ECLI:NL:GHAMS:2023:3097

GERECHTSHOF AMSTERDAM Afdeling civiel recht en belastingrecht Team III (familie- en jeugdrecht) zaaknummer : 200.321.270/01 KG zaaknummer rechtbank : C/13/726466 / KG ZA 22-1025 arrest van de meervoudige familiekamer van 12 december 2023 inzake [de vrouw] , thans wonende te [plaats A] , appellante, advocaat: mr. T.Y. Tsang te ’s-Gravenhage, tegen [de man] , wonende te [plaats B ] , geïntimeerde, advocaat mr. W.N. Sardjoe te ’s-Gravenhage. Partijen worden hierna de vrouw en de man genoemd.

De vrouw is bij dagvaarding van 4 januari 2023 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) van 9 december 2022, in kort geding gewezen tussen de man als eiser en de vrouw als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, met productie. De vrouw heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: Primair I zich onbevoegd te verklaren om van de vorderingen van de man kennis te nemen; Subsidiair II de man niet-ontvankelijk te verklaren dan wel zijn vorderingen af te wijzen; Primair en subsidiair de man te veroordelen in de proceskosten in beide instanties. De man heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaringen van de vrouw in haar vorderingen, althans tot afwijzing van deze vorderingen, met veroordeling van de vrouw in de proceskosten in beide instanties. Partijen hebben de zaak ter zitting van 19 oktober 2023 doen bepleiten door hun advocaten. Ten slotte is arrest gevraagd. De vrouw heeft na afloop van de zitting het hof bericht dat partijen tot overeenstemming zijn gekomen met betrekking tot de omgangsregeling tussen de man en de zoon van partijen. De vrouw heeft te kennen gegeven wel een beslissing van het hof te wensen ten aanzien van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.3. de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. 2.1. Partijen hebben een relatie gehad uit welke relatie [minderjarige] [in] 2019 is geboren te [plaats A] . 2.2. De man heeft [minderjarige] niet erkend. De vrouw heeft het eenhoofdig ouderlijk gezag over [minderjarige] . 2.3. De man heeft bij verzoekschrift van 8 december 2022 de rechtbank Amsterdam, voor zover hier van belang, verzocht om vervangende toestemming te verlenen om [minderjarige] te erkennen en om te bepalen dat partijen gezamenlijk het gezag over [minderjarige] zullen uitoefenen.

3.1. De voorzieningenrechter heeft de vrouw bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld om ervoor zorg te dragen dat [minderjarige] drie keer per week, namelijk op de maandag, de woensdag en de zaterdag, om 19.00 uur [plaats B ] tijd telefonisch via Facetime contact heeft met de man, met ingang van maandag 12 december 2022 alsmede om eens per drie weken op zondag per e-mail informatie te verstrekken aan de man, over de belangrijke dingen in het leven van [minderjarige] , zoals zijn gezondheid, de (voor)school, zijn vriendjes en andere wetenswaardigheden, waarbij de man tevoren vragen kan insturen, zulks met compensatie van de kosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de vrouw met twee grieven op. Bevoegdheid van de rechtbank 3.2. Aangezien [minderjarige] in [plaats A] verblijft, moet het hof in de eerste plaats (ambtshalve) beoordelen of de Nederlandse rechter bevoegd is om van de vorderingen kennis te nemen. Aangezien de zaak na 1 augustus 2022 aanhangig is gemaakt, zijn in zaken met betrekking tot de ouderlijke verantwoordelijkheid de Verordening Brussel II-ter (hierna: Brussel II-ter), het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 (hierna: HKV) en de nationale wetgeving van belang van toepassing. Uit artikel 10:1 van het Burgerlijk Wetboek volgt dat de internationale regelingen voorgaan op de nationale wetgeving. Gelet op artikel 97 van de Verordening Brussel II-ter gaat bij samenloop tussen voornoemde verordeningen de Verordening Brussel II-ter voor op het HKV indien een kind zijn gewone verblijfplaats heeft in een lidstaat van de Europese Unie. Ingevolge het bepaalde in artikel 7 Brussel II-ter zijn ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van een lidstaat van de Europese Unie op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. Dit betekent dat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter krachtens artikel 7 Brussel II-ter zal moeten worden beoordeeld op grond van de feiten en omstandigheden op het moment van de indiening van het inleidende verzoekschrift bij de griffie van de rechtbank. Indien het kind op dat moment zijn gewone verblijfplaats in Nederland had, is de Nederlandse rechter bevoegd en kan een eventuele verhuizing van het kind naar een niet verdragsluitende staat bij het HKV zoals China - in eerste aanleg of in hoger beroep - geen afbreuk doen aan deze bevoegdheid (perpetuatio fori). 3.3. Tussen partijen is in geschil of [minderjarige] ten tijde van het aanhangig maken van de kort geding procedure bij de rechtbank Amsterdam zijn gewone verblijfplaats had in Nederland. Het hof gaat hierbij als peilmoment voor het toetsen van de bevoegdheid uit van de datum van de procesinleiding, derhalve van 8 december 2022 zijnde de dag waarop de inleidende dagvaarding is betekend. 3.4. Volgens de vrouw had [minderjarige] op 8 december 2022 zijn gewone verblijfplaats in [plaats A] . De vrouw voert hiertoe aan dat [minderjarige] het grootste deel van zijn leven met haar bij zijn familie in [plaats A] heeft gewoond. In die tijd heeft [minderjarige] de man lange tijd niet gezien. [minderjarige] is laatstelijk in mei 2022 met de vrouw naar Nederland gekomen. Zij was hier op studiereis om de mogelijkheden een bestaan in Nederland op te bouwen te onderzoeken. De man had al voor november 2022 tickets voor een enkele vliegreis naar [plaats A] geboekt voor haar en [minderjarige] . De gewone verblijfplaats van [minderjarige] is dus [plaats A] gebleven. Bovendien heeft de man altijd gezegd dat de vrouw en [minderjarige] terug naar huis ( [plaats A] ) moeten, spreekt [minderjarige] geen Nederlands en is hij niet geworteld in Nederland. Volgens de vrouw is gelet op al het vorenstaande het centrum van de belangen van [minderjarige] altijd in [plaats A] geweest en heeft er geen integratie van [minderjarige] in een sociale en familiale omgeving in Nederland plaatsgevonden. 3.5. De man stelt dat [minderjarige] op 8 december 2022 zijn gewone verblijfplaats in Nederland had. Hij voert hiertoe aan dat [minderjarige] en zijn moeder in mei 2022 niet voor een tijdelijk verblijf naar Nederland zijn gekomen, maar om hier een leven met de man op te bouwen. De vrouw heeft vanaf 2012 tot 2019 in Nederland gewoond, waarvan sinds 2018 bij de man. Zij wilde hier een bedrijf starten en had zich ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Toen de vrouw zwanger was van [minderjarige] is zij vlak voor de uitgerekende datum naar [plaats A] gegaan om daar te bevallen. De man was ook bij de bevalling aanwezig en is vervolgens met de vrouw en [minderjarige] enkele maanden in [plaats A] verbleven, waarna zij medio 2019 gezamenlijk naar Nederland zijn teruggekeerd. De vrouw heeft [minderjarige] in Nederland ingeschreven in het register van de burgerlijke stand en [minderjarige] heeft een Nederlands paspoort gekregen. Na een vakantie van partijen in [plaats A] begin 2020 bleef de vrouw wat langer met [minderjarige] in [plaats A] toen covid uitbrak. Dit maakte dat de vrouw het beter vond om met [minderjarige] in [plaats A] te blijven. De beperkende maatregelen maakten reizen ook lastig. De man heeft [minderjarige] slechts eenmaal in [plaats A] kunnen bezoeken. Wel heeft hij wekelijks meermalen via beeldbellen contact gehad met [minderjarige] . In 2021 zou de vrouw met [minderjarige] naar Nederland terugkeren. Een nieuwe uitbraak van covid gooide opnieuw roet in het eten. Partijen zijn uiteindelijk eind 2021 overeengekomen dat de vrouw begin 2022 met [minderjarige] naar Nederland zou komen om hier alsnog hun gezamenlijk bestaan (verder) op te bouwen. [minderjarige] is in Nederland direct naar de kinderopvang gegaan en naar voorschoolse opvang. Ook is hij ingeschreven bij een lagere school. Volgens de man wilde de vrouw dat [minderjarige] in Nederland en niet in [plaats A] naar school zou gaan, onder meer omdat er in [plaats A] een grotere prestatiedruk is. Ook had de vrouw plannen om in Nederland een bedrijf op te starten. Al met al had [minderjarige] op 8 december 2022 inmiddels zijn gewone verblijfplaats in Nederland, aldus de man. 3.6. Het hof overweegt als volgt. Uit vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie volgt dat de gewone verblijfplaats van een kind moet worden bepaald op basis van een geheel van feitelijke omstandigheden, waaronder het verblijf van het kind voor een zekere duur en ook dat de verblijfplaats van het kind een zekere integratie in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Bij de beoordeling dient te worden gekeken naar alle feiten en omstandigheden van het concrete geval, waarbij onder meer rekening moet worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het kind naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. De bedoeling van de ouders om zich met het kind in een andere lidstaat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door bepaalde tastbare maatregelen zoals de koop of de huur van een woning of de aanvraag voor een sociale woning in de lidstaat van ontvangst, kan een aanwijzing zijn voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats. Voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats naar de lidstaat van ontvangst geldt vooral de wens van betrokkene om daar het permanente of gewone centrum van zijn belangen te vestigen, met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen. De duur van het verblijf kan bij de beoordeling van de bestendigheid van de verblijfplaats dus slechts een aanwijzing vormen. Bovendien kan de leeftijd van het kind van bijzonder belang zijn. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving.

3.9. De vrouw en de man hebben na afloop van de zitting overeenstemming bereikt over de zorg- en contactregeling, welke als volgt luidt. De vrouw zal elke zondag de man videobellen tussen 16:30 uur en 17:30 uur [plaats B ] tijd zodat [minderjarige] en zijn vader contact zullen hebben. Ook zal de vrouw één keer per einde van de maand een e-mail sturen aan de man waarin zij de man informeert over de ontwikkelingen van [minderjarige] . Partijen hebben het hof verzocht voornoemde regeling vast te leggen. Het hof zal, onder vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter, conform het verzoek van partijen beslissen. Gelet op het feit dat partijen (gewezen) partners zijn en het geschil ziet op de omgang tussen vader en zoon, ziet het hof, evenals de rechtbank, aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van het bepaalde in rechtsoverweging in 5.1. van dat vonnis, en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt de vrouw I. om ervoor zorg te dragen dat [minderjarige] elke zondag tussen 16:30 uur en 17:30 uur [plaats B ] tijd telefonisch via Facetime contact heeft met de man, met ingang van zondag 22 oktober 2023; II. om eens per maand aan het einde van de maand een e-mail sturen aan de man waarin de vrouw de man informeert over de ontwikkelingen van [minderjarige] ; bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mr. R.M. Troost, mr. J. Jonkers en mr. M. Overmars en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 december 2023.