ECLI:NL:GHAMS:2023:3580

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.302.441/01 (hoofdzaak) en 200.334.450/01 (vrijwaringszaak) zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/673790 / HA ZA 19-1084 (hoofdzaak) C/13/685054 / HA ZA 20-589 (vrijwaringszaak) arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 november 2023 in de hoofdzaak met nummer 200.302.441 van 1MIJN HOEK B.V., gevestigd in Amsterdam, 2. GOLDVALENTIN S.L., gevestigd in Madrid, Spanje, 3. NIEWIEMANS S.L., gevestigd in Madrid, Spanje, 4. [curator 1], in zijn hoedanigheid van curator naar Spaans recht in het faillissement van [appellant 5] , kantoorhoudende te [vestigingsplaats 1] , Spanje, 5. [appellant 5], wonende in [woonplaats 1] , Spanje, appellanten, advocaat: mr. A.J.M. Dekkers te Goes, tegen 1 [curator 2] , in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf 1] B.V., kantoorhoudende in [vestigingsplaats 2] , 2. [curator 2], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf 2] B.V., kantoorhoudende in [vestigingsplaats 2] , geïntimeerden, advocaat: mr. W.D.M. van Tuyll van Serooskerken te Amsterdam, en 3 [bedrijf 2] B.V., gevestigd in [vestigingsplaats 3] , geïntimeerde, en in de vrijwaringszaak met nummer 200.334.450 (voorheen nummer 200.302.441) van 1MIJN HOEK B.V., gevestigd in Amsterdam, 2. GOLDVALENTIN S.L., gevestigd in Madrid, Spanje, 3. NIEWIEMANS S.L., gevestigd in Madrid, Spanje, 4. [curator 1], in zijn hoedanigheid van curator naar Spaans recht in het faillissement van [appellant 5] , kantoorhoudende te [vestigingsplaats 1] , Spanje, appellanten, advocaat: mr. A.J.M. Dekkers te Goes, tegen 1 [geïntimeerde 1] , wonende in [woonplaats 2] , 2. TU FINANCE B.V., gevestigd in Amsterdam, geïntimeerden, advocaat: mr. N.M.K. Damen te Amsterdam, Partijen worden hierna Mijn Hoek c.s. (en afzonderlijk Mijn Hoek, Goldvalentin, Niewiemans, de Spaanse curator en [appellant 5] ), de curator c.s. (en afzonderlijk de curator, [bedrijf 1] en [bedrijf 2] ) en [geïntimeerden] (en afzonderlijk [geïntimeerde 1] en TU Finance) genoemd. 1De zaak in het kort In de hoofdzaak is zowel één van de appellanten als één van de geïntimeerden tijdens de procedure in hoger beroep in staat van faillissement verklaard. Het hof beoordeelt wat de gevolgen hiervan zijn voor de procedure in hoger beroep. Het hof komt tot de conclusie dat de procedure voor zover deze betrekking heeft op de vorderingen van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] op [appellant 5] op grond van artikel 29 Fw is geschorst en dat deze schorsing ook ziet op de vraag of de Nederlandse rechter ten aanzien van deze vorderingen rechtsmacht heeft. Daarnaast komt het hof tot de conclusie dat [bedrijf 2] en [appellant 5] ten aanzien van de vordering ex artikel 843a Rv zelf partij zijn in deze procedure (en niet hun curatoren). Tot slot honoreert het hof de wens van de partijen in de vrijwaringszaak om niet verder te procederen zolang de hoofdzaak is geschorst.

2.1. Mijn Hoek c.s. zijn bij dagvaardingen van 15 en 18 oktober 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 21 juli 2021 van de rechtbank Amsterdam, onder zaak- en rolnummer C/13/673790 / HA ZA 19-1084 gewezen tussen de curator en [bedrijf 2] als eisers in conventie en verweerders in reconventie, en Mijn Hoek, Goldvalentin, Niewiemans en [appellant 5] als gedaagden in conventie en eisers in reconventie (hierna: de hoofdzaak) en onder zaak- en rolnummer C/13/685054 / HA ZA 20-589 gewezen tussen Mijn Hoek, Goldvalentin, Niewiemans en [appellant 5] als eisers in vrijwaring en [geïntimeerden] als gedaagden in vrijwaring (hierna: de vrijwaringszaak). 2.2. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: memorie van grieven, met producties 10-12; memorie van antwoord van de curator c.s., met productie 43; memorie van antwoord van [geïntimeerden] , met producties 15-27; akte aanvullende producties van Mijn Hoek c.s., met producties 13-14; aanvullende producties 44-47 van de curator c.s. 2.3. Op 30 maart 2022 is [bedrijf 2] in staat van faillissement verklaard, met de benoeming van de curator tot curator. Bij memorie van antwoord heeft de curator verklaard de procedure op de voet van artikel 27 lid 3 Fw van [bedrijf 2] over te nemen. 2.4. Op 27 april 2022 is [appellant 5] in Spanje in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de Spaanse curator tot curator. In de akte aanvullende producties van Mijn Hoek c.s. staat het volgende: " [appellant 5] is van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn vermogen verloren en is niet langer bevoegd over zijn vermogen te beschikken, dat te binden of daarover te procederen (…). Namens curator [curator 1] wordt het onderhavige hoger beroep voor wat betreft de grieven van [appellant 5] voortgezet, waarbij de curator persisteert in de standpunten van [appellant 5] . De curator heeft [mr. Dekkers] opdracht verleend om in deze procedure de boedel te vertegenwoordigen." 2.5. Op 28 juni 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig: namens Mijn Hoek c.s.: [appellant 5] en de Spaanse curator (via videoverbinding), [naam] (tolk) en mr. Dekkers; namens de curator c.s.: de curator, mr. M. Wolters en mr. Van Tuyll van Serooskerken; namens [geïntimeerden] : [geïntimeerde 1] en mr. Damen. Tijdens deze mondelinge behandeling zijn de gevolgen van het faillissement van zowel [bedrijf 2] als [appellant 5] voor de procedure in de hoofdzaak en de vrijwaringsprocedure aan de orde gekomen. Mijn Hoek c.s. en de curator c.s. zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld zich daarover bij akte uit te laten. 2.6. Daarna hebben partijen de volgende stukken ingediend: akte van Mijn Hoek c.s.; antwoordakte van de curator c.s. 2.7. Ten slotte is arrest bepaald op vandaag.

3.1. Tijdens het hoger beroep is zowel [bedrijf 2] als [appellant 5] in staat van faillissement verklaard. De vraag is welke gevolgen dit heeft voor deze procedure. Deze vraag moet voor zowel [bedrijf 2] als [appellant 5] worden beantwoord aan de hand van Nederlands faillissementsrecht. Voor [appellant 5] volgt dit uit artikel 18 van de Insolventieverordening. 3.2. Aangezien artikel 30 Fw niet van toepassing is, geldt de regeling van de artikelen 25 – 29 van de Faillissementswet (hierna: Fw). Het hof zal voor elk van de relevante vorderingen beoordelen wat de gevolgen zijn van het faillissement van [bedrijf 2] of [appellant 5] . De vorderingen van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] op [appellant 5] 3.3. In eerste aanleg hebben [bedrijf 1] en [bedrijf 2] in conventie betaling gevorderd van [appellant 5] van een bedrag van € 447.621,74 respectievelijk € 11.618,67. Enerzijds is dit een rechtsvordering van [bedrijf 2] waarop artikel 27 Fw van toepassing is. Anderzijds zijn dit rechtsvorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel van [appellant 5] ten doel hebben en waarop artikel 29 Fw van toepassing is. - [bedrijf 2] 3.4. Op grond van artikel 27 Fw kan de curator te allen tijde, ook zonder opgeroepen te zijn, een rechtsvordering overnemen die de gefailleerde heeft ingesteld en die tijdens de faillietverklaring aanhangig is. Bij memorie van antwoord heeft de curator te kennen gegeven deze procedure over te nemen. Daarmee is de curator in plaats van [bedrijf 2] partij geworden in de procedure ten aanzien van de vordering van [bedrijf 2] op [appellant 5] . - [appellant 5] 3.5. De regeling van artikel 29 Fw houdt – samengevat en voor zover hier van belang – in dat als tijdens de faillietverklaring een rechtsvordering aanhangig is die strekt tot voldoening van een verbintenis uit de boedel, het geding na de faillietverklaring wordt geschorst en dat het geding alleen wordt voortgezet als de verificatie van de vorderingen wordt betwist. Het uitgangspunt is dus dat de procedure ten aanzien van de vorderingen van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] op [appellant 5] is geschorst, tenzij de verificatie van deze vorderingen is betwist. Het hof is van oordeel dat van betwisting in de zin van artikel 29 Fw geen sprake is en licht dat hierna toe. Daarbij stelt het hof voorop dat de vraag of de verificatie van de vorderingen is betwist, moet worden beantwoord naar Spaans recht. 3.6. De Spaanse curator heeft betoogd dat hij de verificatie van de vorderingen heeft betwist. Op grond van de Spaanse faillissementswet (hierna: TRLC) is hij verplicht een vordering die is neergelegd in een vonnis (onvoorwaardelijk) te erkennen, ook al heeft hij de mogelijkheid de verschuldigdheid van de vorderingen aan te vechten in hoger beroep. Uit het feit dat de Spaanse curator dit hoger beroep heeft voortgezet, moet worden afgeleid dat hij de verificatie van de vorderingen van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] op [appellant 5] betwist. Een andere mogelijkheid om deze vorderingen te betwisten heeft hij naar Spaans recht niet, aldus de Spaanse curator. 3.7. De curator c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat de Spaanse curator de vorderingen van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] op [appellant 5] heeft erkend en dat het naar Spaans recht niet mogelijk is daarvan terug te komen. Volgens de curator c.s. is het naar Spaans recht mogelijk om een vordering op de failliet die in een vonnis is toegewezen, maar waartegen nog hoger beroep loopt, te betwisten. In dat geval worden de vorderingen opgenomen op de lijst van crediteuren onder voorwaardelijke vorderingen. Dat is in dit geval niet gebeurd. Het gevolg is dat de vorderingen van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] op [appellant 5] zonder meer zijn erkend en geen betwisting heeft plaatsgevonden, en dat betwisting in dit stadium niet meer mogelijk is, aldus de curator c.s. 3.8. Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 260 TRLC is de curator verplicht in de lijst van schuldeisers vorderingen op te nemen die bij vonnis zijn erkend, zelfs als een dergelijk vonnis niet definitief is. Voor vorderingen die worden betwist en waarover wordt geprocedeerd volgt uit artikelen 261 en 262 TRLC dat zij (kunnen) worden erkend als voorwaardelijke vorderingen tot en met het moment van de bevestiging van de vorderingen door middel van een definitief of voorlopig uitvoerbaar vonnis. In de toelichting in de crediteurenlijst in het faillissement van [appellant 5] wordt dit bij de "Créditos contingentes" ook zo benoemd. In die toelichting is vermeld dat vorderingen die onder artikel 262 lid 1 TRLC vallen, te weten: vorderingen waarover een gerechtelijke procedure loopt, voorwaardelijk moeten worden erkend. 3.9. Vast staat dat de vorderingen van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] op [appellant 5] staan vermeld op de lijst van erkende crediteuren. Op die lijst staan ook vorderingen die (slechts) voorwaardelijk zijn erkend, maar daartoe behoren niet deze vorderingen van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] . Hoewel de Spaanse curator de mogelijkheid had de vorderingen te betwisten door ze op de lijst van voorwaardelijk erkende crediteuren te plaatsen, heeft de Spaanse curator van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt. In plaats daarvan staan de vorderingen op de lijst van niet voorwaardelijk erkende crediteuren. Hieruit leidt het hof af dat de verificatie van de vorderingen van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] op [appellant 5] niet is betwist in de zin van artikel 29 Fw. Hieraan doet niet af dat de Spaanse curator dit hoger beroep heeft voortgezet en daarin de vorderingen van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] betwist. Dit kan namelijk niet worden aangemerkt als een betwisting als bedoeld in artikel 29 Fw. 3.10. De conclusie luidt dat de verificatie van de vorderingen van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] op [appellant 5] niet is betwist in de zin van artikel 29 Fw en dat de procedure voor wat betreft die vorderingen op grond van artikel 29 Fw is geschorst vanaf het moment van de faillietverklaring van [appellant 5] . 3.11. Ten overvloede merkt het hof op dat alle proceshandelingen die tijdens de schorsing zijn verricht, nietig zijn. Deze proceshandelingen zullen dus – indien gewenst – alsnog moeten worden verricht op het moment dat de procedure wordt hervat. De vordering tot onbevoegdverklaring van [appellant 5] 3.12. [appellant 5] heeft in eerste aanleg – samen met Goldvalentin en Niewiemans – gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart kennis te nemen van bepaalde vorderingen van de curator c.s. De rechtbank heeft deze incidentele vordering afgewezen. [appellant 5] heeft tegen dit oordeel een grief gericht. De grief strekt ertoe dat het hof zich onbevoegd verklaart kennis te nemen van de vordering van [bedrijf 1] op [appellant 5] . Daarnaast moet het hof ten aanzien van de vorderingen van zowel [bedrijf 1] als [bedrijf 2] op [appellant 5] ambtshalve de rechtsmacht van de Nederlandse rechter onderzoeken. De vraag is of het hof deze rechtsmacht kan beoordelen. Het hof is van oordeel dat dat niet het geval is. Daarbij stelt het hof voorop dat de incidentele vordering van [appellant 5] niet een rechtsvordering is waarop de artikelen 25-29 Fw van toepassing zijn. 3.13. Zoals hiervoor overwogen, is de procedure voor wat betreft de vorderingen van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] op [appellant 5] op grond van artikel 29 Fw geschorst. Alle proceshandelingen die tijdens de schorsing zijn verricht, zijn nietig. Dit brengt mee dat het hof geen grief kan behandelen die samenhangt met de bevoegdheid van de Nederlandse rechter ten aanzien van de geschorste rechtsvorderingen. Ook kan het hof niet ambtshalve oordelen over de rechtsmacht van de Nederlandse rechter.

3.22. De conclusie van het voorgaande luidt dat (i) de procedure voor zover deze betrekking heeft op de vorderingen van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] op [appellant 5] op grond van artikel 29 Fw is geschorst, (ii) het hof gedurende de schorsing niet beoordeelt of de Nederlandse rechter bevoegdheid heeft kennis te nemen van de vordering van [bedrijf 1] op [appellant 5] , (iii) [bedrijf 2] en [appellant 5] ten aanzien van de vordering ex artikel 843a Rv zelf partij zijn in deze procedure (en dus niet hun curatoren) en (iv) het hof de vrijwaringsprocedure ambtshalve zal doorhalen. 3.23. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

Het hof: in de hoofdzaak 4.1. verstaat dat de procedure ten aanzien van de vorderingen van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] op [appellant 5] op de voet van artikel 29 Fw is geschorst en dat deze schorsing ook ziet op de vraag of de Nederlandse rechter ten aanzien van deze vorderingen rechtsmacht heeft; 4.2. verstaat dat voor wat betreft de vordering ex artikel 843a Rv zowel [appellant 5] als [bedrijf 2] partij zijn in deze procedure; 4.3. verwijst de zaak naar de rol van 28 november 2023 voor (i) het desgewenst overnemen van de procedure met betrekking tot de vordering ex artikel 843a Rv van [appellant 5] door de Spaanse curator en (ii) het desgewenst stellen van een advocaat namens [bedrijf 2] ; in de vrijwaringszaak 4.4. verwijst de zaak naar de rol van 28 november 2023 voor ambtshalve doorhaling; in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak 4.5. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. R.M. de Winter, Y. Steeg-Tijms en E.C. Oosterbaan en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 november 2023.

Als het hof zou oordelen dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt, dan zou dat namelijk leiden tot een einduitspraak in de procedure tussen enerzijds [bedrijf 1] en [bedrijf 2] en anderzijds [appellant 5] , terwijl deze procedure nu juist van rechtswege is geschorst en het hof daarin dus geen uitspraak kan doen. Dit alles brengt het hof tot de conclusie dat het geen oordeel kan geven over de rechtsmacht van de Nederlandse rechter ten aanzien van de vorderingen van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] op [appellant 5] zolang deze procedure op grond van artikel 29 Rv is geschorst. 3.14. Als de procedure ten aanzien van de vorderingen van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] op [appellant 5] op enig moment wordt hervat, zal de bevoegdheid van de Nederlandse rechter alsnog worden beoordeeld. De vordering ex artikel 843a Rv van [appellant 5] op [bedrijf 2] 3.15. In eerste aanleg hebben Mijn Hoek c.s. (waaronder dus [appellant 5] ) in reconventie – samengevat en voor zover van belang – veroordeling van de curator c.s. gevorderd tot toezending van afschriften van bepaalde bescheiden (artikel 843a Rv). Deze vordering betreft een rechtsvordering van [appellant 5] waarop artikel 27 Fw van toepassing is. Daarnaast betreft deze vordering een rechtsvordering tegen [bedrijf 2] waarop artikel 28 Fw van toepassing is. De vordering heeft namelijk niet de voldoening van verbintenissen uit de boedel ten doel en is niet zo nauw verbonden met de (geschorste) vorderingen van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] op [appellant 5] dat deze vordering niet afzonderlijk beoordeeld kan worden. - [appellant 5] 3.16. Op grond van artikel 27 Fw kan de Spaanse curator een rechtsvordering overnemen die [appellant 5] heeft ingesteld en die tijdens de faillietverklaring aanhangig is. Het is voor het hof niet duidelijk of de Spaanse curator de vordering uit hoofde van artikel 843a Rv heeft willen overnemen. Enerzijds volgt uit de akte overlegging producties (zie 2.4 hiervoor) dat de Spaanse curator het hoger beroep voor wat betreft de grieven van [appellant 5] voortzet en persisteert in de standpunten van [appellant 5] . Dit lijkt erop te duiden dat de Spaanse curator de rechtsvordering heeft overgenomen. Anderzijds staat in de akte van Mijn Hoek c.s. dat [appellant 5] (en niet: de Spaanse curator) afgifte van bepaalde stukken vordert. Hieruit lijkt te volgen dat de Spaanse curator de rechtsvordering niet heeft overgenomen. 3.17. Zekerheidshalve neemt het hof aan dat de Spaanse curator de vordering ex artikel 843a Rv niet heeft overgenomen van [appellant 5] en dat [appellant 5] voor wat betreft deze vordering zelf partij is in deze procedure. Als de Spaanse curator deze rechtsvordering van [appellant 5] wenst over te nemen, dan kan hij dat alsnog doen op grond van artikel 27 lid 3 Fw. Het hof zal hem daartoe in de gelegenheid stellen. - [bedrijf 2] 3.18. Op grond van artikel 28 Fw zijn Mijn Hoek c.s. als oorspronkelijk eisers bevoegd schorsing van de procedure te verzoeken, opdat zij de curator kunnen oproepen om de procedure van [bedrijf 2] over te nemen. Zolang dit niet is gebeurd, blijft [bedrijf 2] zelfstandig procesbevoegd. 3.19. Vast staat dat Mijn Hoek c.s. voor wat betreft de vordering ex artikel 843a Rv niet op grond van artikel 28 Fw schorsing van de procedure hebben verzocht. Bovendien heeft de curator tijdens de mondelinge behandeling te kennen gegeven in een dergelijk geval de procedure niet te zullen overnemen. Ten aanzien van deze vordering blijft [bedrijf 2] dus zelfstandig procesbevoegd en kan de procedure tegen [bedrijf 2] worden voortgezet. Het hof zal [bedrijf 2] de gelegenheid geven desgewenst een advocaat te doen stellen. De vordering van [appellant 5] op [geïntimeerden] 3.20. In eerste aanleg hebben Mijn Hoek c.s. (waaronder dus [appellant 5] ) gevorderd – kort gezegd en voor zover hier van belang – dat [geïntimeerden] hen vrijwaren ten aanzien van al hetgeen waartoe Mijn Hoek c.s. in de hoofdzaak mochten worden veroordeeld. Bij memorie van grieven is deze vordering beperkt in die zin dat alleen [appellant 5] vordert dat – kort gezegd – [geïntimeerden] hem vrijwaren ten aanzien van de vordering van [bedrijf 1] op [appellant 5] . Dat deze vordering inderdaad in deze zin is beperkt, heeft mr. Dekkers tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd bevestigd. 3.21. De vrijwaringsprocedure van [appellant 5] tegen [geïntimeerden] is dus (uitsluitend) gekoppeld aan de hoofdprocedure van [bedrijf 1] tegen [appellant 5] , terwijl die procedure is geschorst op de voet van artikel 29 Fw (zie 3.10 hiervoor). Tijdens de mondelinge behandeling hebben [appellant 5] en [geïntimeerden] te kennen gegeven dat zij het onwenselijk vinden dat de vrijwaringsprocedure wordt voortgezet als de hoofdprocedure is geschorst. Hierin ziet het hof aanleiding de vrijwaringsprocedure ambtshalve door te halen. Indien gewenst kunnen partijen de zaak weer opbrengen als de hoofdprocedure niet langer is geschorst. Om dit administratief te kunnen verwerken heeft de vrijwaringszaak een ander zaaknummer gekregen dan de hoofdzaak.