ECLI:NL:GHAMS:2023:3484

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.285.019/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : 7829860 CV EXPL 19-12930 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 november 2023 inzake 1 [appellant 1] , 2. [appellant 2] , beiden wonend te [woonplaats 1] , 3. vennootschap onder firma [X] , gevestigd te [vestigingsplaats] , appellanten, advocaat: mr. J. Jong te Zaandam, tegen [geïntimeerde] , wonend te [woonplaats 2] , geïntimeerde, advocaat: mr. J.E. Limburg te Utrecht. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep Partijen worden hierna weer [appellanten] (meervoud) en [geïntimeerde] genoemd. [appellanten] worden ieder apart aangeduid als [appellant 1] , [appellant 2] en [appellante 3] . In deze zaak heeft het hof op 27 september 2022 een tussenarrest gewezen (hierna: het tussenarrest). Voor het verloop van het geding tot die datum wordt naar het tussenarrest verwezen. [geïntimeerde] heeft een akte ingediend, met producties 24 tot en met 26. [appellanten] hebben een antwoordakte ingediend, met productie 25.

2.1 In het tussenarrest heeft het hof [geïntimeerde] respectievelijk [appellanten] de gelegenheid gegeven om zich bij akte uit te laten over de in rov. 3.13.5 van het tussenarrest geformuleerde vragen: (i) Welk loon was op 7 januari 2014 krachtens de cao AGF van toepassing op de functie AGF versadviseur (B) en welk loon was tussen partijen overeengekomen op die datum (mocht dat een hoger loon zijn dan het krachtens de cao geldende loon, zoals [appellanten] stellen). (ii) Welke krachtens de cao AGF geldende loonsverhogingen uit de jaren 2014 en volgende dienen daarop te worden toegepast in de periode 7 januari 2014 tot en met 23 augustus 2018? (iii) Welke bruto betalingen hebben [appellanten] in de betreffende periode gedaan? 2.2 Daarnaast heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld om: (iv) berekeningen aan te leveren met betrekking tot de niet genoten vakantiedagen over de periode van 7 januari 2014 tot en met 23 augustus 2018, uitgaande van de aantallen uren zoals [appellanten] die in punt 51 van de memorie van grieven hebben vermeld voor de jaren 2014-2018, namelijk 61,9 uur. Het hof zal hierna achtereenvolgens ingaan op deze onderwerpen. Ad (i) en (ii) Het op 7 januari 2014 en daarop volgende maanden krachtens de cao AGF van toepassing zijnde loon voor de functie AGF versadviseur B en het door [appellanten] dientengevolge verschuldigde brutoloon 2.3 [geïntimeerde] is in productie 24 (blz 1) en onder verwijzing naar loontabellen ingebracht als productie 25, gevoegd bij zijn akte na tussenarrest, uitgegaan van de volgende van toepassing zijnde functielonen voor AGF versadviseur B voor een 36-urige werkweek: € 1.646,21 per 1 januari 2014; € 1.707,44 per 1 december 2014; € 1.733,05 per 1 februari 2015; € 1.759,05 per 1 augustus 2015; € 1.785,43 per 1 februari 2017; € 1.812,21 per 1 januari 2018. 2.4 [appellanten] hebben in hun antwoordakte na tussenarrest allereerst het hof verzocht om terug te komen op zijn eindbeslissing (in rov. 3.9.5) dat [geïntimeerde] was aangesteld als versadviseur, profiel B. [appellanten] menen dat dat functiegroep A moet zijn en voeren hiertoe nieuwe stellingen aan, die ook nog eens haaks staan op hun stelling in (punt 45 van) de memorie van grieven dat [geïntimeerde] in functiegroep B hoort te worden ingedeeld. Het hof ziet geen aanleiding om terug te komen op voormelde eindbeslissing. 2.5 In de tweede plaats hebben [appellanten] in hun antwoordakte na tussenarrest opgeworpen dat [geïntimeerde] incidenteel hoger beroep had moeten instellen tegen rov. 9 van het bestreden tussenvonnis, waarin de kantonrechter voor het geval [appellanten] zouden slagen in het tegenbewijs, is uitgegaan van een aanvangs(minimum)loon van € 1.556,60 bruto. Dit betoog slaagt niet. Het hof wijst erop dat als een geïntimeerde, zoals in dit geval [geïntimeerde] , geen wijziging wenst van het dictum van het in hoger beroep voorliggende vonnis, die partij geen incidenteel hoger beroep hoeft in te stellen. Bovendien is de specifieke vraag welk functieloon krachtens de cao AGF van toepassing is op de functie van AGF versadviseur B eerst door de stellingen van partijen in hun memorie van grieven respectievelijk memorie van antwoord aan de orde gekomen. 2.6 In de derde plaats, zo stelt het hof vast, zijn [appellanten] in productie 25 gevoegd bij hun antwoordakte na tussenarrest voor de maanden januari 2014 tot en met november 2014 uitgegaan van hetzelfde functieloon voor versadviseur B als [geïntimeerde] (€ 1.646,21), maar voor alle daarop volgende maanden tot en met augustus 2018 van een lager functieloon, zonder gemotiveerd te betwisten waarom de door [geïntimeerde] gehanteerde bedragen niet juist zijn. De door [geïntimeerde] gehanteerde bedragen zijn in overeenstemming met de bedragen die in de betreffende versies van de toepasselijke cao AGF worden genoemd. Het hof gaat daarom uit van de door [geïntimeerde] gestelde bedragen. 2.7 [geïntimeerde] heeft in zijn akte na tussenarrest aangevoerd dat de in 2.3 genoemde functielonen met 4/36 moeten worden vermeerderd, van 36 uur naar 40 uur, omdat hij altijd 40 uur per week heeft gewerkt. [appellanten] hebben in hun antwoordakte onder meer betoogd dat dit in strijd is met de tweeconclusie-regel. Naar het oordeel van het hof werpen [appellanten] dit bezwaar terecht op. De stelling van [geïntimeerde] dat bij het berekenen van het achterstallige loon het krachtens de cao geldende loon moet worden vermeerderd met 4/36 is niet eerder door [geïntimeerde] ingenomen, niet in eerste aanleg en ook niet in hoger beroep. De loonberekeningen die [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft ingebracht (als producties 17 en 18) bevatten een dergelijke vermeerdering niet. Sterker nog, bij de berekening van zijn vakantierechten is [geïntimeerde] (op blz. 4 van productie 17 en blz. 4 van productie 18) ook uitgegaan van een werkweek van 36 uur per week. De nu bij akte in hoger beroep ingenomen stelling rijmt dus niet met de eerder door [geïntimeerde] ingenomen stelling en vormt daar dan ook geen nadere uitwerking van. Omdat dit neerkomt op een wijziging van de (feitelijke) grondslag van zijn vordering is het aanvoeren hiervan in de akte na tussenarrest te laat. Het hof laat deze wijziging van de grondslag dan ook buiten beschouwing. 2.8 Een en ander betekent dat het hof zal uitgaan van de hiervoor in rov. 2.3 genoemde functielonen. [appellanten] zijn over ruim 55 maanden loon verschuldigd, zoals ook blijkt uit het overzicht dat [appellanten] zelf als productie 25 hebben ingestuurd, te weten: twaalf volledige maanden van de jaren 2014 tot en met 2017 (totaal 48), zeven volledige maanden van 2018 en een deel (namelijk 74%) van de maand augustus 2018.

2.14 Het voorgaande brengt het hof tot de slotsom dat de grieven van [appellanten] gedeeltelijk succes hebben, in die zin dat de vorderingen van [geïntimeerde] inzake het achterstallig loon en niet genoten vakantiedagen slechts gedeeltelijk (en dus niet volledig) voor toewijzing in aanmerking komen. De door de kantonrechter toegekende wettelijke verhoging van 10% is door geen van de partijen aangevochten en zal door het hof dan ook worden overgenomen. Het bestreden eindvonnis (te weten: het vonnis van 9 juli 2020 zoals verbeterd door de kantonrechter bij vonnis van 19 november 2020) dient gedeeltelijk te worden vernietigd. Het hof brengt in herinnering dat niet alle onderdelen van het bestreden eindvonnis aan het hof zijn voorgelegd. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg zal door het hof worden bekrachtigd. Aangezien partijen in hoger beroep over en weer in het gelijk zijn gesteld ziet het hof aanleiding om de kosten van het hoger beroep te compenseren in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt.

Het hof: vernietigt het vonnis van 9 juli 2020 zoals verbeterd door de kantonrechter op 19 november 2020 voor zover daarbij, onder I, [appellanten] hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling van € 40.695,67 bruto aan achterstallig loon en € 4.732,78 bruto aan niet genoten vakantiedagen, met rente en wettelijke verhoging van 10% en opnieuw rechtdoende: veroordeelt [appellanten] hoofdelijk tot betaling aan [geïntimeerde] van: - € 17.910,95 bruto aan achterstallig loon, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 mei 2019 tot aan de voldoening en de wettelijke verhoging van 10%; - € 776,82 bruto aan niet genoten vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 mei 2019 tot aan de voldoening en de wettelijke verhoging van 10%; wijst de vorderingen betreffende het achterstallig loon en niet genoten vakantiedagen voor het overige af; bekrachtigt onderdeel II en III van het vonnis van 9 juli 2020 (betreffende de proceskosten en de nakosten); bepaalt dat ieder der partijen de eigen kosten van het geding in hoger beroep draagt; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. C.A.H.M. ten Dam, I.A. Haanappel-van der Burg en A.C.M. Kuypers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 november 2023.

Wanneer de toepasselijke functielonen worden vermenigvuldigd met het betreffende aantal maanden leidt dit tot de volgende som: Van toepassing zijnde functielonen Aantal maanden achterstallig Verschuldigd loon € 1.646,21 per 1 januari 2014 11 € 18.108,31 € 1.707,44 per 1 december 2014 2 € 3.414,88 € 1.733,05 per 1 februari 2015 6 € 10.398,30 € 1.759,05 per 1 augustus 2015 18 € 31.662,90 € 1.785,43 per 1 februari 2017 11 € 19.639,73 € 1.812,21 per 1 januari 2018 7,74 € 14.026,51 TOTAAL 55,74 € 97.250,63 bruto 2.9 Verder heeft [geïntimeerde] in de punten 6, 8 en 11 van zijn akte na tussenarrest expliciet gesteld dat [appellanten] als onderdeel van het achterstallig loon ook 8% vakantietoeslag per jaar is verschuldigd. In productie 24 bij zijn akte na tussenarrest heeft [geïntimeerde] deze 8% telkens mee berekend als onderdeel van het door [appellanten] verschuldigde brutoloon over de periode januari 2014 tot en met augustus 2018. [appellanten] hebben het meetellen van deze vakantietoeslag niet betwist in hun antwoordakte na tussenarrest. Dat betekent dat het hof er ook van uitgaat dat [appellanten] aan [geïntimeerde] over de maanden januari 2014 tot en met 23 augustus 2018 (8% x € 97.250,63 = ) € 7.780,05 aan bruto vakantietoeslag is verschuldigd. Het totale bedrag aan bruto verschuldigd loon over deze periode bedraagt dus: € 105.030,68. Ad (iii) Welke bruto betalingen hebben [appellanten] in de betreffende periode gedaan? 2.10 [geïntimeerde] heeft in zijn overzicht in productie 24 over de periode 1 januari 2014 tot en met augustus 2018 bedragen opgenomen die hij volgens hem aan brutoloon heeft ontvangen van [appellanten] zijn in hun overzicht in productie 25 voor het overgrote deel uitgegaan van dezelfde bedragen als [geïntimeerde] , op enkele uitzonderingen na. Het hof constateert de volgende afwijkingen: Maand Volgens [geïntimeerde] is betaald: (brutobedragen) Volgens [appellanten] is betaald: (brutobedragen) januari 2014 € 1.337,79 € 1.619,43 juli tot en met december 2016 € 1.526,33 € 1.562,66 augustus 2018 € 899,36 € 1.392,77 [appellanten] hebben niet toegelicht waarom zij ten aanzien van deze maanden uitgaan van hogere betaalde bedragen dan [geïntimeerde] heeft gedaan. Krachtens artikel 150 Rv is het aan [appellanten] om te stellen en zonodig te bewijzen dat zij hun verbintenis tot betaling van het verschuldigde loon zijn nagekomen. Het had op hun weg gelegen om, in reactie op productie 24 van [geïntimeerde] , concreet te benoemen en toe te lichten waarom zij voor bovengenoemde maanden uitgaan van andere bedragen dan [geïntimeerde] . [appellanten] hebben hun stellingen op dit punt onvoldoende toegelicht. Het hof zal daarom uitgaan van de volgens [geïntimeerde] door [appellanten] betaalde (bruto) bedragen. Aan bewijslevering op dit punt komt het hof dan ook niet toe. Het hof merkt terzijde op dat het verschil relatief klein is, namelijk nog geen € 800,00 bruto. 2.11 Uitgaande van de door [geïntimeerde] gehanteerde bedragen betekent dit dat [appellanten] het volgende aan brutoloon hebben betaald over de periode januari 2014 tot en met 23 augustus 2018: Periode Door [geïntimeerde] ontvangen (bruto) loon 2014 € 19.151,49 2015 € 19.252,46 2016 € 18.473,44 2017 € 18.345,32 2018 € 11.897,02 Totaal € 87.119,73 2.12 Het voorgaande betekent dat [appellanten] aan achterstallig loon nog een bedrag van (€ 105.030,68 – € 87.119,73 = ) € 17.910,95 bruto aan [geïntimeerde] verschuldigd zijn. De vordering van [geïntimeerde] is in zoverre toewijsbaar. Ad (iv) De niet genoten vakantiedagen over de periode van 7 januari 2014 tot en met 23 augustus 2018, uitgaande van de aantallen uren zoals [appellanten] die in punt 51 van de memorie van grieven hebben vermeld voor de jaren 2014-2018. 2.13 In het tussenarrest heeft het hof (in rov. 3.18) gemotiveerd beslist dat [geïntimeerde] hooguit recht heeft op nabetaling van 61,9 opgebouwde maar niet opgenomen verlofuren. [geïntimeerde] heeft in zijn akte bezwaren opgeworpen tegen deze beslissing maar dat zijn geen bezwaren die het hof ertoe brengen om terug te komen op zijn eindbeslissing. [geïntimeerde] gaat er in zijn akte van uit dat deze uren een waarde hebben van € 11,62 + 8% vakantiegeld. [appellanten] gaan in hun antwoordakte uit van hetzelfde uurloon en betwisten daarbij niet de door [geïntimeerde] genoemde vermeerdering met 8%. Het hof gaat dan ook uit van de volgende berekening: 61,9 x € 11,62 = € 719,28 8% x € 719,28 = € 57,54 Totaal: (bruto) € 776,82 Dit betekent dat de vordering van [geïntimeerde] inzake de niet genoten vakantiedagen toewijsbaar is tot een bedrag van € 776,82.