ECLI:NL:GHAMS:2023:2520

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.319.833/01 zaak/-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : 9807986 \ CV EXPL 22-1832 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 september 2023 inzake DEFAM B.V., gevestigd te Bunnik, appellante, advocaat: mr. A. Robustella te Ede, tegen: [geïntimeerde] , wonend te [woonplaats] , geïntimeerde, niet verschenen. Partijen worden Defam en [geïntimeerde] genoemd. 1Samenvatting van de zaak 1.1. Defam als kredietverstrekker en [geïntimeerde] als kredietnemer hebben in 2003 een kredietovereenkomst gesloten. Omdat [geïntimeerde] zijn betalingsverplichtingen jegens Defam niet nakwam, heeft Defam in 2008 het gehele verschuldigde bedrag opgeëist. Toen [geïntimeerde] niet betaalde, heeft Defam deze procedure aanhangig gemaakt. 1.2. De kantonrechter heeft de vordering van Defam afgewezen, op de ambtshalve bijgebrachte grond dat Defam [geïntimeerde] vóór opeising van de schuld niet op de voorgeschreven wijze in gebreke heeft gesteld. 1.3. In dit hoger beroep komt Defam tegen de afwijzing van haar vordering op. 2.1. Defam is bij dagvaarding van 29 november 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland locatie Alkmaar (hierna: de kantonrechter) van 31 augustus 2022, onder bovengenoemd zaak- en rolnummer gewezen tussen Defam als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. 2.2. [geïntimeerde] is in dit hoger beroep niet verschenen. Tegen hem is verstek verleend. 2.3. Defam heeft haar memorie van grieven, met producties, ingediend. Bij die memorie van grieven heeft Defam ook haar eis verminderd. Daarna heeft ze arrest gevraagd. Defam heeft het hof bij e-mail van 10 augustus 2023 bericht dat de opeisingsbrief die zij als productie 4 bij memorie van grieven heeft overgelegd, onjuist is gedateerd, namelijk op 20 januari 2023 in plaats van 13 februari 2023. 2.4. Defam heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar verminderde vordering zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. 2.5. Defam heeft bewijs van haar stellingen aangeboden. 3.1. In deze procedure staan de volgende feiten vast. ( i) Op 10 april 2003 heeft Defam met [geïntimeerde] een consumentenkredietovereenkomst gesloten. Op deze kredietovereenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing. (ii) Op grond van de kredietovereenkomst is [geïntimeerde] € 27.672,18 aan Defam verschuldigd. Dit bedrag is te vermeerderen met een variabele kredietvergoeding (thans 0,770% per maand). (ii) [geïntimeerde] is zijn betalingsverplichtingen jegens Defam niet nagekomen. (iii) Defam heeft gebruik willen maken van haar bevoegdheid om het door [geïntimeerde] verschuldigde bedrag in zijn geheel vervroegd op te eisen. Bij brief van 16 september 2008 heeft ze [geïntimeerde] gesommeerd om haar € 28.347,85 te betalen. (iv) [geïntimeerde] heeft niet betaald. ( v) Ook aan volgende sommaties van of namens Defam heeft [geïntimeerde] geen gevolg gegeven. 3.2. Defam heeft de onderhavige procedure aanhangig gemaakt. In eerste aanleg heeft zij betaling gevorderd van per saldo € 52.726,13. [geïntimeerde] is bij de kantonrechter in persoon verschenen en heeft verweer tegen de vordering van Defam gevoerd. 3.3. In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter overwogen dat ze ambtshalve moet beoordelen of de kredietovereenkomst beantwoordt aan de eisen van de (destijds geldende) Wet op het consumentenkrediet (Wck). De kantonrechter heeft geconstateerd dat art. 12 van de algemene voorwaarden bij de overeenkomst, met inachtneming van art. 33 onder c, 1o, Wck, bepaalt dat het openstaande saldo vervroegd opeisbaar is als de kredietnemer een betalingsachterstand van ten minste twee maanden heeft en, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is gebleven in de nakoming van zijn verplichtingen. Maar de kantonrechter heeft ook overwogen dat Defam, die geen ingebrekestelling als bedoeld in art. 12 van de algemene voorwaarden in het geding heeft gebracht, zich niet aan de voorwaarden voor vervroegde opeising heeft gehouden. Daarom heeft de kantonrechter geoordeeld dat de vordering van Defam niet toewijsbaar is. Ze is aan een beoordeling van het verweer van [geïntimeerde] niet toegekomen. 3.4. Defam is met twee grieven opgekomen tegen de afwijzing van haar vordering door de kantonrechter. Bij haar memorie heeft ze onder meer een brief van 24 oktober 2022 overgelegd, waarbij ze [geïntimeerde] op zijn betalingsverplichting ter zake van de vervallen termijn heeft gewezen, hem heeft aangemaand om het saldo van die termijnen te voldoen en hem heeft aangekondigd dat ze het totale openstaande bedrag van de lening zal opeisen als hij niet op de aanmaning reageert. Bij brief van 15 november 2022 heeft Defam het openstaande krediet per direct opgeëist. 4.1. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Ze strekken ten betoge dat de kantonrechter de vordering van Defam ten onrechte heeft afgewezen, en dat die vordering in elk geval toewijsbaar is op de grondslag van de brieven die Defam op 24 oktober en 15 november 2022, dus na het bestreden vonnis, aan [geïntimeerde] heeft gestuurd. Defam concludeert tot toewijzing van haar verminderde vordering à € 28.183,26, vermeerderd met de contractuele rente van 0,770% per maand, met als maximum de ten hoogste toegelaten kredietvergoeding krachtens art. 35 Wck in verbinding met art. 7:76 lid 2 BW, vanaf 28 maart 2023 tot de dag van de algehele voldoening. 4.2. De grieven slagen. Gelet op de eisvermindering kan in het midden blijven of Defam ook al vóór 24 oktober 2022 een aan art. 12 algemene voorwaarden beantwoordende ingebrekestelling aan [geïntimeerde] had verstuurd. Nu Defam [geïntimeerde] in elk geval bij brief van 24 oktober 2022 in gebreke heeft gesteld overeenkomstig art. 12 algemene voorwaarden en [geïntimeerde] zijn betalingsachterstand vervolgens niet heeft ingelopen, is de verminderde vordering toewijsbaar, met dien verstande dat het hof zal uitgaan van de in de brief van 24 oktober 2022 genoemde hoofdsom van € 26.772,78, nu Defam niet verklaart waarom zou moeten worden uitgegaan van € 28.183,26. 4.3. [geïntimeerde] heeft voor het overige tegen de vordering van Defam niets aangevoerd dat tot afwijzing van die vordering moet leiden. [geïntimeerde] erkent die vordering op zichzelf, maar acht zich – naar het hof begrijpt – niet in staat om zijn schuld aan Defam te voldoen. 4.4 De slotsom luidt dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Gelet op de omvang van de vordering in eerste aanleg, moeten Defam en [geïntimeerde] in eerste aanleg worden geacht gedeeltelijk in het gelijk en gedeeltelijk in het ongelijk te zijn gesteld. De kosten van de eerste aanleg zullen daarom worden gecompenseerd. [geïntimeerde] zal als de partij die in het hoger beroep in het ongelijk is gesteld, worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende: veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Defam van € 26.772,78, vermeerderd met de contractuele rente van 0,770% per maand, met als maximum de ten hoogste toegelaten kredietvergoeding krachtens art. 35 Wck in verbinding met art. 7:76 lid 2 BW, vanaf 28 maart 2023 tot de dag van de algehele voldoening; compenseert de kosten van de eerste aanleg, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Defam tot op heden begroot op € 2.262,43 aan verschotten en € 1.531 voor salaris; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, J.W.M. Tromp en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 september 2023.