ECLI:NL:GHAMS:2023:3492

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.309.892/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/688751 / HA ZA 20-870 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 november 2023 inzake BLUE SKY TELECOM (IOM) LIMITED, gevestigd te Isle of Man, appellante, advocaat: mr. P.M. Keegstra te Amsterdam, tegen: ACTION SERVICE & DISTRIBUTIE B.V., gevestigd te Wervershoof, geïntimeerde, advocaat: mr. N.R. Verhoeff te Utrecht. Partijen worden hierna BST en Action genoemd. 1De zaak in het kort 1.1. BST heeft voor Action de kosten doorgelicht die zij maakte in het kader van een telecommunicatiecontract. Partijen zijn overeengekomen dat het loon van BST deels variabel zal zijn, en wordt bepaald door de omvang van de besparingen die ten behoeve van Action zijn gerealiseerd. Tussen partijen is discussie ontstaan over de omvang van de gerealiseerde besparingen. 1.2. De rechtbank heeft de vordering van BST afgewezen. In hoger beroep baseert BST haar vordering in hoger beroep op een andere feitelijke grondslag. Het hof is van oordeel dat voor de berekening van het loon van BST mede beslissend is wat Action per saldo onder het nieuwe telecommunicatiecontract betaalt.

2.1. BST is bij dagvaarding van 5 april 2022 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 25 augustus 2021 en 12 januari 2022 (verbeterd bij vonnis van 16 februari 2022), gewezen tussen BST als eiseres en Action als gedaagde. 2.2. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, tevens houdende wijziging/vermeerdering van eis, met producties; - memorie van antwoord, met producties. 2.3. De zaak is mondeling behandeld op 13 september 2023. Bij die gelegenheid hebben partijen hun stellingen doen toelichten door hun bovengenoemde advocaten, aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. Action heeft bij die gelegenheid een akte met een productie overgelegd. BST heeft tegen die akte bezwaar gemaakt. Het hof heeft de akte toegestaan, maar beslist dat BST gelegenheid krijgt om schriftelijk op de akte te reageren als deze voor de beslissing van het hof relevant blijkt. 2.4. Ten slotte is arrest gevraagd. 2.5. BST heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar gewijzigde en vermeerderde eis zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met rente en nakosten. Tevens heeft zij het hof verzocht om Action op de voet van art. 22 Rv te gelasten de BAFO (“Best And Final Offer”) van GTT International Inc. van 15 januari 2020 in het geding te brengen. Action heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten, met rente en nakosten. Ze heeft de BAFO van 15 januari 2020 overgelegd – reden voor BST om bij de mondelinge behandeling van 13 september 2023 haar vooromschreven verzoek in te trekken. 2.6. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

3.1. De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 25 augustus 2021, onder 2 (rov. 2.1 tot en 2.25), de feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. BST heeft door middel van haar eerste vijf grieven bezwaar gemaakt tegen een deel van die opsomming, maar steeds op de grond dat de rechtbank in haar beschrijving uitvoeriger respectievelijk vollediger had moeten zijn. Daarmee ziet BST eraan voorbij dat art. 230 lid 1 onder e Rv slechts vergt dat een vonnis de vaststaande feiten vermeldt die aan de uitspraak ten grondslag liggen. De grieven van BST houden niet in dat de rechtbank deze regel heeft geschonden, zodat die grieven in zoverre falen. Voor het overige zal het hof met die grieven als volgt rekening houden. Naar aanleiding van grief 1 zal het hof onder 3.6 het Renewal Offer nader preciseren, grief 2 komt bij de beoordeling aan de orde, en naar aanleiding van de grieven 3 en 4 zal het hof 3.10 en 3.11 aanvullen. Hetgeen BST in haar eerste vijf grieven verder nog heeft aangevoerd, acht het hof niet relevant voor zijn oordeel. 3.2. Als zodanig zijn de feiten die de rechtbank als vaststaand heeft opgesomd, in hoger beroep niet in geschil. Het hof is gebonden aan die opsomming, die – samengevat en aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan – neerkomen op het volgende. 3.3. BST is (onder meer) telecomconsultant. Ze brengt in die hoedanigheid de kosten van telecommunicatie voor haar opdrachtgevers in kaart en vermindert en optimaliseert deze kosten waar mogelijk. 3.4. Action exploiteert budgetwarenhuizen in acht landen. Ze heeft de telecommunicatie in haar winkels en daarmee verbonden diensten uitbesteed aan GTT International Inc. (hierna: GTT) en heeft daartoe in het verleden een telecomcontract met GTT gesloten (verder: het oude telecomcontract). 3.5. In april 2019 heeft Action BST benaderd voor hulp bij de onderhandelingen over het sluiten van een nieuwe overeenkomst met GTT (verder: het nieuwe telecomcontract). 3.6. Op 31 mei 2019 heeft GTT Action een voorstel gedaan (verder: Renewal Offer) voor het nieuwe telecomcontract. Dit Renewal Offer voorzag onder meer in een korting van 10% op de prijs die GTT onder het oude telecomcontract rekende voor de (op dat moment) bestaande VPN-verbindingen. 3.7. Bij e-mail van 5 juni 2019 heeft mevrouw [naam 1] van Action het Renewal Offer van GTT doorgestuurd aan de heer [naam 2] van BST. In een afzonderlijke e-mail van dezelfde dag schreef [naam 1]: "(...) I'll forward the GTT renewal proposal in a separate mail. I'm looking for a high level contract analysis resulting in your best guestimate as to what potential savings we can realise by either doing a contract renewal or a full RFP. This would be on top of what GTT is already 'giving' to Action. Figures: In 2018 we spend €2.6m with GTT. At the end of 2018 we had 1342 stores in Europe. We expect to be opening 250 new stores per year in the next couple of years so our spend will increase with quite a bit. (...)". 3.8. Bij e-mail van 17 juni 2019 heeft [naam 2] onder meer aan Action geschreven: "(...) Enclosed please find an updated draft proposal for BST to take the lead in managing the Europe broadband RFF process, as a part of the procurement team. We drafted this update, aspiring to match expectations on the Action Side, and as mentioned, the bulk of remuneration is requested out of Opex (out of realized savings when compared to the "starting position"), at the end of each of the three years term. We threw in to the offer invoice review and QBRs, throughout the three year engagement.” 3.9. In juli 2019 hebben BST en Action een “Purchase Agreement” (verder: de Overeenkomst) gesloten, ingaande op 1 juli 2019 en eindigende op 31 december 2022. Annex I van de Overeenkomst (Materials and/or Services) benoemt de diensten van BST en Annex 2 (Prices and payment) haar tarieven en betalingsvoorwaarden. Zowel Annex 1 als Annex 2 is opgesteld door BST. In Annex l staat onder meer: "Value Proposition:(…) - Objective is to deliver optimum results with significant savings in overall spend.” SOW: [Statement of Work, opm. hof] l. Analysis a. Analysis of current GTT contract b. Analysis of GTT renewal offer c. Submission of a benchmark: the "starting position" 2. RFP: Author RFP, conduct RFP, negotiations, vendor selection, closing. €15,000 a. Draft a limited, concise and brief RFP, working hand in hand with procurement and IT b. Determine participants c. Distribute RFP to participants d. Invite participants to send proposals e. Answer first round of Q&A f. Set a date (two working days) for presentations at Zwaagdijk g. Conduct negotiations h. Present interim recommendations to Action i. Negotiate the most competitive offer possible, from the preferred vendor j. Pursue closing with the selected vendor 3. Invoice review and auditing, inventory management, assistance in ordering process, engagement fulfillment, FOC (vendor's firm order commitments) a. Alongside the 36 months contract 4. QBRs (Quarterly Business Review) a. Quarterly Business Review, at Zwaagdijk b. Review current inventory, projected growth c. Issues and resolution d. Invoices review, current spend, projected spend versus budget allocations” In Annex 2 staat: "Price Ouote l. Preliminary analysis, including determining the “starting position” on the basis of current spend (minus 10%, GTT’s end of June 2019 “offer”) € 10,000 2. RFP € 15,000 3. QBR € 2,500 4. End of each 12 months period: 20% of saving (actual spend compared to the starting position" (after deducting € 25,000 paid in items I and 2 above) *Please add travel reimburse. RFP will require two (possibly three) trips. For the RFP process, both Richard Freeman and I will travel. QBRs: approximately € 800 each trip." 3.10. Op 17 juli 2019 ontving BSR van Action een factuur van GTT met betrekking tot de maand april 2019. BST heeft deze factuur geanalyseerd en in dat kader tevens de kosten van Action onder het oude telecomcontract in kaart gebracht. 3.11. In de maanden november en december 2019 hebben Action en GTT over hun nieuwe telecomcontract onderhandeld. GTT heeft op 7 november, 18 november en 26 november 2019 een nieuw voorstel aan Action gedaan. Action heeft deze voorstellen doorgestuurd aan BST, waarna BST Action adviseerde. BST heeft onder meer geadviseerd om (de kosten van) de door GTT voorgestelde professional services niet te accepteren. 3.12. Op 3 december 2019 heeft GTT Action een Best and Final Offer (BAFO) gedaan, dat [naam 1] op 4 december 2019 heeft doorgestuurd aan BST. 3.13. Op 8 januari 2020 heeft BST tijdens een bespreking met GTT bewerkstelligd dat GTT een extra korting gaf aan Action. 3.14. Op 9 januari 2020 hebben partijen gesproken over de besparingen die dankzij BST zijn gerealiseerd en het loon dat Action op basis daarvan aan BST verschuldigd is. Bij e-mail van 15 januari 2020 heeft [naam 1] BST een berekening gestuurd van de variabele vergoeding voor BST.

5.1. Tegen de beslissing van de rechtbank en de motivering die daaraan ten grondslag ligt, komt BST met acht grieven op. Over de grieven 1-5 is hiervoor al geoordeeld. 5.2. Naar aanleiding van het standpunt van BST dat de Overeenkomst wegens onvoorziene omstandigheden moet worden verlengd, heeft Action – terecht – de bereidheid uitgesproken om aan de hand van het nieuwe telecomcontract de overeengekomen variabele vergoeding voor BST af te rekenen over de jaren 2022, 2023 en 2024. BST heeft daar ter zitting mee ingestemd. Hierbij wordt aangetekend dat het hof gemakshalve – en overigens evenals partijen – spreekt over de jaren 2022, 2023 en 2024 als afrekenperiodes, maar dat de Overeenkomst spreekt van afrekening over (telkens) een termijn van twaalf maanden. Het hof komt hierop terug onder 5.14. 5.3. Met haar zesde grief komt BST op tegen de uitleg die de rechtbank heeft gegeven aan verschillende begrippen in de Overeenkomst die van belang zijn voor de berekening van de variabele beloning waarop BST (eventueel) recht heeft. Deze grief ontsluit het gehele debat over het vergoedingsbeding en (de berekening van) de variabele beloning. Over deze grief overweegt het hof het volgende. 5.4. Voor de vraag of BST recht heeft op een variabele beloning, moet volgens de Overeenkomst een kostenvergelijking worden gemaakt. Die vergelijking betreft in essentie de kosten die Action onder het oude telecomcontract aan GTT verschuldigd is en de kosten van Action onder het nieuwe telecomcontract. In de Overeenkomst heet dit een vergelijking tussen de ‘starting position’ en de ‘actual spend’ waarbij BST recht heeft op 20% van die besparing, als de ‘actual spend’ een besparing ten opzichte van de ‘starting position’ oplevert. De ‘starting position’ is in de Overeenkomst gedefinieerd als de ‘current spend’ verminderd met de korting van 10% die bedoeld is in de Renewal Offer van 31 mei 2019. Partijen verschillen echter van mening welke kosten(posten) van Action onder de ‘current spend’ en/of ‘actual spend’ vallen. Wel zijn partijen het er inmiddels over eens dat voor de kostenvergelijking gekeken moet worden naar de ‘actual spend’ van Action in respectievelijk 2022, 2023 en 2024, omdat voor die jaren het nieuwe telecomcontract in werking is getreden. Een redelijke uitleg van de Overeenkomst brengt mee dat voor de ‘starting position’ wordt gekeken naar het laatste jaar waarin het oude telecomcontract van kracht was, hierna (eveneens gemakshalve) aangeduid als het jaar 2021. 5.5. Om te kunnen vaststellen hoe de (eventuele) beloning van BST moet worden berekend en, in dat kader, welke kosten(posten) van Action onder de ‘current spend’ respectievelijk ‘actual spend’ vallen, moet de Overeenkomst worden uitgelegd. 5.6. Bij de uitleg van een overeenkomst gaat het erom wat partijen jegens elkaar hebben verklaard en wat ze over weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mogen afleiden (Haviltex). Daarbij is de tekst van een schriftelijke overeenkomst voor partijen niet doorslaggevend, maar uiteraard wel een omstandigheid waarop acht dient te worden geslagen. Ook zijn de aard en de strekking van de overeenkomst relevant. Toepassing van deze maatstaf op de Overeenkomst leidt tot de volgende overwegingen. 5.7. Zoals Action terecht heeft gesteld, strekt de Overeenkomst ertoe – zoals onder ‘value proposition’ is vastgelegd – om significante besparingen te realiseren op de ‘algehele kosten’ van Action in het kader van de dienstverlening van GTT. Dat doel moet echter wel worden begrepen in de context van Actions opdracht aan BST. Die opdracht is beperkt tot het realiseren van besparingen op de kosten van Action onder het oude telecomcontract en het daarop voortbouwende Renewal Offer van GTT, en niet ook op andere kosten van Action. Zie daarover de Overeenkomst, onder SOW, 1. Analysis, en eerder ook al de e-mail van 5 juni 2019 van mevrouw [naam 1]. Onder de ‘current spend’ en ‘actual spend’ zijn daarom uitsluitend te begrijpen de algehele kosten die Action uit hoofde van respectievelijk het oude telecomcontract en het nieuwe telecomcontract aan GTT dient te voldoen. Eventuele andere door Action aan GTT verschuldigde kosten vallen dus niet onder de ‘current spend’ of ‘actual spend’. 5.8. Omdat het doel van de Overeenkomst is het realiseren van besparingen op de aldus te begrijpen ‘algehele kosten’ van Action, is niet relevant of in het nieuwe telecomcontract ten opzichte van het oude telecomcontract afzonderlijke kostenposten zijn gedaald en andere juist zijn gestegen, hoe diensten worden gespecificeerd of hoe kosten worden gesplitst, en evenmin of er kostenverschuivingen hebben plaatsgevonden of diensten niet langer worden afgenomen. Voor de overeengekomen kostenvergelijking is immers slechts relevant het totaal aan kosten van Action uit hoofde van het oude telecomcontract respectievelijk het nieuwe telecomcontract. De Overeenkomst biedt geen enkel aanknopingspunt voor een (door BST verdedigde) uitleg waarbij niet de ‘algehele kosten’ maar slechts de gerealiseerde besparingen op deelposten in aanmerking worden genomen, en kostenstijgingen bij andere deelposten buiten beschouwing blijven. Een dergelijke uitleg zou impliceren dat BST zelfs recht zou hebben op een beloning voor gerealiseerde besparingen op deelposten als die besparingen op andere deelposten tot zodanige kostenstijgingen leiden dat Action per saldo meer betaalt dan onder het oude telecomcontract. Een dergelijke uitleg van het vergoedingsbeding in de Overeenkomst volgt niet uit de bewoordingen daarvan, verdraag zich niet met het expliciet overeengekomen doel van de Overeenkomst en is ook los daarvan logisch noch redelijk. 5.9. Nu in het vergoedingsbeding de variabele beloning voor BST afhankelijk is gesteld van een kostenvergelijking tussen het oude telecomcontract en het nieuwe telecomcontract, moet bij die vergelijking logischerwijze worden uitgegaan van een dienstenpakket onder het nieuwe telecomcontract dat niet is uitgebreid ten opzichte van het oude telecomcontract. Action heeft de beloningsafspraak in redelijkheid niet zo kunnen uitleggen dat (BST bij het opstellen daarvan voor ogen heeft gestaan dat) Action de beloning waarop BST wegens besparingen op het oude dienstenpakket aanspraak heeft, zou kunnen verminderen door nieuwe diensten van GTT af te nemen die de besparingen geheel of gedeeltelijk tenietdoen. 5.10. Bij de mondelinge behandeling is gebleken dat partijen het er inmiddels over eens zijn dat GTT de diensten die zij onder het nieuwe telecomcontract aan Action verleent, ook al onder het oude telecomcontract verleende, zodat van een uitbreiding van het dienstenpakket geen sprake is. De omstandigheid dat in het nieuwe telecomcontract sommige van die voortgezette diensten anders worden benoemd en gefactureerd, is geen uitbreiding van het dienstenpakket, en is ook voor het overige irrelevant (zie hiervoor, onder 5.8). Als Action alsnog diensten toevoegt aan het dienstenpakket dat zij onder het nieuwe telecomcontract van GTT afneemt, dan behoren de kosten daarvan niet tot de ‘actual spend’. 5.11. De Overeenkomst tussen partijen bevat geen aanknopingspunt voor het (met het begrip “advies” als zodanig ook onverenigbare) standpunt dat Action jegens BST verplicht was om besparingsadviezen op te volgen. Alle kosten die Action daadwerkelijk – met inachtneming van het overwogene in 5.10 – uit hoofde van het nieuwe telecomcontract maakt, worden volgens de Overeenkomst meegerekend bij de ‘actual spend’. Dat geldt ook als BST had geadviseerd een bepaalde dienst van GTT of de kosten daarvan niet af te nemen, en Action op enig moment de indruk heeft gewekt dat advies te zullen opvolgen.

Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 9 januari 2024 voor nadere memorie van Action, opdat zij zich kan uitlaten als bedoeld in rov. 5.15 en 5.19; houdt elke verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.M. Tillema, J.M. van den Berg en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 november 2023.

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.309.892/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/688751 / HA ZA 20-870 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 november 2023 inzake BLUE SKY TELECOM (IOM) LIMITED, gevestigd te Isle of Man, appellante, advocaat: mr. P.M. Keegstra te Amsterdam, tegen: ACTION SERVICE & DISTRIBUTIE B.V., gevestigd te Wervershoof, geïntimeerde, advocaat: mr. N.R. Verhoeff te Utrecht. Partijen worden hierna BST en Action genoemd. 1De zaak in het kort 1.1. BST heeft voor Action de kosten doorgelicht die zij maakte in het kader van een telecommunicatiecontract. Partijen zijn overeengekomen dat het loon van BST deels variabel zal zijn, en wordt bepaald door de omvang van de besparingen die ten behoeve van Action zijn gerealiseerd. Tussen partijen is discussie ontstaan over de omvang van de gerealiseerde besparingen. 1.2. De rechtbank heeft de vordering van BST afgewezen. In hoger beroep baseert BST haar vordering in hoger beroep op een andere feitelijke grondslag. Het hof is van oordeel dat voor de berekening van het loon van BST mede beslissend is wat Action per saldo onder het nieuwe telecommunicatiecontract betaalt.

2.1. BST is bij dagvaarding van 5 april 2022 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 25 augustus 2021 en 12 januari 2022 (verbeterd bij vonnis van 16 februari 2022), gewezen tussen BST als eiseres en Action als gedaagde. 2.2. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, tevens houdende wijziging/vermeerdering van eis, met producties; - memorie van antwoord, met producties. 2.3. De zaak is mondeling behandeld op 13 september 2023. Bij die gelegenheid hebben partijen hun stellingen doen toelichten door hun bovengenoemde advocaten, aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. Action heeft bij die gelegenheid een akte met een productie overgelegd. BST heeft tegen die akte bezwaar gemaakt. Het hof heeft de akte toegestaan, maar beslist dat BST gelegenheid krijgt om schriftelijk op de akte te reageren als deze voor de beslissing van het hof relevant blijkt. 2.4. Ten slotte is arrest gevraagd. 2.5. BST heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar gewijzigde en vermeerderde eis zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met rente en nakosten. Tevens heeft zij het hof verzocht om Action op de voet van art. 22 Rv te gelasten de BAFO (“Best And Final Offer”) van GTT International Inc. van 15 januari 2020 in het geding te brengen. Action heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten, met rente en nakosten. Ze heeft de BAFO van 15 januari 2020 overgelegd – reden voor BST om bij de mondelinge behandeling van 13 september 2023 haar vooromschreven verzoek in te trekken. 2.6. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

3.1. De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 25 augustus 2021, onder 2 (rov. 2.1 tot en 2.25), de feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. BST heeft door middel van haar eerste vijf grieven bezwaar gemaakt tegen een deel van die opsomming, maar steeds op de grond dat de rechtbank in haar beschrijving uitvoeriger respectievelijk vollediger had moeten zijn. Daarmee ziet BST eraan voorbij dat art. 230 lid 1 onder e Rv slechts vergt dat een vonnis de vaststaande feiten vermeldt die aan de uitspraak ten grondslag liggen. De grieven van BST houden niet in dat de rechtbank deze regel heeft geschonden, zodat die grieven in zoverre falen. Voor het overige zal het hof met die grieven als volgt rekening houden. Naar aanleiding van grief 1 zal het hof onder 3.6 het Renewal Offer nader preciseren, grief 2 komt bij de beoordeling aan de orde, en naar aanleiding van de grieven 3 en 4 zal het hof 3.10 en 3.11 aanvullen. Hetgeen BST in haar eerste vijf grieven verder nog heeft aangevoerd, acht het hof niet relevant voor zijn oordeel. 3.2. Als zodanig zijn de feiten die de rechtbank als vaststaand heeft opgesomd, in hoger beroep niet in geschil. Het hof is gebonden aan die opsomming, die – samengevat en aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan – neerkomen op het volgende. 3.3. BST is (onder meer) telecomconsultant. Ze brengt in die hoedanigheid de kosten van telecommunicatie voor haar opdrachtgevers in kaart en vermindert en optimaliseert deze kosten waar mogelijk. 3.4. Action exploiteert budgetwarenhuizen in acht landen. Ze heeft de telecommunicatie in haar winkels en daarmee verbonden diensten uitbesteed aan GTT International Inc. (hierna: GTT) en heeft daartoe in het verleden een telecomcontract met GTT gesloten (verder: het oude telecomcontract). 3.5. In april 2019 heeft Action BST benaderd voor hulp bij de onderhandelingen over het sluiten van een nieuwe overeenkomst met GTT (verder: het nieuwe telecomcontract). 3.6. Op 31 mei 2019 heeft GTT Action een voorstel gedaan (verder: Renewal Offer) voor het nieuwe telecomcontract. Dit Renewal Offer voorzag onder meer in een korting van 10% op de prijs die GTT onder het oude telecomcontract rekende voor de (op dat moment) bestaande VPN-verbindingen. 3.7. Bij e-mail van 5 juni 2019 heeft mevrouw [naam 1] van Action het Renewal Offer van GTT doorgestuurd aan de heer [naam 2] van BST. In een afzonderlijke e-mail van dezelfde dag schreef [naam 1]: "(...) I'll forward the GTT renewal proposal in a separate mail. I'm looking for a high level contract analysis resulting in your best guestimate as to what potential savings we can realise by either doing a contract renewal or a full RFP. This would be on top of what GTT is already 'giving' to Action. Figures: In 2018 we spend €2.6m with GTT. At the end of 2018 we had 1342 stores in Europe. We expect to be opening 250 new stores per year in the next couple of years so our spend will increase with quite a bit. (...)". 3.8. Bij e-mail van 17 juni 2019 heeft [naam 2] onder meer aan Action geschreven: "(...) Enclosed please find an updated draft proposal for BST to take the lead in managing the Europe broadband RFF process, as a part of the procurement team. We drafted this update, aspiring to match expectations on the Action Side, and as mentioned, the bulk of remuneration is requested out of Opex (out of realized savings when compared to the "starting position"), at the end of each of the three years term. We threw in to the offer invoice review and QBRs, throughout the three year engagement.” 3.9. In juli 2019 hebben BST en Action een “Purchase Agreement” (verder: de Overeenkomst) gesloten, ingaande op 1 juli 2019 en eindigende op 31 december 2022. Annex I van de Overeenkomst (Materials and/or Services) benoemt de diensten van BST en Annex 2 (Prices and payment) haar tarieven en betalingsvoorwaarden. Zowel Annex 1 als Annex 2 is opgesteld door BST. In Annex l staat onder meer: "Value Proposition:(…) - Objective is to deliver optimum results with significant savings in overall spend.” SOW: [Statement of Work, opm. hof] l. Analysis a. Analysis of current GTT contract b. Analysis of GTT renewal offer c. Submission of a benchmark: the "starting position" 2. RFP: Author RFP, conduct RFP, negotiations, vendor selection, closing. €15,000 a. Draft a limited, concise and brief RFP, working hand in hand with procurement and IT b. Determine participants c. Distribute RFP to participants d. Invite participants to send proposals e. Answer first round of Q&A f. Set a date (two working days) for presentations at Zwaagdijk g. Conduct negotiations h. Present interim recommendations to Action i. Negotiate the most competitive offer possible, from the preferred vendor j. Pursue closing with the selected vendor 3. Invoice review and auditing, inventory management, assistance in ordering process, engagement fulfillment, FOC (vendor's firm order commitments) a. Alongside the 36 months contract 4. QBRs (Quarterly Business Review) a. Quarterly Business Review, at Zwaagdijk b. Review current inventory, projected growth c. Issues and resolution d. Invoices review, current spend, projected spend versus budget allocations” In Annex 2 staat: "Price Ouote l. Preliminary analysis, including determining the “starting position” on the basis of current spend (minus 10%, GTT’s end of June 2019 “offer”) € 10,000 2. RFP € 15,000 3. QBR € 2,500 4. End of each 12 months period: 20% of saving (actual spend compared to the starting position" (after deducting € 25,000 paid in items I and 2 above) *Please add travel reimburse. RFP will require two (possibly three) trips. For the RFP process, both Richard Freeman and I will travel. QBRs: approximately € 800 each trip." 3.10. Op 17 juli 2019 ontving BSR van Action een factuur van GTT met betrekking tot de maand april 2019. BST heeft deze factuur geanalyseerd en in dat kader tevens de kosten van Action onder het oude telecomcontract in kaart gebracht. 3.11. In de maanden november en december 2019 hebben Action en GTT over hun nieuwe telecomcontract onderhandeld. GTT heeft op 7 november, 18 november en 26 november 2019 een nieuw voorstel aan Action gedaan. Action heeft deze voorstellen doorgestuurd aan BST, waarna BST Action adviseerde. BST heeft onder meer geadviseerd om (de kosten van) de door GTT voorgestelde professional services niet te accepteren. 3.12. Op 3 december 2019 heeft GTT Action een Best and Final Offer (BAFO) gedaan, dat [naam 1] op 4 december 2019 heeft doorgestuurd aan BST. 3.13. Op 8 januari 2020 heeft BST tijdens een bespreking met GTT bewerkstelligd dat GTT een extra korting gaf aan Action. 3.14. Op 9 januari 2020 hebben partijen gesproken over de besparingen die dankzij BST zijn gerealiseerd en het loon dat Action op basis daarvan aan BST verschuldigd is. Bij e-mail van 15 januari 2020 heeft [naam 1] BST een berekening gestuurd van de variabele vergoeding voor BST.

5.1. Tegen de beslissing van de rechtbank en de motivering die daaraan ten grondslag ligt, komt BST met acht grieven op. Over de grieven 1-5 is hiervoor al geoordeeld. 5.2. Naar aanleiding van het standpunt van BST dat de Overeenkomst wegens onvoorziene omstandigheden moet worden verlengd, heeft Action – terecht – de bereidheid uitgesproken om aan de hand van het nieuwe telecomcontract de overeengekomen variabele vergoeding voor BST af te rekenen over de jaren 2022, 2023 en 2024. BST heeft daar ter zitting mee ingestemd. Hierbij wordt aangetekend dat het hof gemakshalve – en overigens evenals partijen – spreekt over de jaren 2022, 2023 en 2024 als afrekenperiodes, maar dat de Overeenkomst spreekt van afrekening over (telkens) een termijn van twaalf maanden. Het hof komt hierop terug onder 5.14. 5.3. Met haar zesde grief komt BST op tegen de uitleg die de rechtbank heeft gegeven aan verschillende begrippen in de Overeenkomst die van belang zijn voor de berekening van de variabele beloning waarop BST (eventueel) recht heeft. Deze grief ontsluit het gehele debat over het vergoedingsbeding en (de berekening van) de variabele beloning. Over deze grief overweegt het hof het volgende. 5.4. Voor de vraag of BST recht heeft op een variabele beloning, moet volgens de Overeenkomst een kostenvergelijking worden gemaakt. Die vergelijking betreft in essentie de kosten die Action onder het oude telecomcontract aan GTT verschuldigd is en de kosten van Action onder het nieuwe telecomcontract. In de Overeenkomst heet dit een vergelijking tussen de ‘starting position’ en de ‘actual spend’ waarbij BST recht heeft op 20% van die besparing, als de ‘actual spend’ een besparing ten opzichte van de ‘starting position’ oplevert. De ‘starting position’ is in de Overeenkomst gedefinieerd als de ‘current spend’ verminderd met de korting van 10% die bedoeld is in de Renewal Offer van 31 mei 2019. Partijen verschillen echter van mening welke kosten(posten) van Action onder de ‘current spend’ en/of ‘actual spend’ vallen. Wel zijn partijen het er inmiddels over eens dat voor de kostenvergelijking gekeken moet worden naar de ‘actual spend’ van Action in respectievelijk 2022, 2023 en 2024, omdat voor die jaren het nieuwe telecomcontract in werking is getreden. Een redelijke uitleg van de Overeenkomst brengt mee dat voor de ‘starting position’ wordt gekeken naar het laatste jaar waarin het oude telecomcontract van kracht was, hierna (eveneens gemakshalve) aangeduid als het jaar 2021. 5.5. Om te kunnen vaststellen hoe de (eventuele) beloning van BST moet worden berekend en, in dat kader, welke kosten(posten) van Action onder de ‘current spend’ respectievelijk ‘actual spend’ vallen, moet de Overeenkomst worden uitgelegd. 5.6. Bij de uitleg van een overeenkomst gaat het erom wat partijen jegens elkaar hebben verklaard en wat ze over weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mogen afleiden (Haviltex). Daarbij is de tekst van een schriftelijke overeenkomst voor partijen niet doorslaggevend, maar uiteraard wel een omstandigheid waarop acht dient te worden geslagen. Ook zijn de aard en de strekking van de overeenkomst relevant. Toepassing van deze maatstaf op de Overeenkomst leidt tot de volgende overwegingen. 5.7. Zoals Action terecht heeft gesteld, strekt de Overeenkomst ertoe – zoals onder ‘value proposition’ is vastgelegd – om significante besparingen te realiseren op de ‘algehele kosten’ van Action in het kader van de dienstverlening van GTT. Dat doel moet echter wel worden begrepen in de context van Actions opdracht aan BST. Die opdracht is beperkt tot het realiseren van besparingen op de kosten van Action onder het oude telecomcontract en het daarop voortbouwende Renewal Offer van GTT, en niet ook op andere kosten van Action. Zie daarover de Overeenkomst, onder SOW, 1. Analysis, en eerder ook al de e-mail van 5 juni 2019 van mevrouw [naam 1]. Onder de ‘current spend’ en ‘actual spend’ zijn daarom uitsluitend te begrijpen de algehele kosten die Action uit hoofde van respectievelijk het oude telecomcontract en het nieuwe telecomcontract aan GTT dient te voldoen. Eventuele andere door Action aan GTT verschuldigde kosten vallen dus niet onder de ‘current spend’ of ‘actual spend’. 5.8. Omdat het doel van de Overeenkomst is het realiseren van besparingen op de aldus te begrijpen ‘algehele kosten’ van Action, is niet relevant of in het nieuwe telecomcontract ten opzichte van het oude telecomcontract afzonderlijke kostenposten zijn gedaald en andere juist zijn gestegen, hoe diensten worden gespecificeerd of hoe kosten worden gesplitst, en evenmin of er kostenverschuivingen hebben plaatsgevonden of diensten niet langer worden afgenomen. Voor de overeengekomen kostenvergelijking is immers slechts relevant het totaal aan kosten van Action uit hoofde van het oude telecomcontract respectievelijk het nieuwe telecomcontract. De Overeenkomst biedt geen enkel aanknopingspunt voor een (door BST verdedigde) uitleg waarbij niet de ‘algehele kosten’ maar slechts de gerealiseerde besparingen op deelposten in aanmerking worden genomen, en kostenstijgingen bij andere deelposten buiten beschouwing blijven. Een dergelijke uitleg zou impliceren dat BST zelfs recht zou hebben op een beloning voor gerealiseerde besparingen op deelposten als die besparingen op andere deelposten tot zodanige kostenstijgingen leiden dat Action per saldo meer betaalt dan onder het oude telecomcontract. Een dergelijke uitleg van het vergoedingsbeding in de Overeenkomst volgt niet uit de bewoordingen daarvan, verdraag zich niet met het expliciet overeengekomen doel van de Overeenkomst en is ook los daarvan logisch noch redelijk. 5.9. Nu in het vergoedingsbeding de variabele beloning voor BST afhankelijk is gesteld van een kostenvergelijking tussen het oude telecomcontract en het nieuwe telecomcontract, moet bij die vergelijking logischerwijze worden uitgegaan van een dienstenpakket onder het nieuwe telecomcontract dat niet is uitgebreid ten opzichte van het oude telecomcontract. Action heeft de beloningsafspraak in redelijkheid niet zo kunnen uitleggen dat (BST bij het opstellen daarvan voor ogen heeft gestaan dat) Action de beloning waarop BST wegens besparingen op het oude dienstenpakket aanspraak heeft, zou kunnen verminderen door nieuwe diensten van GTT af te nemen die de besparingen geheel of gedeeltelijk tenietdoen. 5.10. Bij de mondelinge behandeling is gebleken dat partijen het er inmiddels over eens zijn dat GTT de diensten die zij onder het nieuwe telecomcontract aan Action verleent, ook al onder het oude telecomcontract verleende, zodat van een uitbreiding van het dienstenpakket geen sprake is. De omstandigheid dat in het nieuwe telecomcontract sommige van die voortgezette diensten anders worden benoemd en gefactureerd, is geen uitbreiding van het dienstenpakket, en is ook voor het overige irrelevant (zie hiervoor, onder 5.8). Als Action alsnog diensten toevoegt aan het dienstenpakket dat zij onder het nieuwe telecomcontract van GTT afneemt, dan behoren de kosten daarvan niet tot de ‘actual spend’. 5.11. De Overeenkomst tussen partijen bevat geen aanknopingspunt voor het (met het begrip “advies” als zodanig ook onverenigbare) standpunt dat Action jegens BST verplicht was om besparingsadviezen op te volgen. Alle kosten die Action daadwerkelijk – met inachtneming van het overwogene in 5.10 – uit hoofde van het nieuwe telecomcontract maakt, worden volgens de Overeenkomst meegerekend bij de ‘actual spend’. Dat geldt ook als BST had geadviseerd een bepaalde dienst van GTT of de kosten daarvan niet af te nemen, en Action op enig moment de indruk heeft gewekt dat advies te zullen opvolgen.

Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 9 januari 2024 voor nadere memorie van Action, opdat zij zich kan uitlaten als bedoeld in rov. 5.15 en 5.19; houdt elke verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.M. Tillema, J.M. van den Berg en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 november 2023.

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.309.892/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/688751 / HA ZA 20-870 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 november 2023 inzake BLUE SKY TELECOM (IOM) LIMITED, gevestigd te Isle of Man, appellante, advocaat: mr. P.M. Keegstra te Amsterdam, tegen: ACTION SERVICE & DISTRIBUTIE B.V., gevestigd te Wervershoof, geïntimeerde, advocaat: mr. N.R. Verhoeff te Utrecht. Partijen worden hierna BST en Action genoemd. 1De zaak in het kort 1.1. BST heeft voor Action de kosten doorgelicht die zij maakte in het kader van een telecommunicatiecontract. Partijen zijn overeengekomen dat het loon van BST deels variabel zal zijn, en wordt bepaald door de omvang van de besparingen die ten behoeve van Action zijn gerealiseerd. Tussen partijen is discussie ontstaan over de omvang van de gerealiseerde besparingen. 1.2. De rechtbank heeft de vordering van BST afgewezen. In hoger beroep baseert BST haar vordering in hoger beroep op een andere feitelijke grondslag. Het hof is van oordeel dat voor de berekening van het loon van BST mede beslissend is wat Action per saldo onder het nieuwe telecommunicatiecontract betaalt.

2.1. BST is bij dagvaarding van 5 april 2022 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 25 augustus 2021 en 12 januari 2022 (verbeterd bij vonnis van 16 februari 2022), gewezen tussen BST als eiseres en Action als gedaagde. 2.2. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, tevens houdende wijziging/vermeerdering van eis, met producties; - memorie van antwoord, met producties. 2.3. De zaak is mondeling behandeld op 13 september 2023. Bij die gelegenheid hebben partijen hun stellingen doen toelichten door hun bovengenoemde advocaten, aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. Action heeft bij die gelegenheid een akte met een productie overgelegd. BST heeft tegen die akte bezwaar gemaakt. Het hof heeft de akte toegestaan, maar beslist dat BST gelegenheid krijgt om schriftelijk op de akte te reageren als deze voor de beslissing van het hof relevant blijkt. 2.4. Ten slotte is arrest gevraagd. 2.5. BST heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar gewijzigde en vermeerderde eis zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met rente en nakosten. Tevens heeft zij het hof verzocht om Action op de voet van art. 22 Rv te gelasten de BAFO (“Best And Final Offer”) van GTT International Inc. van 15 januari 2020 in het geding te brengen. Action heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten, met rente en nakosten. Ze heeft de BAFO van 15 januari 2020 overgelegd – reden voor BST om bij de mondelinge behandeling van 13 september 2023 haar vooromschreven verzoek in te trekken. 2.6. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

3.1. De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 25 augustus 2021, onder 2 (rov. 2.1 tot en 2.25), de feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. BST heeft door middel van haar eerste vijf grieven bezwaar gemaakt tegen een deel van die opsomming, maar steeds op de grond dat de rechtbank in haar beschrijving uitvoeriger respectievelijk vollediger had moeten zijn. Daarmee ziet BST eraan voorbij dat art. 230 lid 1 onder e Rv slechts vergt dat een vonnis de vaststaande feiten vermeldt die aan de uitspraak ten grondslag liggen. De grieven van BST houden niet in dat de rechtbank deze regel heeft geschonden, zodat die grieven in zoverre falen. Voor het overige zal het hof met die grieven als volgt rekening houden. Naar aanleiding van grief 1 zal het hof onder 3.6 het Renewal Offer nader preciseren, grief 2 komt bij de beoordeling aan de orde, en naar aanleiding van de grieven 3 en 4 zal het hof 3.10 en 3.11 aanvullen. Hetgeen BST in haar eerste vijf grieven verder nog heeft aangevoerd, acht het hof niet relevant voor zijn oordeel. 3.2. Als zodanig zijn de feiten die de rechtbank als vaststaand heeft opgesomd, in hoger beroep niet in geschil. Het hof is gebonden aan die opsomming, die – samengevat en aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan – neerkomen op het volgende. 3.3. BST is (onder meer) telecomconsultant. Ze brengt in die hoedanigheid de kosten van telecommunicatie voor haar opdrachtgevers in kaart en vermindert en optimaliseert deze kosten waar mogelijk. 3.4. Action exploiteert budgetwarenhuizen in acht landen. Ze heeft de telecommunicatie in haar winkels en daarmee verbonden diensten uitbesteed aan GTT International Inc. (hierna: GTT) en heeft daartoe in het verleden een telecomcontract met GTT gesloten (verder: het oude telecomcontract). 3.5. In april 2019 heeft Action BST benaderd voor hulp bij de onderhandelingen over het sluiten van een nieuwe overeenkomst met GTT (verder: het nieuwe telecomcontract). 3.6. Op 31 mei 2019 heeft GTT Action een voorstel gedaan (verder: Renewal Offer) voor het nieuwe telecomcontract. Dit Renewal Offer voorzag onder meer in een korting van 10% op de prijs die GTT onder het oude telecomcontract rekende voor de (op dat moment) bestaande VPN-verbindingen. 3.7. Bij e-mail van 5 juni 2019 heeft mevrouw [naam 1] van Action het Renewal Offer van GTT doorgestuurd aan de heer [naam 2] van BST. In een afzonderlijke e-mail van dezelfde dag schreef [naam 1]: "(...) I'll forward the GTT renewal proposal in a separate mail. I'm looking for a high level contract analysis resulting in your best guestimate as to what potential savings we can realise by either doing a contract renewal or a full RFP. This would be on top of what GTT is already 'giving' to Action. Figures: In 2018 we spend €2.6m with GTT. At the end of 2018 we had 1342 stores in Europe. We expect to be opening 250 new stores per year in the next couple of years so our spend will increase with quite a bit. (...)". 3.8. Bij e-mail van 17 juni 2019 heeft [naam 2] onder meer aan Action geschreven: "(...) Enclosed please find an updated draft proposal for BST to take the lead in managing the Europe broadband RFF process, as a part of the procurement team. We drafted this update, aspiring to match expectations on the Action Side, and as mentioned, the bulk of remuneration is requested out of Opex (out of realized savings when compared to the "starting position"), at the end of each of the three years term. We threw in to the offer invoice review and QBRs, throughout the three year engagement.” 3.9. In juli 2019 hebben BST en Action een “Purchase Agreement” (verder: de Overeenkomst) gesloten, ingaande op 1 juli 2019 en eindigende op 31 december 2022. Annex I van de Overeenkomst (Materials and/or Services) benoemt de diensten van BST en Annex 2 (Prices and payment) haar tarieven en betalingsvoorwaarden. Zowel Annex 1 als Annex 2 is opgesteld door BST. In Annex l staat onder meer: "Value Proposition:(…) - Objective is to deliver optimum results with significant savings in overall spend.” SOW: [Statement of Work, opm. hof] l. Analysis a. Analysis of current GTT contract b. Analysis of GTT renewal offer c. Submission of a benchmark: the "starting position" 2. RFP: Author RFP, conduct RFP, negotiations, vendor selection, closing. €15,000 a. Draft a limited, concise and brief RFP, working hand in hand with procurement and IT b. Determine participants c. Distribute RFP to participants d. Invite participants to send proposals e. Answer first round of Q&A f. Set a date (two working days) for presentations at Zwaagdijk g. Conduct negotiations h. Present interim recommendations to Action i. Negotiate the most competitive offer possible, from the preferred vendor j. Pursue closing with the selected vendor 3. Invoice review and auditing, inventory management, assistance in ordering process, engagement fulfillment, FOC (vendor's firm order commitments) a. Alongside the 36 months contract 4. QBRs (Quarterly Business Review) a. Quarterly Business Review, at Zwaagdijk b. Review current inventory, projected growth c. Issues and resolution d. Invoices review, current spend, projected spend versus budget allocations” In Annex 2 staat: "Price Ouote l. Preliminary analysis, including determining the “starting position” on the basis of current spend (minus 10%, GTT’s end of June 2019 “offer”) € 10,000 2. RFP € 15,000 3. QBR € 2,500 4. End of each 12 months period: 20% of saving (actual spend compared to the starting position" (after deducting € 25,000 paid in items I and 2 above) *Please add travel reimburse. RFP will require two (possibly three) trips. For the RFP process, both Richard Freeman and I will travel. QBRs: approximately € 800 each trip." 3.10. Op 17 juli 2019 ontving BSR van Action een factuur van GTT met betrekking tot de maand april 2019. BST heeft deze factuur geanalyseerd en in dat kader tevens de kosten van Action onder het oude telecomcontract in kaart gebracht. 3.11. In de maanden november en december 2019 hebben Action en GTT over hun nieuwe telecomcontract onderhandeld. GTT heeft op 7 november, 18 november en 26 november 2019 een nieuw voorstel aan Action gedaan. Action heeft deze voorstellen doorgestuurd aan BST, waarna BST Action adviseerde. BST heeft onder meer geadviseerd om (de kosten van) de door GTT voorgestelde professional services niet te accepteren. 3.12. Op 3 december 2019 heeft GTT Action een Best and Final Offer (BAFO) gedaan, dat [naam 1] op 4 december 2019 heeft doorgestuurd aan BST. 3.13. Op 8 januari 2020 heeft BST tijdens een bespreking met GTT bewerkstelligd dat GTT een extra korting gaf aan Action. 3.14. Op 9 januari 2020 hebben partijen gesproken over de besparingen die dankzij BST zijn gerealiseerd en het loon dat Action op basis daarvan aan BST verschuldigd is. Bij e-mail van 15 januari 2020 heeft [naam 1] BST een berekening gestuurd van de variabele vergoeding voor BST.

5.1. Tegen de beslissing van de rechtbank en de motivering die daaraan ten grondslag ligt, komt BST met acht grieven op. Over de grieven 1-5 is hiervoor al geoordeeld. 5.2. Naar aanleiding van het standpunt van BST dat de Overeenkomst wegens onvoorziene omstandigheden moet worden verlengd, heeft Action – terecht – de bereidheid uitgesproken om aan de hand van het nieuwe telecomcontract de overeengekomen variabele vergoeding voor BST af te rekenen over de jaren 2022, 2023 en 2024. BST heeft daar ter zitting mee ingestemd. Hierbij wordt aangetekend dat het hof gemakshalve – en overigens evenals partijen – spreekt over de jaren 2022, 2023 en 2024 als afrekenperiodes, maar dat de Overeenkomst spreekt van afrekening over (telkens) een termijn van twaalf maanden. Het hof komt hierop terug onder 5.14. 5.3. Met haar zesde grief komt BST op tegen de uitleg die de rechtbank heeft gegeven aan verschillende begrippen in de Overeenkomst die van belang zijn voor de berekening van de variabele beloning waarop BST (eventueel) recht heeft. Deze grief ontsluit het gehele debat over het vergoedingsbeding en (de berekening van) de variabele beloning. Over deze grief overweegt het hof het volgende. 5.4. Voor de vraag of BST recht heeft op een variabele beloning, moet volgens de Overeenkomst een kostenvergelijking worden gemaakt. Die vergelijking betreft in essentie de kosten die Action onder het oude telecomcontract aan GTT verschuldigd is en de kosten van Action onder het nieuwe telecomcontract. In de Overeenkomst heet dit een vergelijking tussen de ‘starting position’ en de ‘actual spend’ waarbij BST recht heeft op 20% van die besparing, als de ‘actual spend’ een besparing ten opzichte van de ‘starting position’ oplevert. De ‘starting position’ is in de Overeenkomst gedefinieerd als de ‘current spend’ verminderd met de korting van 10% die bedoeld is in de Renewal Offer van 31 mei 2019. Partijen verschillen echter van mening welke kosten(posten) van Action onder de ‘current spend’ en/of ‘actual spend’ vallen. Wel zijn partijen het er inmiddels over eens dat voor de kostenvergelijking gekeken moet worden naar de ‘actual spend’ van Action in respectievelijk 2022, 2023 en 2024, omdat voor die jaren het nieuwe telecomcontract in werking is getreden. Een redelijke uitleg van de Overeenkomst brengt mee dat voor de ‘starting position’ wordt gekeken naar het laatste jaar waarin het oude telecomcontract van kracht was, hierna (eveneens gemakshalve) aangeduid als het jaar 2021. 5.5. Om te kunnen vaststellen hoe de (eventuele) beloning van BST moet worden berekend en, in dat kader, welke kosten(posten) van Action onder de ‘current spend’ respectievelijk ‘actual spend’ vallen, moet de Overeenkomst worden uitgelegd. 5.6. Bij de uitleg van een overeenkomst gaat het erom wat partijen jegens elkaar hebben verklaard en wat ze over weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mogen afleiden (Haviltex). Daarbij is de tekst van een schriftelijke overeenkomst voor partijen niet doorslaggevend, maar uiteraard wel een omstandigheid waarop acht dient te worden geslagen. Ook zijn de aard en de strekking van de overeenkomst relevant. Toepassing van deze maatstaf op de Overeenkomst leidt tot de volgende overwegingen. 5.7. Zoals Action terecht heeft gesteld, strekt de Overeenkomst ertoe – zoals onder ‘value proposition’ is vastgelegd – om significante besparingen te realiseren op de ‘algehele kosten’ van Action in het kader van de dienstverlening van GTT. Dat doel moet echter wel worden begrepen in de context van Actions opdracht aan BST. Die opdracht is beperkt tot het realiseren van besparingen op de kosten van Action onder het oude telecomcontract en het daarop voortbouwende Renewal Offer van GTT, en niet ook op andere kosten van Action. Zie daarover de Overeenkomst, onder SOW, 1. Analysis, en eerder ook al de e-mail van 5 juni 2019 van mevrouw [naam 1]. Onder de ‘current spend’ en ‘actual spend’ zijn daarom uitsluitend te begrijpen de algehele kosten die Action uit hoofde van respectievelijk het oude telecomcontract en het nieuwe telecomcontract aan GTT dient te voldoen. Eventuele andere door Action aan GTT verschuldigde kosten vallen dus niet onder de ‘current spend’ of ‘actual spend’. 5.8. Omdat het doel van de Overeenkomst is het realiseren van besparingen op de aldus te begrijpen ‘algehele kosten’ van Action, is niet relevant of in het nieuwe telecomcontract ten opzichte van het oude telecomcontract afzonderlijke kostenposten zijn gedaald en andere juist zijn gestegen, hoe diensten worden gespecificeerd of hoe kosten worden gesplitst, en evenmin of er kostenverschuivingen hebben plaatsgevonden of diensten niet langer worden afgenomen. Voor de overeengekomen kostenvergelijking is immers slechts relevant het totaal aan kosten van Action uit hoofde van het oude telecomcontract respectievelijk het nieuwe telecomcontract. De Overeenkomst biedt geen enkel aanknopingspunt voor een (door BST verdedigde) uitleg waarbij niet de ‘algehele kosten’ maar slechts de gerealiseerde besparingen op deelposten in aanmerking worden genomen, en kostenstijgingen bij andere deelposten buiten beschouwing blijven. Een dergelijke uitleg zou impliceren dat BST zelfs recht zou hebben op een beloning voor gerealiseerde besparingen op deelposten als die besparingen op andere deelposten tot zodanige kostenstijgingen leiden dat Action per saldo meer betaalt dan onder het oude telecomcontract. Een dergelijke uitleg van het vergoedingsbeding in de Overeenkomst volgt niet uit de bewoordingen daarvan, verdraag zich niet met het expliciet overeengekomen doel van de Overeenkomst en is ook los daarvan logisch noch redelijk. 5.9. Nu in het vergoedingsbeding de variabele beloning voor BST afhankelijk is gesteld van een kostenvergelijking tussen het oude telecomcontract en het nieuwe telecomcontract, moet bij die vergelijking logischerwijze worden uitgegaan van een dienstenpakket onder het nieuwe telecomcontract dat niet is uitgebreid ten opzichte van het oude telecomcontract. Action heeft de beloningsafspraak in redelijkheid niet zo kunnen uitleggen dat (BST bij het opstellen daarvan voor ogen heeft gestaan dat) Action de beloning waarop BST wegens besparingen op het oude dienstenpakket aanspraak heeft, zou kunnen verminderen door nieuwe diensten van GTT af te nemen die de besparingen geheel of gedeeltelijk tenietdoen. 5.10. Bij de mondelinge behandeling is gebleken dat partijen het er inmiddels over eens zijn dat GTT de diensten die zij onder het nieuwe telecomcontract aan Action verleent, ook al onder het oude telecomcontract verleende, zodat van een uitbreiding van het dienstenpakket geen sprake is. De omstandigheid dat in het nieuwe telecomcontract sommige van die voortgezette diensten anders worden benoemd en gefactureerd, is geen uitbreiding van het dienstenpakket, en is ook voor het overige irrelevant (zie hiervoor, onder 5.8). Als Action alsnog diensten toevoegt aan het dienstenpakket dat zij onder het nieuwe telecomcontract van GTT afneemt, dan behoren de kosten daarvan niet tot de ‘actual spend’. 5.11. De Overeenkomst tussen partijen bevat geen aanknopingspunt voor het (met het begrip “advies” als zodanig ook onverenigbare) standpunt dat Action jegens BST verplicht was om besparingsadviezen op te volgen. Alle kosten die Action daadwerkelijk – met inachtneming van het overwogene in 5.10 – uit hoofde van het nieuwe telecomcontract maakt, worden volgens de Overeenkomst meegerekend bij de ‘actual spend’. Dat geldt ook als BST had geadviseerd een bepaalde dienst van GTT of de kosten daarvan niet af te nemen, en Action op enig moment de indruk heeft gewekt dat advies te zullen opvolgen.

Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 9 januari 2024 voor nadere memorie van Action, opdat zij zich kan uitlaten als bedoeld in rov. 5.15 en 5.19; houdt elke verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.M. Tillema, J.M. van den Berg en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 november 2023.

In deze e-mail heeft zij geschreven dat BST drie keer na afloop van een periode van 12 maanden recht heeft op 20 procent van de in dat jaar gerealiseerde besparingen op de “overall spend”, in totaal € 36.411,40, waarop de vaste vergoeding van € 25.000 in mindering komt. [naam 1] schreef: "You helped realize savings in the costs charged by GTT for professional services. Yes, we managed to negotiate GTT initial price quotations for professional services down, however, we had to accept charges for services that were not previously charged to Action under the MSA 2016. Because of these additional costs the overall spend under the agreement increased and has a negative impact on the actual spend versus the starting position.” 3.15. Bij brief van 2 april 2020 heeft BST Action geschreven dat Action is tekortgeschoten in de nakoming van haar betalingsverplichting uit de Overeenkomst en BST heeft vergoeding gevorderd van haar schade, die zij begrootte op € 182.598. Action heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen. 3.16. Begin 2021 is GTT als contractspartij opgevolgd door Interroute Cloud Netherlands B.V. Het hof zal gemakshalve blijven spreken over GTT. 3.17. Met ingang van 1 december 2021 is tussen Action en GTT het nieuw telecomcontract van kracht geworden. 3.18. Action heeft de Overeenkomst bij brief van 29 december 2021 opgezegd voor zover het betreft het uitvoeren van de Quarterly Business Reviews (QBR’s). 4Eerste aanleg 4.1. BST heeft de onderhavige procedure aanhangig gemaakt. Ze heeft aangevoerd, kort gezegd, dat Action toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen althans onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en ze heeft gevorderd dat Action wordt veroordeeld om aan BST schadevergoeding te betalen. In eerste aanleg heeft BST aangevoerd dat Action bij de berekening van de door BST gerealiseerde besparingen ten onrechte de kosten van professional services van GTT in mindering heeft gebracht. Als de kosten van professional services wel onderdeel van de berekening mogen zijn, dient ook de daarop dankzij BST gerealiseerde besparing te worden meegerekend. Door een en ander te miskennen heeft Action de contractuele afspraken geschonden althans gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Bij een juiste toepassing van de uitgangspunten van de Overeenkomst, althans na toepassing van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, zou Action volgens BST € 182.814 althans € 191.693 aan haar moeten betalen. 4.2. Action heeft zich verweerd door de stelling, kort gezegd, dat de kosten van de professional services van GTT wel degelijk in de berekening van de besparingen betrokken moeten worden. De vorderingen van BST zouden daarom niet toewijsbaar zijn. Het nieuwe telecomcontract met GTT zou nog niet in werking zijn, en daarom zou Action nog niet verplicht zijn om de variabele vergoeding aan BST te betalen noch om de QBR’s af te nemen en te betalen. 4.3. Bij haar bestreden tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld, kort gezegd en voor zover in hoger beroep relevant, dat voor de berekening van de door BST gerealiseerde besparingen en het daarop gebaseerde variabele loon, de uitgaven van Action in 2019 onder het oude telecomcontract met GTT (de “current spend”) tot uitgangspunt strekken, minus de 10% korting die GTT al had toegezegd voordat Action BST inschakelde. Professional services die GTT onder het oude telecomcontract al aan Action verleende, maken volgens de rechtbank deel uit van de current spend. Met betrekking tot de actual spend oordeelde de rechtbank dat de kosten die Action onder het nieuwe telecomcontract met GTT betaalt voor professional services, in de berekening van de door BST gerealiseerde besparingen moeten worden betrokken, ook voor zover dit nieuwe diensten betreft en Action het advies van BST om die professional services niet af te nemen, niet heeft gevolgd. Gedurende drie jaar na elke periode van twaalf maanden moet Action de aldus te berekenen variabele vergoeding van BST betalen. 4.4. Nadat de rechtbank Action had gelast om inzicht te geven in de voorwaarden waaronder zij op dat moment diensten van GTT afnam en de rechtbank op grond van de overgelegde stukken had geoordeeld dat de overeenkomst uit 2016 nog altijd tussen Action en GTT van toepassing was, heeft de rechtbank bij haar bestreden eindvonnis geoordeeld dat Action de variabele vergoeding nog niet aan BST verschuldigd was. Om dezelfde reden heeft de rechtbank geoordeeld dat Action nog niet gehouden was om de QBR’s door BST te laten uitvoeren en te betalen. De vorderingen van BST zijn afgewezen.

De stelling van BST dat zij betrokken had moeten worden bij de onderhandelingen om haar in staat te stellen besparingen voor Action te realiseren (grief 2), wordt om dezelfde reden verworpen. De omstandigheid dat een werkzaamheid van BST is opgenomen in Annex 1 bij de Overeenkomst, houdt niet meer in dan dat die werkzaamheid is inbegrepen in de advisering waarvoor de beloning is overeengekomen. Voor zover BST stelt dat de Overeenkomst anders moet worden uitgelegd, verwerpt het hof die stelling. 5.12. Bij e-mail van 5 juni 2019, kort voor de totstandkoming van de Overeenkomst, heeft mevrouw [naam 1] van Action laten weten dat Action verwachtte de komende jaren 250 nieuwe winkels per jaar te openen zodat de uitgaven van Action aan GTT aanzienlijk zullen gaan toenemen. Deze e-mail impliceert dat al voorafgaand aan het sluiten van de Overeenkomst vaststond en beide partijen zich ervan bewust waren dat de ‘actual spend’ sowieso aanzienlijk hoger zou worden dan de ‘current spend’. Met de opdracht van Action aan BST om niettemin besparingen te realiseren en de beloning van BST afhankelijk te maken van de gerealiseerde besparingen, kan daarom in redelijkheid niets anders bedoeld zijn dan besparingen op Actions kosten per locatie. Een andere uitleg zou aan de Overeenkomst en beloningsafspraak haar ratio ontnemen. 5.13. Uit het voorgaande volgt dat de Overeenkomst als volgt moet worden uitgelegd. Voor de vraag of BST een besparing voor Action heeft weten te realiseren, moet om te beginnen worden gekeken naar het totaal van Actions kosten voor de diensten die zij in 2021 onder het oude telecomcontract heeft afgenomen, te verminderen met de 10% korting bedoeld in de Renewal Offer van 31 mei 2019 voor de destijds bestaande VPN-lijnen. Het aldus berekende bedrag is de ‘starting position’. Het bedrag van de ‘starting position’ moet vervolgens worden omgeslagen over het aantal locaties dat Action had de dag voor de aanvang van de eerste afrekenperiode (zie hierna onder 5.14). Dan is duidelijk wat Actions jaarlijkse algehele kosten per locatie waren onder het oude telecomcontract in 2021. Voor de ‘actual spend’ moet op dezelfde wijze worden berekend wat in respectievelijk 2022, 2023 en 2024 (telkens) Actions algehele kosten per locatie onder het nieuwe telecomcontract zijn geweest. Als in een of meer van deze drie jaren Actions algehele kosten per locatie lager zijn dan in 2021, is het hof (voorshands) van oordeel dat (telkens) sprake is van een besparing die BST recht geeft op variabele beloning. Die variabele beloning bestaat uit de besparing per locatie die in het desbetreffende jaar is gerealiseerd, vermenigvuldigd met het aantal locaties van Action per 31 december van dat jaar; en van dat bedrag dan 20%. Volledigheidshalve wijst het hof erop dat met deze variabele beloning zo nodig de vaste vergoedingen die BST al van Action ontvangen heeft, verrekend moeten worden. Zie Annex II van de Overeenkomst, onder ‘Price Quote’ onder punt 4. 5.14 In de Overeenkomst wordt gesproken over drie afrekenperiodes van (telkens) twaalf maanden. In dit arrest zijn die afrekenperiodes aangeduid als 2022, 2023 en 2024, maar de drie periodes vallen niet geheel samen met de kalenderjaren 2022, 2023 en 2024. Een redelijke uitleg van de Overeenkomst brengt mee dat de eerste afrekenperiode van twaalf maanden een aanvang heeft genomen bij het in werking treden van het nieuwe telecomcontract, zodat ze in werkelijkheid de periode 1 december 2021 tot en met 30 november 2022 betreft. De twee volgende afrekenperiodes van twaalf maanden lopen dus van 1 december 2022 tot en met 30 november 2023 respectievelijk van 1 december 2023 tot en met 30 november 2024. Mutatis mutandis moet voor de ‘starting position’ in werkelijkheid niet moet worden gekeken naar het kalenderjaar 2021, maar naar de periode van 1 december 2020 tot en met 30 november 2021. Het staat partijen uiteraard vrij om, bijvoorbeeld om boekhoudkundige redenen, nader overeen te komen dat zij zullen gaan afrekenen over volle kalenderjaren en hun berekeningen dan daarop aanpassen. 5.15 Het hof zal Action gelegenheid geven om met inachtneming van het voorgaande een (bij voorkeur: door BST vooraf geverifieerde en becommentarieerde) berekening in het geding te brengen die in overeenstemming is met bovenstaande uitleg van het vergoedingsbeding in de Overeenkomst en waaruit blijkt op welke vergoeding over 2022 BST (eventueel) recht heeft. 5.16 Nu partijen het er inmiddels over eens zijn dat de eventuele beloning van BST moet worden berekend over de jaren 2022, 2023 en 2024 kan de zevende grief en de daarin opgenomen eisvermeerdering van BST in zoverre onbesproken blijven. Met haar zevende grief komt BST ook op tegen de beslissing van de rechtbank dat Action nog geen QBR’s hoeft af te nemen en betalen. Action heeft zich tegen dit onderdeel van de grief onder meer verweerd met een beroep op haar opzegging van dit onderdeel van de Overeenkomst bij brief van 29 december 2021. Die opzegging zou haar hebben ontheven van haar verplichting om de QBR’s van BST af te nemen en aan haar te betalen. 5.17 Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft BST bestreden dat de opzegging door Action rechtsgevolg heeft gehad. Partijen zouden een koopovereenkomst en geen overeenkomst van opdracht hebben gesloten zodat art. 7:408 lid 1 BW toepassing mist, althans zou de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. In elk geval zou BST niettegenstaande de opzegging recht hebben op een redelijke vergoeding voor de overeengekomen QBR’s (art. 7:411 BW). De grief faalt in zoverre. De benaming die partijen zelf aan hun Overeenkomst hebben gegeven, doet niets af aan het feit dat zij strekt tot verlening van diensten van BST aan Action. Zij is een overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 lid 1 BW, waarop art. 7:408 lid 1 BW van toepassing is. De bepaling staat de opzegging van de overeenkomst door de opdrachtgever te allen tijde toe, ook als partijen de overeenkomst voor bepaalde tijd zijn aangegaan. Gesteld noch gebleken is dat BST onopzegbaarheid van de Overeenkomst heeft bedongen. De omstandigheid dat de opzegging een einde maakt aan een deel van de overeengekomen dienstverlening door en het daarmee corresponderende recht op loon van BST, is aan een opzegging inherent. Voor zover BST door haar verwijzing (in haar memorie van grieven onder 56) naar de algemene voorwaarden van Action heeft bedoeld te stellen dat de opzegging van Action op die algemene voorwaarden afstuit, heeft BST onvoldoende toegelicht waarom die algemene voorwaarden BST de mogelijkheid bieden zich tegen tussentijdse opzegging te verzetten. BST heeft ook onvoldoende gesteld dat het oordeel kan rechtvaardigen dat de opzegging van de overeenkomst door Action naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Nu BST geen werkzaamheden heeft verricht in het kader van de QBR’s en voor die werkzaamheden afzonderlijk loon was bedongen, ziet het hof geen grond om Action niettemin tot betaling van (een deel van) dit loon te veroordelen. De vordering van BST is in zoverre dus niet toewijsbaar. 5.18 Door middel van haar grief 8 voert BST aan dat de rechtbank ten onrechte haar standpunt heeft verworpen dat Action onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Deze grief faalt omdat in de vooromschreven feiten en omstandigheden geen onrechtmatige daad van Action valt te ontwaren. 5.19 De slotsom is dat de grieven 1 tot en met 5 niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden, dat grief 7 gedeeltelijk faalt en dat BST bij een behandeling van die grief voor het overige geen belang heeft, dat grief 8 faalt, en dat de beslissing over grief 6 wordt aangehouden.

In deze e-mail heeft zij geschreven dat BST drie keer na afloop van een periode van 12 maanden recht heeft op 20 procent van de in dat jaar gerealiseerde besparingen op de “overall spend”, in totaal € 36.411,40, waarop de vaste vergoeding van € 25.000 in mindering komt. [naam 1] schreef: "You helped realize savings in the costs charged by GTT for professional services. Yes, we managed to negotiate GTT initial price quotations for professional services down, however, we had to accept charges for services that were not previously charged to Action under the MSA 2016. Because of these additional costs the overall spend under the agreement increased and has a negative impact on the actual spend versus the starting position.” 3.15. Bij brief van 2 april 2020 heeft BST Action geschreven dat Action is tekortgeschoten in de nakoming van haar betalingsverplichting uit de Overeenkomst en BST heeft vergoeding gevorderd van haar schade, die zij begrootte op € 182.598. Action heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen. 3.16. Begin 2021 is GTT als contractspartij opgevolgd door Interroute Cloud Netherlands B.V. Het hof zal gemakshalve blijven spreken over GTT. 3.17. Met ingang van 1 december 2021 is tussen Action en GTT het nieuw telecomcontract van kracht geworden. 3.18. Action heeft de Overeenkomst bij brief van 29 december 2021 opgezegd voor zover het betreft het uitvoeren van de Quarterly Business Reviews (QBR’s). 4Eerste aanleg 4.1. BST heeft de onderhavige procedure aanhangig gemaakt. Ze heeft aangevoerd, kort gezegd, dat Action toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen althans onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en ze heeft gevorderd dat Action wordt veroordeeld om aan BST schadevergoeding te betalen. In eerste aanleg heeft BST aangevoerd dat Action bij de berekening van de door BST gerealiseerde besparingen ten onrechte de kosten van professional services van GTT in mindering heeft gebracht. Als de kosten van professional services wel onderdeel van de berekening mogen zijn, dient ook de daarop dankzij BST gerealiseerde besparing te worden meegerekend. Door een en ander te miskennen heeft Action de contractuele afspraken geschonden althans gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Bij een juiste toepassing van de uitgangspunten van de Overeenkomst, althans na toepassing van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, zou Action volgens BST € 182.814 althans € 191.693 aan haar moeten betalen. 4.2. Action heeft zich verweerd door de stelling, kort gezegd, dat de kosten van de professional services van GTT wel degelijk in de berekening van de besparingen betrokken moeten worden. De vorderingen van BST zouden daarom niet toewijsbaar zijn. Het nieuwe telecomcontract met GTT zou nog niet in werking zijn, en daarom zou Action nog niet verplicht zijn om de variabele vergoeding aan BST te betalen noch om de QBR’s af te nemen en te betalen. 4.3. Bij haar bestreden tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld, kort gezegd en voor zover in hoger beroep relevant, dat voor de berekening van de door BST gerealiseerde besparingen en het daarop gebaseerde variabele loon, de uitgaven van Action in 2019 onder het oude telecomcontract met GTT (de “current spend”) tot uitgangspunt strekken, minus de 10% korting die GTT al had toegezegd voordat Action BST inschakelde. Professional services die GTT onder het oude telecomcontract al aan Action verleende, maken volgens de rechtbank deel uit van de current spend. Met betrekking tot de actual spend oordeelde de rechtbank dat de kosten die Action onder het nieuwe telecomcontract met GTT betaalt voor professional services, in de berekening van de door BST gerealiseerde besparingen moeten worden betrokken, ook voor zover dit nieuwe diensten betreft en Action het advies van BST om die professional services niet af te nemen, niet heeft gevolgd. Gedurende drie jaar na elke periode van twaalf maanden moet Action de aldus te berekenen variabele vergoeding van BST betalen. 4.4. Nadat de rechtbank Action had gelast om inzicht te geven in de voorwaarden waaronder zij op dat moment diensten van GTT afnam en de rechtbank op grond van de overgelegde stukken had geoordeeld dat de overeenkomst uit 2016 nog altijd tussen Action en GTT van toepassing was, heeft de rechtbank bij haar bestreden eindvonnis geoordeeld dat Action de variabele vergoeding nog niet aan BST verschuldigd was. Om dezelfde reden heeft de rechtbank geoordeeld dat Action nog niet gehouden was om de QBR’s door BST te laten uitvoeren en te betalen. De vorderingen van BST zijn afgewezen.

De stelling van BST dat zij betrokken had moeten worden bij de onderhandelingen om haar in staat te stellen besparingen voor Action te realiseren (grief 2), wordt om dezelfde reden verworpen. De omstandigheid dat een werkzaamheid van BST is opgenomen in Annex 1 bij de Overeenkomst, houdt niet meer in dan dat die werkzaamheid is inbegrepen in de advisering waarvoor de beloning is overeengekomen. Voor zover BST stelt dat de Overeenkomst anders moet worden uitgelegd, verwerpt het hof die stelling. 5.12. Bij e-mail van 5 juni 2019, kort voor de totstandkoming van de Overeenkomst, heeft mevrouw [naam 1] van Action laten weten dat Action verwachtte de komende jaren 250 nieuwe winkels per jaar te openen zodat de uitgaven van Action aan GTT aanzienlijk zullen gaan toenemen. Deze e-mail impliceert dat al voorafgaand aan het sluiten van de Overeenkomst vaststond en beide partijen zich ervan bewust waren dat de ‘actual spend’ sowieso aanzienlijk hoger zou worden dan de ‘current spend’. Met de opdracht van Action aan BST om niettemin besparingen te realiseren en de beloning van BST afhankelijk te maken van de gerealiseerde besparingen, kan daarom in redelijkheid niets anders bedoeld zijn dan besparingen op Actions kosten per locatie. Een andere uitleg zou aan de Overeenkomst en beloningsafspraak haar ratio ontnemen. 5.13. Uit het voorgaande volgt dat de Overeenkomst als volgt moet worden uitgelegd. Voor de vraag of BST een besparing voor Action heeft weten te realiseren, moet om te beginnen worden gekeken naar het totaal van Actions kosten voor de diensten die zij in 2021 onder het oude telecomcontract heeft afgenomen, te verminderen met de 10% korting bedoeld in de Renewal Offer van 31 mei 2019 voor de destijds bestaande VPN-lijnen. Het aldus berekende bedrag is de ‘starting position’. Het bedrag van de ‘starting position’ moet vervolgens worden omgeslagen over het aantal locaties dat Action had de dag voor de aanvang van de eerste afrekenperiode (zie hierna onder 5.14). Dan is duidelijk wat Actions jaarlijkse algehele kosten per locatie waren onder het oude telecomcontract in 2021. Voor de ‘actual spend’ moet op dezelfde wijze worden berekend wat in respectievelijk 2022, 2023 en 2024 (telkens) Actions algehele kosten per locatie onder het nieuwe telecomcontract zijn geweest. Als in een of meer van deze drie jaren Actions algehele kosten per locatie lager zijn dan in 2021, is het hof (voorshands) van oordeel dat (telkens) sprake is van een besparing die BST recht geeft op variabele beloning. Die variabele beloning bestaat uit de besparing per locatie die in het desbetreffende jaar is gerealiseerd, vermenigvuldigd met het aantal locaties van Action per 31 december van dat jaar; en van dat bedrag dan 20%. Volledigheidshalve wijst het hof erop dat met deze variabele beloning zo nodig de vaste vergoedingen die BST al van Action ontvangen heeft, verrekend moeten worden. Zie Annex II van de Overeenkomst, onder ‘Price Quote’ onder punt 4. 5.14 In de Overeenkomst wordt gesproken over drie afrekenperiodes van (telkens) twaalf maanden. In dit arrest zijn die afrekenperiodes aangeduid als 2022, 2023 en 2024, maar de drie periodes vallen niet geheel samen met de kalenderjaren 2022, 2023 en 2024. Een redelijke uitleg van de Overeenkomst brengt mee dat de eerste afrekenperiode van twaalf maanden een aanvang heeft genomen bij het in werking treden van het nieuwe telecomcontract, zodat ze in werkelijkheid de periode 1 december 2021 tot en met 30 november 2022 betreft. De twee volgende afrekenperiodes van twaalf maanden lopen dus van 1 december 2022 tot en met 30 november 2023 respectievelijk van 1 december 2023 tot en met 30 november 2024. Mutatis mutandis moet voor de ‘starting position’ in werkelijkheid niet moet worden gekeken naar het kalenderjaar 2021, maar naar de periode van 1 december 2020 tot en met 30 november 2021. Het staat partijen uiteraard vrij om, bijvoorbeeld om boekhoudkundige redenen, nader overeen te komen dat zij zullen gaan afrekenen over volle kalenderjaren en hun berekeningen dan daarop aanpassen. 5.15 Het hof zal Action gelegenheid geven om met inachtneming van het voorgaande een (bij voorkeur: door BST vooraf geverifieerde en becommentarieerde) berekening in het geding te brengen die in overeenstemming is met bovenstaande uitleg van het vergoedingsbeding in de Overeenkomst en waaruit blijkt op welke vergoeding over 2022 BST (eventueel) recht heeft. 5.16 Nu partijen het er inmiddels over eens zijn dat de eventuele beloning van BST moet worden berekend over de jaren 2022, 2023 en 2024 kan de zevende grief en de daarin opgenomen eisvermeerdering van BST in zoverre onbesproken blijven. Met haar zevende grief komt BST ook op tegen de beslissing van de rechtbank dat Action nog geen QBR’s hoeft af te nemen en betalen. Action heeft zich tegen dit onderdeel van de grief onder meer verweerd met een beroep op haar opzegging van dit onderdeel van de Overeenkomst bij brief van 29 december 2021. Die opzegging zou haar hebben ontheven van haar verplichting om de QBR’s van BST af te nemen en aan haar te betalen. 5.17 Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft BST bestreden dat de opzegging door Action rechtsgevolg heeft gehad. Partijen zouden een koopovereenkomst en geen overeenkomst van opdracht hebben gesloten zodat art. 7:408 lid 1 BW toepassing mist, althans zou de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. In elk geval zou BST niettegenstaande de opzegging recht hebben op een redelijke vergoeding voor de overeengekomen QBR’s (art. 7:411 BW). De grief faalt in zoverre. De benaming die partijen zelf aan hun Overeenkomst hebben gegeven, doet niets af aan het feit dat zij strekt tot verlening van diensten van BST aan Action. Zij is een overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 lid 1 BW, waarop art. 7:408 lid 1 BW van toepassing is. De bepaling staat de opzegging van de overeenkomst door de opdrachtgever te allen tijde toe, ook als partijen de overeenkomst voor bepaalde tijd zijn aangegaan. Gesteld noch gebleken is dat BST onopzegbaarheid van de Overeenkomst heeft bedongen. De omstandigheid dat de opzegging een einde maakt aan een deel van de overeengekomen dienstverlening door en het daarmee corresponderende recht op loon van BST, is aan een opzegging inherent. Voor zover BST door haar verwijzing (in haar memorie van grieven onder 56) naar de algemene voorwaarden van Action heeft bedoeld te stellen dat de opzegging van Action op die algemene voorwaarden afstuit, heeft BST onvoldoende toegelicht waarom die algemene voorwaarden BST de mogelijkheid bieden zich tegen tussentijdse opzegging te verzetten. BST heeft ook onvoldoende gesteld dat het oordeel kan rechtvaardigen dat de opzegging van de overeenkomst door Action naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Nu BST geen werkzaamheden heeft verricht in het kader van de QBR’s en voor die werkzaamheden afzonderlijk loon was bedongen, ziet het hof geen grond om Action niettemin tot betaling van (een deel van) dit loon te veroordelen. De vordering van BST is in zoverre dus niet toewijsbaar. 5.18 Door middel van haar grief 8 voert BST aan dat de rechtbank ten onrechte haar standpunt heeft verworpen dat Action onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Deze grief faalt omdat in de vooromschreven feiten en omstandigheden geen onrechtmatige daad van Action valt te ontwaren. 5.19 De slotsom is dat de grieven 1 tot en met 5 niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden, dat grief 7 gedeeltelijk faalt en dat BST bij een behandeling van die grief voor het overige geen belang heeft, dat grief 8 faalt, en dat de beslissing over grief 6 wordt aangehouden.

In deze e-mail heeft zij geschreven dat BST drie keer na afloop van een periode van 12 maanden recht heeft op 20 procent van de in dat jaar gerealiseerde besparingen op de “overall spend”, in totaal € 36.411,40, waarop de vaste vergoeding van € 25.000 in mindering komt. [naam 1] schreef: "You helped realize savings in the costs charged by GTT for professional services. Yes, we managed to negotiate GTT initial price quotations for professional services down, however, we had to accept charges for services that were not previously charged to Action under the MSA 2016. Because of these additional costs the overall spend under the agreement increased and has a negative impact on the actual spend versus the starting position.” 3.15. Bij brief van 2 april 2020 heeft BST Action geschreven dat Action is tekortgeschoten in de nakoming van haar betalingsverplichting uit de Overeenkomst en BST heeft vergoeding gevorderd van haar schade, die zij begrootte op € 182.598. Action heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen. 3.16. Begin 2021 is GTT als contractspartij opgevolgd door Interroute Cloud Netherlands B.V. Het hof zal gemakshalve blijven spreken over GTT. 3.17. Met ingang van 1 december 2021 is tussen Action en GTT het nieuw telecomcontract van kracht geworden. 3.18. Action heeft de Overeenkomst bij brief van 29 december 2021 opgezegd voor zover het betreft het uitvoeren van de Quarterly Business Reviews (QBR’s). 4Eerste aanleg 4.1. BST heeft de onderhavige procedure aanhangig gemaakt. Ze heeft aangevoerd, kort gezegd, dat Action toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen althans onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en ze heeft gevorderd dat Action wordt veroordeeld om aan BST schadevergoeding te betalen. In eerste aanleg heeft BST aangevoerd dat Action bij de berekening van de door BST gerealiseerde besparingen ten onrechte de kosten van professional services van GTT in mindering heeft gebracht. Als de kosten van professional services wel onderdeel van de berekening mogen zijn, dient ook de daarop dankzij BST gerealiseerde besparing te worden meegerekend. Door een en ander te miskennen heeft Action de contractuele afspraken geschonden althans gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Bij een juiste toepassing van de uitgangspunten van de Overeenkomst, althans na toepassing van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, zou Action volgens BST € 182.814 althans € 191.693 aan haar moeten betalen. 4.2. Action heeft zich verweerd door de stelling, kort gezegd, dat de kosten van de professional services van GTT wel degelijk in de berekening van de besparingen betrokken moeten worden. De vorderingen van BST zouden daarom niet toewijsbaar zijn. Het nieuwe telecomcontract met GTT zou nog niet in werking zijn, en daarom zou Action nog niet verplicht zijn om de variabele vergoeding aan BST te betalen noch om de QBR’s af te nemen en te betalen. 4.3. Bij haar bestreden tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld, kort gezegd en voor zover in hoger beroep relevant, dat voor de berekening van de door BST gerealiseerde besparingen en het daarop gebaseerde variabele loon, de uitgaven van Action in 2019 onder het oude telecomcontract met GTT (de “current spend”) tot uitgangspunt strekken, minus de 10% korting die GTT al had toegezegd voordat Action BST inschakelde. Professional services die GTT onder het oude telecomcontract al aan Action verleende, maken volgens de rechtbank deel uit van de current spend. Met betrekking tot de actual spend oordeelde de rechtbank dat de kosten die Action onder het nieuwe telecomcontract met GTT betaalt voor professional services, in de berekening van de door BST gerealiseerde besparingen moeten worden betrokken, ook voor zover dit nieuwe diensten betreft en Action het advies van BST om die professional services niet af te nemen, niet heeft gevolgd. Gedurende drie jaar na elke periode van twaalf maanden moet Action de aldus te berekenen variabele vergoeding van BST betalen. 4.4. Nadat de rechtbank Action had gelast om inzicht te geven in de voorwaarden waaronder zij op dat moment diensten van GTT afnam en de rechtbank op grond van de overgelegde stukken had geoordeeld dat de overeenkomst uit 2016 nog altijd tussen Action en GTT van toepassing was, heeft de rechtbank bij haar bestreden eindvonnis geoordeeld dat Action de variabele vergoeding nog niet aan BST verschuldigd was. Om dezelfde reden heeft de rechtbank geoordeeld dat Action nog niet gehouden was om de QBR’s door BST te laten uitvoeren en te betalen. De vorderingen van BST zijn afgewezen.

De stelling van BST dat zij betrokken had moeten worden bij de onderhandelingen om haar in staat te stellen besparingen voor Action te realiseren (grief 2), wordt om dezelfde reden verworpen. De omstandigheid dat een werkzaamheid van BST is opgenomen in Annex 1 bij de Overeenkomst, houdt niet meer in dan dat die werkzaamheid is inbegrepen in de advisering waarvoor de beloning is overeengekomen. Voor zover BST stelt dat de Overeenkomst anders moet worden uitgelegd, verwerpt het hof die stelling. 5.12. Bij e-mail van 5 juni 2019, kort voor de totstandkoming van de Overeenkomst, heeft mevrouw [naam 1] van Action laten weten dat Action verwachtte de komende jaren 250 nieuwe winkels per jaar te openen zodat de uitgaven van Action aan GTT aanzienlijk zullen gaan toenemen. Deze e-mail impliceert dat al voorafgaand aan het sluiten van de Overeenkomst vaststond en beide partijen zich ervan bewust waren dat de ‘actual spend’ sowieso aanzienlijk hoger zou worden dan de ‘current spend’. Met de opdracht van Action aan BST om niettemin besparingen te realiseren en de beloning van BST afhankelijk te maken van de gerealiseerde besparingen, kan daarom in redelijkheid niets anders bedoeld zijn dan besparingen op Actions kosten per locatie. Een andere uitleg zou aan de Overeenkomst en beloningsafspraak haar ratio ontnemen. 5.13. Uit het voorgaande volgt dat de Overeenkomst als volgt moet worden uitgelegd. Voor de vraag of BST een besparing voor Action heeft weten te realiseren, moet om te beginnen worden gekeken naar het totaal van Actions kosten voor de diensten die zij in 2021 onder het oude telecomcontract heeft afgenomen, te verminderen met de 10% korting bedoeld in de Renewal Offer van 31 mei 2019 voor de destijds bestaande VPN-lijnen. Het aldus berekende bedrag is de ‘starting position’. Het bedrag van de ‘starting position’ moet vervolgens worden omgeslagen over het aantal locaties dat Action had de dag voor de aanvang van de eerste afrekenperiode (zie hierna onder 5.14). Dan is duidelijk wat Actions jaarlijkse algehele kosten per locatie waren onder het oude telecomcontract in 2021. Voor de ‘actual spend’ moet op dezelfde wijze worden berekend wat in respectievelijk 2022, 2023 en 2024 (telkens) Actions algehele kosten per locatie onder het nieuwe telecomcontract zijn geweest. Als in een of meer van deze drie jaren Actions algehele kosten per locatie lager zijn dan in 2021, is het hof (voorshands) van oordeel dat (telkens) sprake is van een besparing die BST recht geeft op variabele beloning. Die variabele beloning bestaat uit de besparing per locatie die in het desbetreffende jaar is gerealiseerd, vermenigvuldigd met het aantal locaties van Action per 31 december van dat jaar; en van dat bedrag dan 20%. Volledigheidshalve wijst het hof erop dat met deze variabele beloning zo nodig de vaste vergoedingen die BST al van Action ontvangen heeft, verrekend moeten worden. Zie Annex II van de Overeenkomst, onder ‘Price Quote’ onder punt 4. 5.14 In de Overeenkomst wordt gesproken over drie afrekenperiodes van (telkens) twaalf maanden. In dit arrest zijn die afrekenperiodes aangeduid als 2022, 2023 en 2024, maar de drie periodes vallen niet geheel samen met de kalenderjaren 2022, 2023 en 2024. Een redelijke uitleg van de Overeenkomst brengt mee dat de eerste afrekenperiode van twaalf maanden een aanvang heeft genomen bij het in werking treden van het nieuwe telecomcontract, zodat ze in werkelijkheid de periode 1 december 2021 tot en met 30 november 2022 betreft. De twee volgende afrekenperiodes van twaalf maanden lopen dus van 1 december 2022 tot en met 30 november 2023 respectievelijk van 1 december 2023 tot en met 30 november 2024. Mutatis mutandis moet voor de ‘starting position’ in werkelijkheid niet moet worden gekeken naar het kalenderjaar 2021, maar naar de periode van 1 december 2020 tot en met 30 november 2021. Het staat partijen uiteraard vrij om, bijvoorbeeld om boekhoudkundige redenen, nader overeen te komen dat zij zullen gaan afrekenen over volle kalenderjaren en hun berekeningen dan daarop aanpassen. 5.15 Het hof zal Action gelegenheid geven om met inachtneming van het voorgaande een (bij voorkeur: door BST vooraf geverifieerde en becommentarieerde) berekening in het geding te brengen die in overeenstemming is met bovenstaande uitleg van het vergoedingsbeding in de Overeenkomst en waaruit blijkt op welke vergoeding over 2022 BST (eventueel) recht heeft. 5.16 Nu partijen het er inmiddels over eens zijn dat de eventuele beloning van BST moet worden berekend over de jaren 2022, 2023 en 2024 kan de zevende grief en de daarin opgenomen eisvermeerdering van BST in zoverre onbesproken blijven. Met haar zevende grief komt BST ook op tegen de beslissing van de rechtbank dat Action nog geen QBR’s hoeft af te nemen en betalen. Action heeft zich tegen dit onderdeel van de grief onder meer verweerd met een beroep op haar opzegging van dit onderdeel van de Overeenkomst bij brief van 29 december 2021. Die opzegging zou haar hebben ontheven van haar verplichting om de QBR’s van BST af te nemen en aan haar te betalen. 5.17 Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft BST bestreden dat de opzegging door Action rechtsgevolg heeft gehad. Partijen zouden een koopovereenkomst en geen overeenkomst van opdracht hebben gesloten zodat art. 7:408 lid 1 BW toepassing mist, althans zou de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. In elk geval zou BST niettegenstaande de opzegging recht hebben op een redelijke vergoeding voor de overeengekomen QBR’s (art. 7:411 BW). De grief faalt in zoverre. De benaming die partijen zelf aan hun Overeenkomst hebben gegeven, doet niets af aan het feit dat zij strekt tot verlening van diensten van BST aan Action. Zij is een overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 lid 1 BW, waarop art. 7:408 lid 1 BW van toepassing is. De bepaling staat de opzegging van de overeenkomst door de opdrachtgever te allen tijde toe, ook als partijen de overeenkomst voor bepaalde tijd zijn aangegaan. Gesteld noch gebleken is dat BST onopzegbaarheid van de Overeenkomst heeft bedongen. De omstandigheid dat de opzegging een einde maakt aan een deel van de overeengekomen dienstverlening door en het daarmee corresponderende recht op loon van BST, is aan een opzegging inherent. Voor zover BST door haar verwijzing (in haar memorie van grieven onder 56) naar de algemene voorwaarden van Action heeft bedoeld te stellen dat de opzegging van Action op die algemene voorwaarden afstuit, heeft BST onvoldoende toegelicht waarom die algemene voorwaarden BST de mogelijkheid bieden zich tegen tussentijdse opzegging te verzetten. BST heeft ook onvoldoende gesteld dat het oordeel kan rechtvaardigen dat de opzegging van de overeenkomst door Action naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Nu BST geen werkzaamheden heeft verricht in het kader van de QBR’s en voor die werkzaamheden afzonderlijk loon was bedongen, ziet het hof geen grond om Action niettemin tot betaling van (een deel van) dit loon te veroordelen. De vordering van BST is in zoverre dus niet toewijsbaar. 5.18 Door middel van haar grief 8 voert BST aan dat de rechtbank ten onrechte haar standpunt heeft verworpen dat Action onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Deze grief faalt omdat in de vooromschreven feiten en omstandigheden geen onrechtmatige daad van Action valt te ontwaren. 5.19 De slotsom is dat de grieven 1 tot en met 5 niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden, dat grief 7 gedeeltelijk faalt en dat BST bij een behandeling van die grief voor het overige geen belang heeft, dat grief 8 faalt, en dat de beslissing over grief 6 wordt aangehouden.