ECLI:NL:GHAMS:2023:2452
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.319.051/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland: 9761950 \ AO VERZ 22-17
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 september 2023
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. L.S. van Dis te Utrecht,
tegen
STICHTING OPENBAAR VOORTGEZET ONDERWIJS NOORD-HOLLAND,
gevestigd te Alkmaar,
geïntimeerde,
advocaat: mr. B.M. Dijkstra te Alkmaar.
Partijen worden hierna [appellant] en SOVON genoemd.
[appellant] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 22 november 2022, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Alkmaar (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer, op 29 augustus 2022 heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking). Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, primair (I) de arbeidsovereenkomst tussen SOVON en [appellant] zal herstellen op de laatstelijk geldende voorwaarden per 1 oktober 2022 danwel SOVON zal veroordelen om dat te doen; en (II) de accessoire verzoeken van [appellant] in eerste aanleg, hierna onder 3.2. sub (iii) en (iv), zal toewijzen (te weten het verzoek om [appellant] op straffe van verbeurte van een dwangsom toe te laten tot de bedongen werkzaamheden en het verzoek om SOVON op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen een door [appellant] geschreven publicatie te doen). Subsidiair heeft [appellant] verzocht om (III) SOVON te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van deze beschikking aan [appellant] een billijke vergoeding te betalen; en zowel primair als subsidiair om (IV) SOVON te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.
Op 28 april 2022 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van SOVON ingekomen, ertoe strekkende, primair, de bestreden beschikking te bekrachtigen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de proceskosten in beide instanties. Indien het hof de arbeidsovereenkomst herstelt, heeft SOVON subsidiair verzocht [appellant] te veroordelen tot terugbetaling van de bruto transitievergoeding van € 7.654,42 binnen een week na het geven van de beschikking.
De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 16 juni 2023. Bij die gelegenheid hebben de advocaten, voornoemd, namens partijen het woord gevoerd. Daarbij heeft mr. Van Dis zich bediend van aan het hof overgelegde aantekeningen. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord. [appellant] heeft nog nadere producties overgelegd.
[appellant] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.
Ten slotte is uitspraak bepaald.
2.1. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1. tot en met 2.19. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan, aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, zal uitgaan. In deze zaak gaat het om het volgende.
2.2. Op 1 januari 2011 is [appellant] , geboren op [geboortedatum] , in dienst getreden van SOVON laatstelijk in de functie van technisch onderwijsassistent met een salaris van € 1.634,85 bruto per maand, exclusief emolumenten. [appellant] was werkzaam bij het [X] Gymnasium in [plaats 1] en bij de [Y] Scholengemeenschap ( [Y] ) in [plaats 2] .
2.3. Tijdens de coronapandemie hanteerde SOVON ter zake het vaccineren tegen corona een zogeheten ‘neutraal beleid’, inhoudende dat zij leerlingen en docenten niet actief van informatie voorzag over de vraag of leerlingen en medewerkers zich wel of niet zouden moeten laten vaccineren.
2.4. In een e-mail van 21 februari 2021 heeft [appellant] aan [naam 1] , bestuurder van SOVON (hierna: [naam 1] ), meegedeeld dat hij een plan van aanpak heeft geschreven om alle negen scholen, in strijd met de op dat moment geldende coronamaatregelen, per 1 maart 2021 volledig te kunnen openen. Op 22 februari 2021 heeft [naam 1] daarop per e-mail geantwoord dat [appellant] zich aan de wettelijke voorschriften moet houden. In een e-mail van 22 februari 2021 heeft [appellant] in reactie daarop, voor zover van belang, aan [naam 1] het volgende meegedeeld:
“(…) ik weet dat we graag open willen.
En ik begrijp in principe de noodzaak om ons aan de wettelijke voorschriften te houden.
Echter, Ghandi heeft ons geleerd dat we een uitzondering moeten maken voor oneerlijke en schadelijke wetten.
Is dat hier wellicht het geval?
Sinds een week geef ik bijles aan eerstejaars MBO studenten aan het ROCvA. De schade die zij opgelopen hebben, emotioneel/sociaal, is enorm. Zij kennen hun klasgenoten niet. Dat zal in onze eerste klassen niet veel anders zijn!
Net vers van de lagere school, klein knus en geborgen, en nu op die hele grote school, allemaal nieuwe kinderen, en je leert ze niet kennen.
Stel je voor: 12 jaar oud en in thuis-isolement.
De cognitieve vaardigheden lijden ook enorm.
In 1940-1945 was de wet dat de rector van het Murmelius daar niet langer werken mocht.
Er zijn grenzen.
Waar is onze grens?
Wat kiest SOVON te doen …
Na de persconferentie van 23 feb. zal ik u een gedetailleerder plan voorleggen.
Het minste wat wij kunnen doen is onze eigen visie voorleggen aan alle ouders en hun om instemming vragen, de wet te overtreden vanaf 1 maart. In het belang van onze kinderen en iedereen.
Geven ze die instemming niet, dan is dat ook een keus.
Maar wij kunnen niet langer onwerkzaam onze leerlingen opofferen aan een beleid wat natuurwetenschappelijk niet te begrijpen valt. (…)”
In antwoord op deze e-mail heeft [naam 1] [appellant] gevraagd te stoppen met het versturen van deze e-mails en oproepen tot ongehoorzaamheid.
2.5. Op 16 maart 2021 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] en [naam 2] , plaatsvervangend rector van de [Y] over het functioneren van [appellant] . Volgens SOVON was sprake van frequent verzuim, de sectievoorzitters gaven aan dat zij het samenwerken als moeizaam ervaren en de kwaliteit van het werk was volgens SOVON ondermaats. Afgesproken werd om een functioneringstraject te starten. Het functioneringstraject is gestart op 19 april 2021 en zou lopen tot 22 november 2021.
2.6. Op 23 juni 2021 heeft er een tussentijdse evaluatie plaatsgevonden. Volgens SOVON was er geen verbetering zichtbaar. Op 6 september 2021 heeft een voortgangsgesprek plaatsgevonden.
2.7. Begin september 2021 heeft [appellant] de rector van het [X] Gymnasium per WhatsApp informatie gestuurd over het overlijden van een 13-jarig meisje, waarbij de suggestie wordt gewekt dat dit mogelijk een van de eerste vaccinslachtoffers onder Nederlandse jongeren is. De rector heeft [appellant] daarop gevraagd hem dit soort berichten niet meer te sturen, omdat hij de familie van het overleden meisje kent en hij de berichten veel te ver vindt gaan. Nadat [appellant] de rector vervolgens opnieuw informatie over coronavaccins had gestuurd, heeft de rector [appellant] in een e-mail van 4 september 2021 laten weten dat [appellant] zijn grenzen overgaat en dat hij het telefoonnummer van [appellant] zal blokkeren.
2.8. Op 13 september 2021 heeft [appellant] zich ziek gemeld.
2.9. In een e-mail van 15 september 2021 heeft [appellant] aan SOVON onder meer het volgende meegedeeld: “ik zit overspannen thuis. (…) Anders dan misschien te vermoeden valt, is de kwestie van het verbetertraject op de [Y] slechts een mineure factor. Dat verloopt voorspoedig.
De hele situatie rond corona grijpt mij erg aan.
Een paar maanden geleden waren de vaccins nog niet toegestaan in de leeftijd 12-18.
Nu wel, en nu zijn onze eigen leerlingen mede inzet van het politieke spel wat wereldwijd gespeeld wordt.
Het grijpt mij erg aan dat ik vanuit mijn rol en functie geen ruimte zie om leerlingen te attenderen op allerlei soorten nevenschade, die momenteel niet uit te sluiten valt: risico’s op onvruchtbaarheid, auto-immuunziekte, kanker.
Leerlingen waar ik wél voor verantwoordelijk ben qua veiligheid als werknemer.”
2.10. In de rapportage van 16 september 2021 heeft de bedrijfsarts geconstateerd dat de klachten van [appellant] niet op ziekte of gebrek berusten maar op een verschil in visie tussen partijen. De bedrijfsarts achtte [appellant] niet arbeidsongeschikt in de zin van de Wet Poortwachter. Hij adviseerde om opnieuw in gesprek te gaan over het probleem dat aanleiding was voor de ziekmelding, waarbij een aanvullende korte interventieperiode zinvol kan zijn. Het kan verstandig zijn met een externe derde (erkende mediator) erbij nogmaals in gesprek te gaan, aldus de bedrijfsarts.
2.11. Op 20 september 2021 is [appellant] niet op het werk verschenen. [appellant] is bij e-mail van dezelfde dag uitgenodigd voor een gesprek op 21 september 2021. In de e-mail heeft SOVON aangegeven dat zij het tijdens het gesprek wil hebben over:
“1) De spelregels over ziekmelding;
2) Het maken van overuren;
3) Het verslag van de bedrijfsarts en de uitwerking daarvan;
4) Inhoud van je functie: wat hoort er bij en wat niet, wat wordt verwacht van een Toa.”
2.12. Op 21 september 2021 heeft het gesprek plaatsgevonden. Bij de afsluiting van het gesprek heeft [appellant] aan de drie gesprekspartners een aantal brieven met (anti-) vaccinatie informatie overhandigd. [appellant] heeft een brief van 19 september 2021 met informatie over vaccinatie voor jongeren ook aan [naam 1] verstuurd. In de brief staat onder meer het volgende:“Het is een punt van aandacht dat de kans op sterven aan injectie (de nog experimentele gentherapie die een vaccinerend effect beoogt tegen Covid19) ongeveer 20x hoger is dan de kans te sterven aan de ziekte. Voor kinderen onder de 20.
(…)
Omdat SOVON zich, zoals de meeste scholen, beoogt zich neutraal op te stellen, hoop ik u met deze informatie van dienst te zijn.
Immers: wat
is
neutraal, in een situatie waarin de regering, de vaccinindustrie, en de activisten voor een Wereldregering/reset allemaal één lijn trekken tegen openheid en wetenschappelijke dialoog? (…)”
2.13. In een e-mail van 23 september 2021 heeft [appellant] aan [naam 1] onder meer het volgende geschreven:
“Beste [naam 1] ,
uit hoofde van mijn functie, technisch onderwijst assistent BiNaSk (…) Benader ik u, en uitsluitend u, met de volgende informatie. (…)
5. Het neutrale beleid van onze scholen is falende. De scholen zijn daarmee een verlengstuk van de vaccinindustrie aan het worden. Bij een dodental na vaccinatie van 4,11 per 100.000 is de kans op 1 overleden leerling op 9000 SOVON leerlingen zo’n 25%. Dat is een niet gering risico. En houdt nog geen rekening met niet-dodelijke bijwerkingen zoals hartaanval, herseninfarct, myocarditis, en lange termijn zoals onvruchtbaarheid enz.enz. (…)
7. De horeca maar ook de school wordt mijn inziens door de industrie ingezet en gebruikt (misbruikt) als breekijzer om druk uit te oefenen op kinderen. Via indirecte propaganda methoden wordt een klimaat geschapen van “het vaccin is jouw enige uitweg”, terwijl volgens onafhankelijk medische experts het vaccineren van kinderen géén medische voordelen biedt: niet voor het kind zelf, en niet voor de omgeving, want het doet weinig met de kans op infectie en verspreiding van het virus naar anderen.”
2.14. Bij brief van 29 september 2021 heeft SOVON een voornemen tot het opleggen van een disciplinaire maatregel aan [appellant] verzonden. In de brief is ook een waarschuwing gegeven. In de brief staat onder meer het volgende:“U verwijst in de mail van 23 september 2021 naar uw functieomschrijving. U vindt kennelijk dat het tot uw functieomschrijving behoort om wettelijke voorschriften, schoolbeleid en gebeurtenissen uit de recente geschiedenis ter discussie te stellen en/of aan te vullen. Dat is niet zo. U mag uiteraard denken en vinden wat u wilt, u dient zich echter op school en in de lessen te houden aan het curriculum en het schoolbeleid. SOVON hanteert een neutraal beleid ten aanzien van de vaccinatie van jongeren. Dat verwachten we ook van u. Onze scholen zijn niet het verlengstuk van de vaccinindustrie. Wij willen niet dat u de boodschap verspreidt dat dit wel zo is. Wij hebben er geen behoefte aan dat u schoolleiders en HR-medewerkers wijst op de risico’s van vaccinatie of op samenzweringstheorieën. Het is ook niet uw taak om docenten te controleren. U mag er op vertrouwen dat wij leerlingen kritisch leren denken, en dat we in dat kader verschijnselen zoals complotdenken en samenzweringstheorieën behandelen. Dat behoort echter niet tot uw taakomschrijving.
Uw plichtsverzuim bestaat uit het in mails en brieven aan ondergetekende en andere medewerkers van SOVON, actief ter discussie stellen van de wettelijke voorschriften en het neutrale vaccinatiebeleid waaraan SOVON zich houdt. Hiermee probeert u moedwillig een gevoelig onderwerp te polariseren.
(…)
Waarschuwing
Deze brief dient u tevens op te vatten als een waarschuwing. Indien wij constateren dat u zich in uw hoedanigheid als onderwijsassistent tegenover leerlingen of docenten uitlaat op een manier die niet in overeenstemming is met het neutrale beleid ten aanzien van vaccins en/of als u zelf de inhoud van samenzweringstheorieën op school kenbaar maakt of in lessen behandelt, dan kan dat leiden tot verdergaande maatregelen, waarbij u moet denken aan ontslag.”
2.15. Op 15 oktober 2021 heeft het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) op verzoek van [appellant] een deskundigenoordeel uitgebracht. In het deskundigenoordeel heeft het UWV geconcludeerd dat [appellant] op 20 september 2021 zijn eigen werk niet kon doen.
2.16. Op 26 oktober 2021 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] , [naam 1] en [naam 3] , hoofd personeelszaken bij SOVON (hierna: [naam 3] ), waarin [appellant] zijn zienswijze over het voornemen tot het opleggen van een disciplinaire maatregel heeft gegeven. Op 6 december 2021 heeft [appellant] een reactie op het gespreksverslag gegeven en daarbij heeft hij een schriftelijke uiteenzetting gedaan van zijn visie op de medische behandeling van corona en het vaccineren tegen corona.
2.17. Bij brief van 10 december 2021 heeft SOVON [appellant] een disciplinaire maatregel opgelegd. In de brief staat onder meer het volgende:
“Op basis van uw zienswijze hebben we vastgesteld dat u mails en brieven aan ondergetekende en aan scholleiders hebt toegezonden met de bedoeling om informatie te verstrekken waarmee de scholen de leerlingen kunnen informeren en een discussie op gang kunnen brengen. Dat is niet uw taak. U probeert een debat op gang te brengen dat we, gezien ons neutrale vaccinatiebeleid, op de scholen niet, of slechts met grote voorzichtigheid, willen voeren. Het staat u vanzelfsprekend vrij om zich buiten de school op persoonlijke titel in het maatschappelijke debat te mengen. Binnen de scholen behoort het niet tot uw rol dat u deze informatie deelt. Er bestaat geen behoefte aan informatie waarmee u wettelijke voorschriften en neutraal vaccinatiebeleid aan de orde stelt.
We verzoeken u nogmaals om zich te onthouden van het verstrekken van dergelijke informatie. (…)”
2.18. Op 16 december 2021 heeft een voortgangsgesprek met [appellant] plaatsgevonden met betrekking tot de re-integratie. Bij brief van 17 december 2021 heeft [appellant] een update aan de bestuurder van SOVON gestuurd over de coronacrisis. In de brief staat onder meer het volgende: “(…) Onze leerlingen worden door het neutrale, gezagsgetrouwe SOVON beleid gepusht en gechanteerd richting vaccinatie; richting het dragen van mondkapjes; richting hersenloze onderwerping aan een systeem wat niet hun hoogste welzijn nastreeft, maar zijn eigen belangen.(…) Zonder één regel te overtreden kunt u heel veel betekenen voor onze leerlingen. Wat simpele informatie ter beschikking stellen bijvoorbeeld. Dat is niet onwettig. Zelf ben ik niet bereid om straks voor een Neurenberg tribunaal te staan en te zeggen: ja ik wist het wel maar ik deed niets want dat mocht ik niet van mijn chef.”
2.19. Op 23 december 2021 heeft de bestuurder van SOVON in reactie hierop aan aan [appellant] geschreven dat indien hij volhardt in het gebruiken van dit soort taal over zijn werkgever, SOVON niet anders kan dan concluderen dat sprake is van een vertrouwensbreuk en dus van een verstoorde arbeidsverhouding
2.20. Op 26 januari 2022 heeft [appellant] in de lerarenkamer van het [X] Gymnasium een brief neergelegd, waarin de visie van een vriend van [appellant] is weergegeven over de negatieve effecten van het coronavaccin op de samenleving. SOVON heeft [appellant] dezelfde dag geschorst. Bij brief van 27 januari 2022 is aan [appellant] bevestigd dat hij tot 23 februari 2022 is geschorst bij wijze van ordemaatregel.
2.21. Op 8 februari 2022 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen SOVON en [appellant] , waarin [appellant] opnieuw heeft gewezen op de risico’s van vaccineren voor kinderen.
2.22. Op 15 februari 2022 heeft [appellant] op straat naast de fietsenstalling van het [X] Gymnasium folders uitgedeeld.
2.23. Bij brief van 18 februari 2022 heeft SOVON haar voornemen aan [appellant] kenbaar gemaakt om de schorsing te verlengen.
3.1. SOVON heeft in eerste aanleg verzocht om: (I) de tussen SOVON en [appellant] bestaande arbeidsovereenkomst op zo kort mogelijke termijn te ontbinden vanwege een verstoorde arbeidsverhouding of de combinatiegrond; (II) bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de datum van de ontbindingsbeschikking; (III) te bepalen dat [appellant] recht heeft op een transitievergoeding van € 7.437,27; en (IV) [appellant] te veroordelen in de proceskosten.
3.2. [appellant] heeft verweer gevoerd en primair (i) geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van SOVON. Subsidiair heeft [appellant] verzocht om SOVON te veroordelen (ii) tot betaling van de transitie- en billijke vergoeding, (iii) om [appellant] op straffe van verbeurte van een dwangsom toe te laten tot de bedongen werkzaamheden, (iv) om op straffe van verbeurte van een dwangsom een door [appellant] geschreven publicatie te doen uitgaan en (v) tot betaling van € 5.320,67 inclusief BTW aan daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten.
3.3. Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter op het verzoek van SOVON de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 oktober 2022 ontbonden. Daartoe heeft de kantonrechter, voor zover van belang, het volgende overwogen. Vaststaat dat [appellant] met zijn verzonden brieven, e-mails en WhatsAppberichten het neutrale beleid van SOVON ter zake het vaccineren tegen corona keer op keer ter discussie heeft gesteld. Ook staat vast dat [appellant] bij herhaling, ondanks een berisping en een schorsing, is doorgegaan met het verstrekken van informatie en verzoeken heeft gedaan aan het bestuur van SOVON om zijn informatie te (laten) verspreiden. Daardoor is een conflict ontstaan met het bestuur van SOVON. Gelet hierop kan de kantonrechter niet anders dan constateren dat de arbeidsverhouding duurzaam en onherstelbaar is verstoord. De kantonrechter ziet niet in dat de verstoring van de arbeidsrelatie nog hersteld zou kunnen worden. Daarvoor is die verstoring te ernstig. SOVON heeft voldoende gedaan om de impasse te doorbreken, maar dat is niet gelukt. Gelet daarop is herplaatsing van [appellant] ook niet meer mogelijk. De conclusie is dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie die in beginsel een ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. [appellant] beroept zich in dit verband op de vrijheid van meningsuiting. De kantonrechter is van oordeel dat SOVON, ter voorkoming van schade in de vorm van onrust en polarisatie binnen de scholen, het belang van haar organisatie zwaarder heeft mogen laten wegen dan het recht van [appellant] om zijn visie op het vaccinatiebeleid onder de aandacht te brengen. Een ontbinding van de arbeidsovereenkomst is niet als disproportioneel aan te merken. Er is een aanloop geweest naar een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, waarbij SOVON eerst heeft geprobeerd met minder ingrijpende maatregelen en behoud van het dienstverband tot een oplossing te komen. Het ontslag moet in dat kader als een legitieme inmenging in, dan wel als een aanvaardbare beperking van de vrijheid van meningsuiting worden aangemerkt. De kantonrechter ziet geen aanleiding om een billijke vergoeding aan [appellant] toe te kennen, omdat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van SOVON. Het verzoek om SOVON te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 7.654,42 bruto wordt toegewezen. De proceskosten worden gecompenseerd aldus dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen, aldus nog steeds de kantonrechter.
3.4. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met negen grieven op.
3.5. Met de grieven 1, 2, 3 en 7 bestrijdt [appellant] het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. [appellant] stelt dat hij met de brief die hij op 25 januari 2022 in de lerarenkamer van het [X] Gymnasium heeft gelegd, enkel de mening van een vriend heeft gedeeld die op zijn beurt zelf ook niets zegt over de coronavaccins. Daarmee heeft hij dus niet het verbod om informatie over coronavaccins te verstrekken, overtreden. De kantonrechter heeft de brief die [appellant] in de lerarenkamer heeft gelegd (zie rov. 2.18) ten onrechte meegewogen als oorzaak voor een verstoorde arbeidsverhouding die de ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. [appellant] betwist ook dat hij bij herhaling, ondanks een berisping en schorsing, is doorgegaan met het verstrekken van informatie en verzoeken heeft gedaan aan het bestuur van SOVON om zijn informatie te (laten) verspreiden. [appellant] heeft zich steeds gehouden aan de voorschriften en de waarschuwingen exact nageleefd. Voorts betwist [appellant] dat SOVON voldoende heeft gedaan om de impasse te doorbreken. SOVON heeft wel gesprekken met [appellant] gevoerd en coaching aangeboden, maar dat was in het kader van het verbetertraject en het functioneren van [appellant] en had niets te maken met de verstoorde arbeidsverhouding. SOVON heeft ten onrechte geen mediation aangeboden en heeft zich meteen formalistisch en strikt opgesteld. Tot slot stelt [appellant] dat geen of onvoldoende gewicht is toegekend aan het feit dat hij zijn mening heeft geventileerd binnen een gymnasium, een instituut dat zelf een cultuur van openheid en bescherming van andersdenkenden predikt, maar dat in het geval van [appellant] niet in de praktijk heeft gebracht. Van een redelijke ontslaggrond is ook om deze reden geen sprake, aldus steeds [appellant] .
3.6. Naar het oordeel van het hof is voldoende komen vast te staan dat de arbeidsverhouding tussen partijen ernstig en duurzaam is verstoord omdat [appellant] zich bij herhaling niet heeft gehouden aan de instructies van SOVON om haar neutrale vaccinatiebeleid niet binnen de scholen ter discussie te stellen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [appellant] eerst op 21 en 22 februari 2021 per e-mail aan [naam 1] zijn mening heeft geuit dat de scholen in strijd met de coronamaatregelen per 1 maart 2021 moeten worden opengesteld. [naam 1] heeft hem daarop gevraagd te stoppen met het versturen van deze e-mails en het oproepen tot ongehoorzaamheid. Tijdens een gesprek op 21 september 2021 heeft [appellant] echter een aantal brieven met anti-vaccinatie informatie aan zijn gesprekspartners overhandigd en eenzelfde brief aan [naam 1] verstuurd. Ook op 23 september 2021 heeft [appellant] weer per e-mail informatie over coronavaccins aan [naam 1] toegestuurd, waarin hij heeft aangegeven dat het beleid van SOVON falende is en de scholen een verlengstuk van de vaccinindustrie aan het worden zijn. Op 29 september 2021 heeft SOVON aan [appellant] haar voornemen tot het opleggen van een disciplinaire maatregel kenbaar gemaakt vanwege het in e-mails en brieven aan het schoolbestuur en aan andere medewerkers actief ter discussie blijven stellen van de wettelijke voorschriften en het neutrale vaccinatiebeleid van SOVON. Op 26 oktober 2021 heeft vervolgens een gesprek plaatsgevonden met [appellant] over dit voornemen van SOVON, waarin [naam 1] [appellant] nogmaals heeft gewezen op het feit dat hij blijft doorgaan met het delen van zijn privé opvattingen en met het aangaan van de maatschappelijke discussie op zijn werk, terwijl hem bij herhaling is gevraagd om dat niet te doen. In reactie op het verslag van dit gesprek heeft [appellant] op 6 december 2021 opnieuw een schriftelijke uiteenzetting gegeven van zijn visie op de medische behandeling van corona en het vaccineren tegen corona. Op 10 december 2021 heeft SOVON hem een schriftelijke berisping opgelegd, omdat [appellant] , ondanks verzoeken om daarmee te stoppen, e-mails en brieven aan de bestuurder en schoolleiders had toegezonden met de bedoeling informatie te verstrekken waarmee de scholen de leerlingen konden informeren over de risico’s van vaccinatie.
In weerwil hiervan heeft [appellant] op 16 december 2021 wederom een schriftelijke update van de coronacrisis en zijn visie op het vaccinatiebeleid van SOVON aan [naam 1] verstuurd, met het verzoek om informatie over de gezondheidsrisico’s van vaccins aan de leerlingen ter beschikking te stellen. In reactie daarop heeft [naam 1] [appellant] op 17 december 2021 laten weten dat indien [appellant] hiermee zou doorgaan, sprake zou zijn van een vertrouwensbreuk en derhalve van een verstoorde arbeidsverhouding. Ondanks deze en alle eerdere waarschuwingen, heeft [appellant] nadien wederom het hem opgelegde verbod overtreden door op 26 januari 2021 een brief in de lerarenkamer neer te leggen met informatie over het coronavaccin. Dat deze brief de mening van een bevriende verpleegkundige bevat en dat dit niet zijn eigen woorden zijn, maakt dat niet anders. Desgevraagd heeft [appellant] laten weten achter de inhoud van de brief te staan. De brief bevat kritiek op de effecten van het coronavaccin, is door [appellant] ondertekend en door hem in de lerarenkamer neergelegd, waarmee [appellant] dus handelde in strijd met de instructie van SOVON om binnen de scholen geen informatie te delen waarmee hij de wettelijke voorschriften en het neutrale vaccinatiebeleid aan de orde stelt. Nadien is hij geschorst, maar ook dat heeft hem er niet van weerhouden om in strijd met de voorschriften op 15 februari 2022 folders over het coronavaccin en op 2 maart 2022 een pamflet over de gevaren van coronavaccins voor jongeren naast de fietsenstalling van het [X] Gymnasium aan leerlingen uit te delen. Deze hele gang van zaken leidt het hof tot de conclusie dat [appellant] zich niet heeft willen houden aan de instructies van SOVON om, ter voorkoming van polarisatie en onrust binnen de scholen, haar beleid ter zake van vaccinaties tegen corona niet ter discussie te stellen. De weigerachtige houding van [appellant] om de instructies van SOVON op te volgen, heeft geleid tot een verstoring van de arbeidsrelatie. SOVON heeft [appellant] veelvuldig gemaand tot naleving van de voorschriften en hem uitdrukkelijk gewezen op de consequenties van zijn weigering om daaraan mee te werken. Ook heeft SOVON [appellant] een schriftelijke berisping opgelegd en hem geschorst. Dit alles heeft er evenwel niet toe geleid dat [appellant] zijn gedrag heeft aangepast. SOVON heeft meerdere keren met [appellant] gesproken over zijn gedrag, onder meer op 26 oktober 2021 over de voorgenomen berisping en op 8 februari 2022 over de schorsing. Desondanks is het niet gelukt om tot een oplossing te komen. [appellant] is blijven doorgaan met het verstrekken van de ongewenste informatie en bleef er op aandringen dat het bestuur die informatie binnen de scholen zou verspreiden. Gelet op de steeds door [appellant] getoonde vasthoudendheid is niet onbegrijpelijk dat SOVON geen heil meer zag in mediation. Het valt dan ook te begrijpen dat SOVON definitief geen vertrouwen meer heeft in herstel van de verhoudingen en een vruchtbare samenwerking. Anders dan door [appellant] is bepleit, heeft SOVON niet gehandeld in strijd met haar eigen cultuur die openheid en bescherming van andersdenkenden predikt. SOVON heeft aanvankelijk de mening van [appellant] over de coronavaccins aangehoord. SOVON heeft [appellant] hier niet om veroordeeld; zij heeft hem laten weten dat zijn mening gerespecteerd wordt en dat het hem vrijstaat zich buiten de scholen in het maatschappelijke debat te mengen. Toen bleek dat [appellant] zich niet bij het neutrale beleid van SOVON kon of wilde neerleggen, heeft SOVON hem een halt toegeroepen.
Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven 1, 2, 3 en 7 falen.
3.7. Met de grieven 5 en 6 stelt [appellant] zich op het standpunt dat de beperking van zijn grondrecht van vrijheid van meningsuiting zowel in formele als in materiële zin niet aan de voorwaarden van artikel 10 lid 2 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) voldoet. [appellant] stelt daartoe allereerst dat deze beperking niet bij wet is voorzien. Het algemene instructierecht van artikel 7:660 BW biedt een werkgever niet de wettelijke basis voor deze inperking. Bovendien is niet voldaan aan de criteria van het zogeheten Herbai-arrest van het Europese Hof voor de Rechten voor de Mens (hierna: EHRM) van 5 november 2019 (EHRM 5 november 2019, no. 11608/15, ECLI:CE:ECHR:2019:1104JUD001160815). De uitspraken van [appellant] zijn niet schokkend, het zijn geen samenzweringstheorieën of iets dergelijks; ze wijzen enkel op omstandigheden die reeds openbaar zijn. [appellant] handelde uit een diepgevoelde overtuiging. Hij maakte zich grote zorgen om de gezondheid en het welbevinden van de leerlingen en de collega’s. [appellant] betwist dat SOVON enige schade heeft geleden door zijn informatieverspreiding. Volgens [appellant] is de sanctie van ontslag te zwaar.
3.8. Het hof oordeelt als volgt. In artikel 10 lid 1 EVRM is bepaald dat een ieder recht heeft op vrijheid van meningsuiting. Ingevolge lid 2 kan de vrijheid van meningsuiting alleen worden beperkt als dit bij wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving. Artikel 10 EVRM is weliswaar bedoeld om de burger bescherming te bieden tegen de overheid, maar dit grondrecht kan ook doorwerken in privaatrechtelijke verhoudingen. Een beperking van dit grondrecht is bij wet voorzien, als (het niet opvolgen van de instructie om zich te onthouden van) de uitlatingen onrechtmatig zijn in de zin van artikel 6:162 BW en/of strijdig zijn met artikel 7:611 BW. Om uit te maken of dat het geval is, moeten de belangen van partijen tegen elkaar worden afgewogen. Het EHRM heeft in het arrest Herbai/Hongarije een viertal aspecten in overweging genomen bij de beoordeling van de vrijheid van meningsuiting in een arbeidsrelatie: (1) de aard van de meningsuiting; (2) de motieven van de werknemer; (3) de schade die de werkgever door de onthulling lijdt; en (4) de zwaarte van de opgelegde sanctie. Het hof zal hierna aan de hand van deze aspecten beoordelen of er in dit geval sprake is van een toegestane beperking van de vrijheid van meningsuiting.
(1) Aard van de meningsuiting
3.9. Vast staat dat SOVON een neutraal beleid ter zake het vaccineren tegen corona volgde. Uit onder meer zijn e-mails van 21 en 22 februari 2021 aan [naam 1] , zijn e-mail van 23 september 2021 aan [naam 1] , zijn schriftelijke reactie van 6 december 2021 op het verslag van het gesprek op 26 oktober 2021, zijn brief van 16 december 2021 aan [naam 1] en de in de lerarenkamer gelegde brief van 26 januari 2022 kan worden afgeleid dat [appellant] een kritische mening heeft over de coronamaatregelen van de overheid en het door SOVON gevoerde coronavaccinatiebeleid. Het hof is van oordeel dat de wijze waarop hij die mening heeft geuit in de genoemde e-mails en brieven en vooral de frequentie ervan niet aanvaardbaar zijn. Een kritische mening over het door SOVON gevoerde vaccinatiebeleid is toegestaan, mits de wijze waarop de kritiek wordt geuit binnen proporties blijft. Onder meer door zijn oproep om de wettelijke voorschriften te overtreden, de ongepaste vergelijking met de Tweede Wereldoorlog en door de scholen een verlengstuk van de vaccinindustrie te noemen, gaat [appellant] echter verder dan dat. Met de uitingen is niet beoogd een bijdrage te leveren aan het publieke debat, maar de uitingen zijn veelal beledigend en veroordelend van aard en kunnen bovendien onrust onder leerlingen en ouders veroorzaken.
(2) Motieven van de werknemer
3.10. Uit de hiervoor genoemde e-mails en brieven van [appellant] leidt het hof af dat de motieven van [appellant] voor zijn uitlatingen vooral waren gelegen in zijn persoonlijke overtuiging dat het coronavaccinatiebeleid gevaarlijk was voor de gezondheid van de leerlingen.
SOVON heeft [appellant] niet verboden om die mening in de privésfeer te uiten; het is hem (enkel) niet toegestaan om dat te doen in zijn hoedanigheid van werknemer van SOVON. Daarbij speelt ook een rol dat [appellant] binnen SOVON niet de taak had om aan de orde stellen of het coronavaccinatiebeleid al dan niet in het belang van de scholen en/of leerlingen was.
(3) Schade die de werkgever lijdt
3.11. Naar het oordeel van het hof is voldoende komen vast te staan dat de arbeidsverhouding tussen partijen ernstig en duurzaam is verstoord omdat [appellant] zich niet heeft gehouden aan de instructies van SOVON om haar beleid ter zake van vaccinaties tegen corona niet ter discussie te stellen (zie rov. 3.6.). Vast staat dat [appellant] bij herhaling, ondanks een berisping en een schorsing, is doorgegaan met het verstrekken van informatie en verzoeken heeft gedaan aan het bestuur van SOVON om zijn informatie te (laten) verspreiden. Door zijn uitlatingen en zijn weigering om de instructies van SOVON hieromtrent op te volgen, is SOVON een werknemer kwijtgeraakt, waardoor zij schade heeft geleden.
(4) Zwaarte van de sanctie
3.12. Vervolgens is de vraag aan de orde of de sanctie passend is. Dat is het geval naar het oordeel van het hof. SOVON had met het voorkomen van polarisatie en onrust op de scholen een gerechtvaardigd belang om [appellant] te instrueren haar beleid niet ter discussie te blijven stellen. Het hof acht in dit verband van belang dat [appellant] als onderwijsassistent op een school werkzaam was en in die hoedanigheid veel in aanraking kwam met minderjarigen, zodat hij zich extra bewust had moeten zijn van het feit dat hij een symbool van gezag was en van de invloed van zijn uitlatingen op hen. SOVON heeft [appellant] veelvuldig verzocht zijn gedrag aan te passen. Op 29 september 2021 heeft SOVON hem een schriftelijke waarschuwing gegeven, op 10 december 2021 een schriftelijke berisping en op 26 januari 2022 is [appellant] geschorst. Ook is [appellant] gewezen op de mogelijke consequenties indien hij niet zou stoppen met zijn gedrag. Desondanks is [appellant] steeds doorgegaan met het verspreiden van de informatie. Het hof is van oordeel dat onder die omstandigheden het beëindigen van de arbeidsrelatie de enige werkbare optie was. Hierbij is van belang dat [appellant] ter zitting in hoger beroep heeft toegelicht dat hij geen spijt heeft van zijn handelwijze; van enige bereidheid om zijn handelen aan te passen, is, zoals ook blijkt uit zijn handelen nadat SOVON hem ontslag had aangezegd (zie rov. 2.20 en rov. 2.21 hiervoor), niet gebleken. Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat een op dat handelen volgend ontbindingsverzoek een te zwaar middel is.
3.13. Concluderend is het hof van oordeel dat, gelet op het voorgaande, de inmenging door SOVON in het recht op vrijheid van meningsuiting van [appellant] gerechtvaardigd is. De grieven 5 en 6 falen derhalve.
3.14. Met grief 8 betoogt [appellant] dat hij met zijn acties die tot het ontslagbesluit hebben geleid ook misstanden aan de kaak heeft gesteld en dat de kantonrechter ten onrechte geen uitvoering heeft gegeven aan artikel 7:658c BW. Volgens [appellant] had SOVON zijn brief van 19 september 2021, zijn e-mail van 23 september 2021 aan [naam 1] en de brief van 26 januari 2021 die hij in de lerarenkamer heeft gelegd, als een melding in de zin van dit artikel moeten aanmerken.
3.15. Het hof oordeelt als volgt. Krachtens artikel 21b Wet bescherming klokkenluiders geldt eerbiedigende werking voor het oude beschermingsrecht voor meldingen gedaan vóór 18 februari 2023. Op de vermeende melding van [appellant] is artikel 7:658c BW derhalve van toepassing. In artikel 7:658c BW is bepaald dat de werkgever de werknemer niet mag benadelen als gevolg van het te goeder trouw en naar behoren melden van een vermoeden van een misstand als bedoeld in artikel 1, onderdeel d, van de Wet Huis voor klokkenluiders tijdens en na de behandeling van deze melding bij de werkgever of de daartoe bevoegde instantie. Naar het oordeel van het hof kunnen de brieven van [appellant] van 19 september 2021 en 26 januari 2021 en zijn e-mail van 23 september 2021 niet worden aangemerkt als meldingen van een vermoeden van een misstand als bedoeld in dit artikel. [appellant] heeft niet onderbouwd waarom sprake zou zijn van (een vermoeden van) een misstand binnen de organisatie van SOVON, waarbij het maatschappelijk belang in het geding is. [appellant] is het oneens met het coronavaccinatiebeleid van de overheid, maar dat betreft, voor zover hier van een misstand al sprake zou zijn, geen misstand binnen de organisatie van SOVON. De keuze van SOVON om ten aanzien van de overheidsmaatregelen een neutraal beleid te voeren (en de wettelijke overheidsvoorschriften na te leven) kwalificeert (ook) niet als een misstand in de zin van voornoemd artikel. Dat [appellant] het met de maatregelen van de overheid en het beleid van SOVON niet eens is en daar een kritische mening over heeft, maakt niet dat sprake is van (het aan de orde stellen van) een misstand. Grief 8 faalt.
3.16. [appellant] maakt ook aanspraak op een billijke vergoeding. Met grief 9 betoogt [appellant] dat SOVON ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Allereerst is de schorsing niet conform de eisen van de toepasselijke cao gegeven. Ook is de handelwijze van SOVON tijdens het re-integratietraject ernstig verwijtbaar. SOVON heeft [appellant] in een verbetertraject gepusht, terwijl hij arbeidsongeschikt was. Bovendien wilde SOVON, ondanks het advies van de bedrijfsarts, geen mediation. [appellant] meent daarom recht te hebben op een billijke vergoeding.
3.17. Naar het oordeel van het hof kunnen deze stellingen van [appellant] niet leiden tot de conclusie dat aan [appellant] een billijke vergoeding toekomt. Op grond van artikel 7:671b lid 8 sub c BW kan slechts aan de werknemer een billijke vergoeding worden toegekend indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. In dit geval is de verstoorde arbeidsverhouding, op grond waarvan de arbeidsovereenkomst is ontbonden, ontstaan doordat [appellant] , ondanks meerdere waarschuwingen, weigerde de instructies van SOVON op te volgen. Daar komt bij dat de schorsing volgens de eisen van de cao is gegeven, hetgeen ook is bevestigd in de beslissing van de Stichting Onderwijsgeschillen van 18 januari 2023. SOVON heeft [appellant] niet in een verbetertraject geduwd terwijl hij arbeidsongeschikt was. Gelet op de steeds door [appellant] getoonde vasthoudendheid is niet onbegrijpelijk dat SOVON geen heil meer zag in mediation. Grief 9 faalt derhalve.
3.18. Gezien de aard van de verstoorde arbeidsverhouding, de frequentie van de overtredingen en de volharding van [appellant] , ligt herplaatsing niet in de rede. Ook grief 4 faalt derhalve. Nu het verzoek van SOVON tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet ten onrechte is toegewezen, bestaat geen grond voor herstel van de arbeidsovereenkomst of toekenning van een billijke vergoeding, een en ander als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW.
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van SOVON begroot op € 783,00 aan verschotten en € 2.366,00 voor salaris;
verklaart deze beschikking wat betreft bovenstaande kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.L.D. Akkaya, I.A. Haanappel-van der Burg en N. Kampert en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 september 2023.
3.19. De slotsom is dat de grieven tevergeefs zijn voorgesteld. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd, inclusief de beslissing van de kantonrechter om de proceskosten tussen partijen te compenseren. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. [appellant] heeft geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden, zodat zijn bewijsaanbod daarom wordt gepasseerd.