2019 per e-mail te kennen gegeven niet akkoord te zijn met balkons van een meter diep. Bij e-mail van 17 maart 201 heeft [appellant] hierop gereageerd met de mededeling dat de balkons woensdag (20 maart 2019, hof) zullen worden geplaatst. Vervolgens heeft [appellant] de balkons daadwerkelijk laten aanbrengen. 2.10. Bij e-mail van 24 mei 2019 heeft de advocaat van [geïntimeerden] [appellant] gesommeerd de balkons binnen een maand te verwijderen. [appellant] heeft hieraan geen gehoor gegeven. 3.1. Samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang hebben [geïntimeerden] gevorderd [appellant] te veroordelen om de balkons af te breken en te verwijderen. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank - uitvoerbaar bij voorraad - die vordering toegewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten en de nakosten (te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten). Samengevat heeft de rechtbank daartoe overwogen dat [appellant] de balkons zonder de daarvoor vereiste toestemming van [geïntimeerden] heeft geplaatst, dat hij daarmee in strijd met artikel 13 van de splitsingsakte heeft gehandeld en dat dit onrechtmatig is. 3.2. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zes grieven op. 3.3. Met grief 1 klaagt [appellant] erover dat de rechtbank in overweging 4.2 van het bestreden vonnis weliswaar terecht heeft geoordeeld dat de grondslag van de beoordeling de splitsingsakte is, maar ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] een beroep op artikel 5:108 BW had gedaan; dat hadden juist [geïntimeerden] gedaan, aldus [appellant] . Daargelaten dat dit een evidente verschrijving betreft, kan deze grief hoe dan ook niet tot een andere uitkomst van het hoger beroep leiden. 3.4. [appellant] heeft zich in grief 2 op het standpunt gesteld dat hij geen toestemming nodig heeft voor de door hem aangebrachte zwevende balkons, omdat die balkons ‘uitstekende voorwerpen’ zijn zoals bedoeld in artikel 13 lid 2 van de splitsingsakte. [geïntimeerden] hebben de door [appellant] voorgestane uitleg van deze bepaling gemotiveerd betwist. Het hof stelt voorop dat het bij de uitleg van de splitsingsakte aankomt op de daarin tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die naar objectieve maatstaven moet worden afgeleid uit de in de akte gebruikte bewoordingen, bezien in het licht van de gehele akte. De rechtszekerheid staat eraan in de weg dat voor die uitleg – in een geschil tussen partijen die niet bij de totstandkoming van die akte betrokken waren – acht wordt geslagen op gegevens die niet uit of aan de hand van de splitsingsakte (en -tekening) kenbaar zijn. 3.5. Balkons staan niet in de in artikel 13 lid 2 van de splitsingsakte opgenomen opsomming van zaken waarvoor geen toestemming van de VvE is vereist. Ingevolge die bepaling is toestemming evenmin nodig voor het aanbrengen van “uitstekende voorwerpen” in het algemeen. Naar het oordeel van het hof volgt uit de in deze uitzonderingsbepaling gebruikte bewoordingen niet dat een balkon een ‘uitstekend voorwerp’ is zoals bedoeld in deze bepaling. Een balkon verschilt immers wezenlijk van de in die bepaling wel genoemde zaken. Een balkon is immers in tegenstelling tot die andere zaken betreedbaar. Met het aanbrengen van een balkon wordt dus een verblijfsruimte gecreëerd. Bovendien zijn de balkons (ook volgens [appellant] ) constructief verweven met het gebouw en dat geldt voor de andere genoemde zaken niet. Dit betekent dat een balkon niet valt onder de uitzondering van artikel 13 lid 2 van de splitsingsakte, maar een aanbouw is in de zin van het eerste lid van dat artikel. Voor het plaatsen daarvan is voorafgaande toestemming van de VvE vereist. Grief 2 faalt. 3.6. Tussen partijen staat niet ter discussie dat geen vergadering van de VvE heeft plaatsgevonden waarin over het plaatsen van de balkons is gestemd en op deze wijze over de balkons dus geen besluit is genomen. Op grond van artikel 37 lid 5 van de splitsingsakte staat aan een dergelijk besluit gelijk een voorstel, waarmee alle eigenaars schriftelijk hun instemming hebben betuigd. 3.7. Volgens [appellant] hebben [geïntimeerden] met het plaatsen van de nu aanwezige balkons ingestemd. Tegen het andersluidende oordeel van de rechtbank is grief 3 gericht. 3.8. Op grond van de overgelegde communicatie tussen partijen kan niet worden uitgesloten dat zij elkaar verkeerd hebben begrepen. [appellant] stelt het zo begrepen te hebben dat [geïntimeerden] met hun e-mail van 20 november 2018 hebben ingestemd met zwevende balkons van een meter diep. [geïntimeerden] hebben betoogd dat zij bij het geven van hun instemming doelden op aanzienlijk minder diepe balkons (‘een voetlengte’). Om te beoordelen of inderdaad miscommunicatie aan de orde was en zo ja, voor wiens rekening en risico dit moet blijven, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bewoordingen van hun schriftelijke communicatie mochten toekennen en op hetgeen zij over en weer redelijkerwijs van elkaar hebben mogen begrijpen. 3.9. Voor beide partijen zal de impact van een voor hen nadelige uitspraak in hoger beroep groot zijn. Voor [appellant] zou een bekrachtiging van het bestreden vonnis betekenen dat hij de balkons geheel zal moeten verwijderen met alle constructieve en financiële gevolgen van dien. Indien [geïntimeerden] in hoger beroep alsnog in het ongelijk worden gesteld, zullen zij alle drie de balkons aan de verdiepingen boven hun appartement én het gebruik daarvan moeten dulden. Voor [appellant] lijkt het procesrisico wat groter, omdat hij de partij is die op grond van artikel 37 lid 5 van de splitsingsakte voor het plaatsen van de balkons schriftelijke instemming van [geïntimeerden] nodig heeft. Ter zake die toestemming draagt [appellant] de stelplicht en bewijslast. 3.10. Het hof overweegt verder dat uit het dossier de indruk is ontstaan dat met name het balkon op de eerste verdieping bij [geïntimeerden] op bezwaren stuit en dat zij minder moeite hebben met de balkons op de tweede en derde verdieping. Ook blijken partijen te hebben gesproken over een onderscheid tussen de eerste verdieping enerzijds en de tweede en de derde verdieping anderzijds. Het hof kan dit onderscheid echter niet maken, gelet op de voorliggende vorderingen. Daarnaast noemt [appellant] (mvg 4.23) als alternatief handhaving van de situatie zoals voorgeschreven in het tussenarrest van 17 augustus 2021 (balkons ontoegankelijk). Hoewel [geïntimeerde 1] te kennen hebben gegeven daarmee akkoord te kunnen gaan, indien en voor zover er afgezien van de balken geen bodem meer in de balkons aanwezig is (mva 25), is het onduidelijk of dat enkel subsidiair is bedoeld en zij hun primaire vordering tot verwijdering van de balkons handhaven. Zij hebben immers tot bekrachtiging van het bestreden vonnis geconcludeerd. 3.11. Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.8 tot en met 3.10 is overwogen acht het hof een mondelinge behandeling wenselijk. Daarop kunnen partijen de gang van zaken bij hun communicatie over de balkons en hun (huidige) belangen toelichten. Mede gezien het tijdsverloop na de mondelinge behandeling na aanbrengen van 16 maart 2021 zal die zitting ook worden benut om te onderzoeken of partijen (alsnog) een minnelijke regeling kunnen treffen. Het staat partijen uiteraard vrij om naar aanleiding van dit tussenarrest met elkaar in overleg te treden en alsnog een minnelijke regeling te treffen. In dat geval zou de zaak zonder nadere zitting kunnen worden doorgehaald. 3.12. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. Het hof: bepaalt dat partijen in persoon, tezamen met hun advocaten, zullen verschijnen voor het hof, dat daartoe met het hiervoor onder 3.11 omschreven doel zitting zal houden in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam, op een nader te bepalen tijdstip; verwijst de zaak naar de rol van 14 maart 2023 voor opgave door partijen van hun verhinderdagen en die van hun advocaten voor de maanden april 2023 tot en met juli 2023, waarna het hof de dag en het tijdstip van de mondelinge behandeling zal vaststellen; bepaalt dat partijen, voor het geval zij zich bij de mondelinge behandeling willen bedienen van (nog niet in de procedure overgelegde) schriftelijke bewijsstukken, deze uiterlijk 2 weken voor de datum van de mondelinge behandeling aan het hof dienen toe te zenden, onder gelijktijdige toezending van een afschrift aan de wederpartij; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, M.A. Wabeke en E. Loesberg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2023.