ECLI:NL:GHAMS:2023:3597

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.328.614/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 18 december 2023 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] , gevestigd te [....] , VERZOEKSTER, advocaten: mr. T.J. Teggelaar, mr. L.R. Verhagen, beiden kantoorhoudende te Nijmegen, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] , gevestigd te [....] , VERWEERSTER, advocaten: mr. J.W. de Groot, mr. J.J. Klaassens en mr. T.J.A. Zuijderland, allen kantoorhoudende te Amsterdam, Hierna zal verzoekster worden aangeduid als [A] en verweerster als [B]. 1Het verloop van het geding 1.1 [A] heeft bij verzoekschrift van 19 juni 2023 de Ondernemingskamer verzocht: [B] te bevelen haar jaarrekening over 2021 in te richten conform de aanwijzingen van de Ondernemingskamer; [B] te veroordelen in de kosten van de procedure. 1.2 [B] heeft bij verweerschrift van 13 september 2023 de Ondernemingskamer verzocht de gevraagde bevelen en veroordeling af te wijzen. 1.3 Het verzoek is met gesloten deuren behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 19 oktober 2023. De advocaten hebben toen de standpunten van partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen. Beide partijen hebben van tevoren nadere producties toegestuurd en die in het geding gebracht. [A] heeft haar eis ter zitting verminderd in die zin dat zij niet langer een aanwijzing van de Ondernemingskamer nodig acht ten aanzien van de post “Bezoldiging van (voormalige) bestuurders en commissarissen”. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 1.4 De Ondernemingskamer heeft ter zitting aan [A] toegezegd dat zij in de gelegenheid zal worden gesteld bij akte te reageren op de nagekomen producties 10 tot en met 13 van [B] , ingeval de Ondernemingskamer deze producties van belang acht voor haar oordeel. De Ondernemingskamer acht de producties in kwestie niet van belang voor haar oordeel, zodat het debat als afgerond kan worden beschouwd. 2Inleiding en feiten 2.1 Deze zaak gaat over de jaarrekening 2021 van [B] (hierna: Jaarrekening 2021). [A] houdt ongeveer 5% van de aandelen in het kapitaal van [B] . Zij meent dat de Jaarrekening 2021 niet voldoet aan de eisen van Titel 9 van Boek 2 BW ten aanzien van de volgende vier onderwerpen: de rente die [B] verschuldigd is in het kader van haar mezzanine kredietfaciliteit; de management fee die [B] uitkeert aan een rechtspersoon die (indirect) haar meerderheidsaandeelhouder is; de datum waarop de Jaarrekening 2021 is vastgesteld; de continuïteitsparagraaf. 2.2 [B] is een houdstermaatschappij die enig aandeelhouder is van [C] , die op haar beurt enig aandeelhouder is van vier vennootschappen die zich bezighouden met de productie van vochtige doekjes voor de consumentenmarkt en de medische markt. Tezamen vormen deze vennootschappen een groep waarover [B] de centrale leiding uitoefent (de [B-groep] ). Bestuurders van [B] zijn [D] (hierna [D]) en [E] (hierna: [E]). 2.3 [D] behoort tot de groep van investeringsmaatschappij [F] Deze groep houdt via [G] (eveneens bestuurd door [D] ) 85,3 % van de gewone aandelen in het kapitaal van [B] . [G] is een 100%-dochtervennootschap van [H] (hierna: [H]). De overige gewone aandelen in het kapitaal van [B] worden gehouden door [A] (4,9%), [E] (eveneens 4,9%) en [I] (eveneens 4,9%). [B] heeft ook cumulatief preferente aandelen in haar kapitaal uitgegeven, onder meer aan [A] . [A] verschaft in totaal 5,08% van het aandelenkapitaal van [B] . Schematisch weergegeven, ziet de structuur er als volgt uit: 2.4 Het bestuur van [B] heeft op 13 december 2022 de Jaarrekening 2021 opgemaakt, waarin ook een geconsolideerde jaarrekening van de [B-groep] is begrepen. Op dezelfde datum is deze door [J] van Boon Registeraccountants B.V. van een goedkeurende controleverklaring voorzien en vervolgens op 12 januari 2023 gedeponeerd bij het handelsregister als zijnde vastgesteld door de algemene vergadering van [B] op 29 december 2022. In feite heeft de algemene vergadering van [B] de Jaarrekening 2021 pas op 20 april 2023 vastgesteld. Mezzaninefinanciering 2.5 Op 1 juli 2020 is [B] een financieringsovereenkomst aangegaan met [K] (hierna: [K]) voor een mezzaninefinanciering van € 6,5 miljoen. Artikel 7.1 van deze overeenkomst bepaalt omtrent de door [B] verschuldigde rente: “ Berekening van rente Behalve in de gevallen waarin deze Overeenkomst anders bepaalt, is de rente over uitstaande bedragen op grond van de Faciliteit gelijk aan het percentage op jaarbasis dat gelijk is aan de som van de toepasselijke (a) Cash Marge; (b) PIK Payment in Kind, toevoeging OK] Marge; en (c) toepasselijke 6-maands EURIBOR”. De hier bedoelde “Cash Marge” bedraagt 4,5% per jaar en de “PIK Marge” wordt bijgeschreven op de hoofdsom en bedraagt eveneens 4,5% per jaar. 2.6 In de Jaarrekening 2021 is de mezzaninefinanciering verwerkt als langlopende schuld. Het betreft de post die in de toelichting op de enkelvoudige balans als “Schulden aan kredietinstellingen” wordt verantwoord en die luidt, voor zover van belang: 31-12-2021 31-12-2020 lening o/g 6.956.344 6.649.5000 Het rentepercentage van deze schuld bedraagt 4,5%. (…) In de toelichting op de enkelvoudige winst- en verliesrekening over 2021 staat onder “Financiële baten en lasten” vermeld: 2021 2020 rentelasten en soortgelijke kosten -613.687 -437.437 2.7 In de concept-jaarrekening over 2022 heeft [B] een nadere toelichting gegeven op (de verschuldigde rente voor) de mezzaninefinanciering en wel als volgt: Management fee 2.8 [H] brengt een management fee van € 200.000 per jaar in rekening aan [B] voor de werkzaamheden die medewerkers van de [F-groep] verrichten ten behoeve van de [B-groep] . Daarin zijn ook de werkzaamheden van [D] als bestuurder van [B] begrepen. De management fee wordt door [B] betaald en door haar doorbelast aan haar verschillende groepsmaatschappijen. In de Jaarrekening 2021 is de management fee in de geconsolideerde winst- en verliesrekening verantwoord als “overige bedrijfskosten”. Daarbij is niet toegelicht dat in deze post – die een totaalbedrag van ruim € 14 miljoen bedraagt – een management fee aan een verbonden partij is begrepen. Continuïteit 2.9 De [B-groep] voldeed per eind 2021 en per eind 2022 niet aan de ratio’s waaraan zij op grond van de overeenkomsten met haar financiers [K] en [L] (hierna: [L]) diende te voldoen.

3.14 De slotsom is dat het verzoek van [A] als hiervoor vermeld in 3.1 in alle onderdelen dient te worden afgewezen. Voor aanpassing van de Jaarrekening 2021 ten aanzien van een van de daar genoemde onderwerpen is geen aanleiding. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor in 3.9 en 3.10 is geoordeeld, is er wel aanleiding voor een aanwijzing ten aanzien van de inrichting van de jaarrekening van [B] over 2022 en volgende jaren ten aanzien van de management fee, als hierna te melden. 3.15 In deze uitkomst ziet de Ondernemingskamer aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren, zodat iedere partij de eigen kosten draagt.

De Ondernemingskamer: 4.1 beveelt [B] in de toelichting op de winst- en verliesrekening van haar jaarrekening over het boekjaar 2022 en volgende jaren als afzonderlijke post op te nemen de management fee die zij dan wel een van haar groepsmaatschappijen betaalt aan een verbonden partij, met vermelding de vergelijkende cijfers van het voorgaande boekjaar, zolang de marktconformiteit van die management fee niet op betrouwbare wijze is vastgesteld; 4.2 compenseert de proceskosten tussen partijen; 4.3 wijst af hetgeen meer of anders is verzocht. Deze beschikking is gegeven door mr. A.P. Wessels, voorzitter, mr. J.M. de Jongh, en mr. A.C. Faber, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en dr. M.J.R. Broekema RV, raden, in tegenwoordigheid van mr. R.A. Macnack, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 december 2023.

In een brief van 2 december 2022 uitte een bestuurder van [C] ernstige zorgen over de liquiditeitspositie van de groep. Op 2 januari 2023 is de [B-groep] overgedragen aan de afdeling Bijzonder Beheer van [L] . 2.10 In de continuïteitsparagraaf van de Jaarrekening 2021 wordt, voor zover van belang, vermeld: “De jaarrekening is opgesteld op basis van continuïteitsveronderstelling. De gebeurtenissen als gevolg van het coronavirus COVID-19 geven geen aanleiding om een aanvullende uiteenzetting in de onderhavige jaarrekening op te nemen. Het niet voldoen aan eventuele financiële convenanten van financiers is met de betreffende financiers afgestemd en geformaliseerd middels zogenaamde ‘waivers’, waarbij aangegeven is dat de financieringen zullen worden gecontinueerd. (…)” 3De gronden van de beslissing De verzochte aanwijzingen 3.1 [A] heeft de Ondernemingskamer, na eisvermindering en samengevat, verzocht aan [B] voor de inrichting van de Jaarrekening 2021 de volgende aanwijzingen te bevelen, gerubriceerd naar de hiervoor in 2.1 genoemde onderwerpen: deze zodanig aan te passen dat daarin een correcte weergave wordt gegeven van alle verplichtingen van de vennootschappen van de [B-groep] op grond van de financieringsovereenkomst met [K] , in het bijzonder waar het betreft de verschillende rentecomponenten; deze zodanig in te richten dat (uit de toelichting) alle geldstromen blijken tussen de vennootschappen van de [B-groep] enerzijds en verbonden personen, waaronder [D] en [H] , anderzijds, in het bijzonder waar het betreft management fee die aan [H] wordt uitgekeerd; daarop aan te tekenen dat deze niet op 29 december 2022 door de algemene vergadering van [B] is vastgesteld, maar op 20 april 2023, met instructie deze aldus te deponeren bij het handelsregister; deze zodanig in te richten dat daaruit blijkt dat [B] en/of haar groepsmaatschappijen in 2021 niet voldeden aan de solvabiliteitsratio’s zoals deze zijn opgenomen in de convenanten met [K] en/of [L] ; en – voor het geval [K] en/of [L] daarvoor een waiver hebben afgegeven – toe te lichten dat er een waiver is afgegeven, aan welke vennootschap de waiver is afgegeven en wat de reden van het afgeven van de waiver is geweest. Ad 1. Mezzanine financiering 3.2 [A] voert aan dat hetgeen in de Jaarrekening 2021 is vermeld ten aanzien van de rente van de mezzaninefinanciering onjuist en onvolledig is. In de toelichting is slechts vermeld dat de rente 4,5% bedraagt, terwijl op grond van artikel 2:375 lid 2 BW had moeten worden toegelicht dat de rente uit de drie componenten bestaat die met [K] zijn overeengekomen (als hiervoor, in 2.5 vermeld), zo stelt zij. De in de toelichting genoemde rente van 4,5% is slechts één van die componenten. [B] geeft toe dat de renteopbouw duidelijker had kunnen worden toegelicht in de Jaarrekening 2021. Zij wijst er verder op dat zij in de jaarrekening van [B] over 2022 de drie met [K] overeengekomen rentecomponenten heeft toegelicht (in de zin als door [A] bepleit). [B] stelt echter ook dat de Jaarrekening 2021 niettemin het vereiste inzicht geeft en dat het niet een materiële fout betreft. 3.3 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. Aan [A] kan worden toegegeven dat de jaarrekening op grond van artikel 2:375 lid 2 BW voor elke groep aan schulden de rentevoet dient te vermelden. In de Jaarrekening 2021 is de toelichting onjuist en onvolledig doordat slechts een rentevoet van 4,5% per jaar wordt vermeld, terwijl de overeengekomen rente ook nog twee andere componenten bevatte en de rentevoet in 2021 de facto niet 4,5% maar ten minste 9% bedroeg. 3.4 De Ondernemingskamer ziet hierin echter geen aanleiding tot het geven van een aanwijzing voor de Jaarrekening 2021. Daartoe overweegt zij als volgt. 3.5 Alleen een materiële fout dient te worden hersteld (RJ 150.201). De rechtspersoon verwerkt het herstel van een niet-materiële fout in de eerste jaarrekening die op het moment van constateren van de fout nog moet worden opgemaakt (RJ 150. 203). Een materiële fout is een zodanige onjuistheid in een jaarrekening – geconstateerd na het vaststellen van die jaarrekening – dat de jaarrekening in het geven van het in artikel 2:362 lid 1 BW bedoelde inzicht tekortschiet (RJ 150.103). Ook een onjuiste of onvolledige toelichting kan een materiële fout zijn (RJ 150.103). Bij de afweging of sprake is van een materiële fout beoordeelt de rechtspersoon of de weglating, de onjuiste weergave of versluiering aan informatie, afzonderlijk of gezamenlijk, de economische beslissingen die gebruikers op basis van de jaarrekening nemen, zou kunnen beïnvloeden. Dit is afhankelijk van de omvang en aard en wordt beoordeeld op basis van alle feiten en omstandigheden (RJ 150.103). 3.6 De volgende feiten en omstandigheden zijn in dit geval van belang: - In toelichting op de enkelvoudige balans is de post “Schulden aan kredietinstellingen” per 31 december 2021, groot € 6.956.344 opgenomen (zie hiervoor, in 2.6). Dit bedrag omvat het bedrag aan bijgeschreven rente van 4,5% per jaar, dat voor 2021 € 306.844 bedroeg. De toename van de post “Schulden aan kredietinstellingen” in 2021 is gelijk aan laatstgenoemd bedrag. - In de toelichting op de enkelvoudige winst- en verliesrekening over 2021 is opgenomen de post “rentelasten en soortgelijke kosten” van € 613.687. Daarin is niet alleen begrepen de rente die daadwerkelijk aan [K] is betaald, maar ook de bijgeschreven rente. - Cijfermatig is de totale aan [K] verschuldigde rente aldus juist in de Jaarrekening 2021 verwerkt. Gelet op een en ander verschafte de Jaarrekening 2021, ondanks de geconstateerde tekortkoming in de toelichting, per saldo voldoende informatie om de gebruiker een verantwoord beeld te verstrekken en in staat te stellen economische beslissingen te nemen (vgl. HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG8790). Er is dus geen sprake van een materiële fout. Voor de jaren na 2021 heeft [B] de toelichting op de jaarrekening al aangepast in de door [A] voorgestane zin (zie hiervoor, in 2.7). De Ondernemingskamer ziet daarom geen aanleiding om een aanwijzing te geven voor de Jaarrekening 2021 waar het betreft de verwerking van (de rentecomponent van) de mezzaninefinanciering. Ad 2. Management fee 3.7 Ter zitting is gebleken dat [A] zich niet (langer) op het standpunt stelt dat de management fee van € 200.000 per jaar die [B] aan [H] betaalt geheel of gedeeltelijk moet worden opgenomen onder de post “bezoldiging van (voormalige) bestuurders en commissarissen”. Wel meent [A] dat deze management fee als zodanig kenbaar moet zijn uit de jaarrekening van [B] omdat het een transactie met een verbonden partij betreft. [B] heeft niet betwist dat [H] een met haar verbonden partij in de zin van artikel 2:381 lid 3 BW is. Zij stelt echter dat het een marktconforme management fee betreft, zodat de management fee op grond van deze bepaling niet vermeld hoeft te worden. [A] stelt hier tegenover dat zij door [B] niet in staat wordt gesteld de marktconformiteit van de management fee te beoordelen. 3.8 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. Ingevolge artikel 2:381 lid 3 BW dient vermeld te worden welke van betekenis zijnde transacties door de rechtspersoon niet onder normale marktvoorwaarden met verbonden partijen (als in die bepaling gedefinieerd) zijn aangegaan, de omvang van die transacties, de aard van de betrekking met de verbonden partij, alsmede andere informatie over die transacties die nodig is voor het verschaffen van inzicht in de financiële positie van de rechtspersoon.

De door [A] gevraagde aanwijzing ziet op alle geldstromen tussen de vennootschappen van de [B-groep] en verbonden partijen en is in het licht van deze bepaling niet toewijsbaar. Slechts van betekenis zijnde transacties die niet onder normale marktvoorwaarden met verbonden partijen worden aangegaan behoeven te worden vermeld. Dat daarvan sprake is, is niet gebleken, met uitzondering van de management fee die [B] aan [H] betaalt. Daarover het volgende. 3.9 De Ondernemingskamer heeft niet kunnen vaststellen dat deze management fee marktconform is. Desgevraagd heeft [B] ter zitting verklaard dat zij de marktconformiteit niet heeft laten toetsen door een onafhankelijke remuneratiedeskundige. [B] heeft de marktconformiteit in deze procedure ook niet anderszins voldoende onderbouwd. Zij heeft slechts gesteld dat het gaat om “zeer aanzienlijke werkzaamheden van medewerkers van ACC” en voor het overige slechts verwezen naar de vergoeding die de (indirect) bestuurder en enig aandeelhouder van [A] , [M] (hierna: [M] ), in het verleden zelf in rekening bracht voor zijn directiewerkzaamheden ten behoeve van een groepsmaatschappij van [B] , te weten € 179.000 in 2018. Niet is echter gebleken dat de werkzaamheden die medewerkers van de [F-groep] verrichten eenzelfde beloning rechtvaardigen als de werkzaamheden die [M] destijds ten behoeve van de groep verrichtte. [A] heeft er in dit verband (onbestreden) op gewezen dat [M] destijds fulltime werkte en dat [D] tot in 2023 nooit een algemene vergadering bijeen heeft geroepen en dus niet alle werkzaamheden heeft verricht die van een bestuurder mogen worden verwacht. De Ondernemingskamer concludeert daarom dat, zolang de markconformiteit van de management fee niet op betrouwbare wijze is vastgesteld, de management fee in de jaarrekening van [B] moet worden vermeld. 3.10 De Ondernemingskamer ziet echter onvoldoende grond voor een aanwijzing aan [B] om de Jaarrekening 2021 alsnog aan te passen of voor een bevel tot het deponeren van een désaveuverklaring als bedoeld in artikel 3:362 lid 6 BW. Voor een bevel tot het deponeren van een désaveuverklaring bestaat slechts aanleiding indien een jaarrekening in ernstige mate tekortschiet in het geven van het inzicht als bedoeld in artikel 2:362 lid 1 BW. Daarvan is in dit geval geen sprake, ook niet in combinatie met de hiervoor, in 3.3 vermelde tekortkoming in de toelichting. Het volstaat dat [B] haar jaarrekening met ingang van 2022 met inachtneming van de aanwijzing als vermeld aan het slot van 3.9 inricht, met vermelding van de vergelijkende cijfers over 2021. Ad 3. De datum van vaststelling 3.11 [A] heeft er terecht op gewezen dat de gedeponeerde Jaarrekening 2021 ten onrechte vermeldt dat de Jaarrekening 2021 op 29 december 2022 is vastgesteld. In werkelijkheid is de Jaarrekening 2021 pas op 20 april 2023 vastgesteld. [B] heeft daarmee in strijd gehandeld met het artikel 2:394 lid 1, laatste zin, BW, waarin staat dat de dag van vaststelling moet zijn vermeld. 3.12 Herstel van deze fout kan echter niet in een jaarrekeningprocedure als deze worden afgedwongen, omdat de fout niet de jaarrekening zelf betreft en evenmin het bestuursverslag, de daaraan toe te voegen overige gegevens of het verslag, bedoeld in artikel 2:392a BW. Artikel 2:447 lid 1 BW biedt daarmee geen grondslag voor een door de Ondernemingskamer te geven aanwijzing tot wijziging van de datum van vaststelling die op de gedeponeerde jaarrekening is vermeld. Ad 4. Continuïteit 3.13 Uit de continuïteitsparagraaf van de Jaarrekening 2021 (zie hiervoor, in 2.10) blijkt naar het oordeel van de Ondernemingskamer voldoende dat de [B-groep] eind 2021 niet voldeed aan de ratio’s zoals deze zijn opgenomen in de convenanten met haar financiers, te weten [K] en/of [L] . Ook blijkt daaruit dat [K] en [L] daarvoor een waiver hadden afgegeven. [A] lijkt dit met haar verzoek als vermeld in 3.1 onder 4 over het hoofd te hebben gezien. Zij gaat er in dat verzoek verder van uit dat in de jaarrekening moet worden vermeld aan welke vennootschap een waiver is afgegeven en wat de reden van het afgeven van de waiver is geweest. Dat is echter ten onrechte. Er is geen verplichting om te vermelden aan welke vennootschap de waivers van [K] en [L] zijn afgegeven en wat de reden van het afgeven van de waiver is geweest.