ECLI:NL:GHAMS:2023:2413

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.324.402/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 5 september 2023 inzake 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BIGGYM HOLDING B.V., 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A Beheer] , beide gevestigd te [....] , VERZOEKSTERS, advocaat: mr. D.N. Allick en mr. R. van Wieringhen Borski, kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BIGGYM HOLDING B.V., 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BIGGYM B.V., beide gevestigd te Heemskerk, VERWEERSTERS, niet verschenen, e n t e g e n 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BIG HOLDING B.V., gevestigd te Heemskerk, 2. [B], wonende te [....] , BELANGHEBBENDEN, advocaat: mr. E. Hoekstra en mr. J.W.L. Vader, kantoorhoudende te Alkmaar. Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen als volgt worden aangeduid: verzoekster sub 1/verweerster sub 1 als BigGym Holding; verzoekster sub 2 als [A Beheer] ; verweerster sub 2 als BigGym; belanghebbende sub 1 als Big Holding; belanghebbende sub 2 als [B] ; [A] als [A] . Gezamenlijk zullen verzoeksters, verweerders en belanghebbenden als zodanig worden aangeduid. 1Het verloop van het geding 1.1 Verzoeksters hebben bij op 16 maart 2023 ingekomen verzoekschrift de Ondernemingskamer verzocht, samengevat, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van BigGym Holding en BigGym over de periode vanaf 1 april 2022 met betrekking tot de in het verzoekschrift (op pagina 32) nader aangeduide onderwerpen; als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure Big Holding te schorsen als bestuurder van BigGym Holding onder opzijzetting van de bepalingen van de managementovereenkomst van 6 december 2018. 1.2 Belanghebbenden hebben bij op 1 juni 2023 ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht de verzoeken van verzoeksters af te wijzen en [A Beheer] (deels) te veroordelen in de kosten van de procedure. Voor het geval een onderzoek wordt bevolen, verzoeken zij: a. als onmiddellijke voorziening, voor in ieder geval de duur van het onderzoek, het [A] Holding (de Ondernemingskamer leest: [A Beheer] ) toekomende stemrecht op haar aandelen in BigGym en BigGym Holding te schorsen, althans te gelasten dat deze aandelen aan een derde in beheer moeten worden overgedragen; b. als onmiddellijke voorziening, voor in ieder geval de duur van het onderzoek, [A] Holding (de Ondernemingskamer leest: [A Beheer] ) te schorsen als bestuurder van BigGym en BigGym Holding; c. zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer noodzakelijk acht. 1.3 Verzoeksters hebben bij akte ingekomen op 13 juni 2023 nadere producties (40 tot en met 53) in het geding gebracht. Belanghebbenden hebben bij akten ingekomen op 15 en 19 juni 2023 nadere producties (19 tot en met 49) in het geding gebracht, waarvan productie 46 door belanghebbenden (bij laatstgenoemde akte) is ingetrokken. 1.4 Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 22 juni 2023. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Aan het einde van de mondelinge behandeling hebben partijen de Ondernemingskamer verzocht een procesbegeleider aan te wijzen, die partijen zal begeleiden bij het bereiken van een minnelijke regeling, en de zaak aan te houden gedurende het traject van procesbegeleiding. Op 4 augustus 2023 is aan de Ondernemingskamer bericht dat partijen geen minnelijke regeling hebben bereikt en is de Ondernemingskamer verzocht om een beschikking te geven. 2Inleiding en feiten 2.1 Deze zaak gaat, kort gezegd, over het volgende. Big Holding (een vennootschap van [B] ) en [A Beheer] (een vennootschap van [A] ) houden ieder 50% van de aandelen in BigGym Holding. Big Holding en [A Beheer] zijn zelfstandig bevoegde bestuurders van BigGym Holding. Big Gym Holding houdt 100% van de aandelen in BigGym en is enig bestuurder van BigGym. De verhoudingen tussen [A] en [B] zijn ernstig verstoord. Volgens [A Beheer] ligt de oorzaak daarvan bij [B] , hetgeen [B] ontkent. [A Beheer] verzoekt in deze procedure dat een enquête bij BigGym en BigGym Holding wordt bevolen en dat een onmiddellijke voorziening wordt getroffen inhoudende dat Big Holding ( [B] ) wordt geschorst als bestuurder van BigGym Holding. Big Holding en [B] voeren verweer tegen deze verzoeken en hebben tegenverzoeken ingediend voor het geval een onderzoek wordt bevolen. 2.2 [A] en [B] zijn in 2010 een samenwerking begonnen op het gebied van fitness, aanvankelijk in de vorm van een vennootschap onder firma. BigGym en BigGym Holding zijn in 2016 opgericht. BigGym exploiteert thans 21 sportscholen (vestigingen) die over heel Nederland verspreid gevestigd zijn. Er zijn ongeveer 200 personen werkzaam voor BigGym, waarvan ongeveer 20 op het hoofdkantoor. Over het boekjaar 2021 hebben BigGym en BigGym Holding een (geconsolideerde) netto-omzet behaald van € 10.473.961 en een (geconsolideerd) resultaat na belasting van € € 980.271. De ebitda is voor het boekjaar 2022 begroot op € 5.162.517 bij een netto-omzet van € 15.346,987. 2.3 [A Beheer] heeft in 2018 een managementovereenkomst gesloten met BigGym Holding (hierna: de managementovereenkomst), waarin onder meer is bepaald dat de toestemming van beide aandeelhouders van BigGym Holding nodig is voor onder meer (artikel 1 lid 6): Het aangaan van verbintenissen, die de waarde van € 2.500 te boven gaan. Het aannemen van werknemers met een salaris vanaf € 2.000 bruto per maand. Het ontslaan van personeel. 2.4 De vestigingen van BigGym zijn verdeeld in drie rayons van ieder zeven vestigingen. Ieder rayon wordt geleid door een rayonmanager. De vestigingen worden geleid door een vestigingsmanager en een assistent manager. De drie rayonmanagers zijn aangenomen in de functie van vestigingsmanager en zijn op basis van een tijdelijk addendum bij hun arbeidsovereenkomst werkzaam als rayonmanager. Op het hoofdkantoor van BigGym en BigGym Holding te Uitgeest bevinden zich de afdelingen hrm, personeelszaken, administratie, financiën, marketing, klantenservice en facilitaire diensten. 2.5 Op 28 april 2022 heeft een bespreking plaatsgevonden op het hoofdkantoor waarbij onder anderen [A] , [B] en twee rayonmanagers aanwezig waren. Een van de rayonmanagers heeft toen meegedeeld dat sommige werknemers zich niet prettig voel(d)en bij [B] en dat er verhalen rondgingen over voormalig werknemers die (door hem) weggepest zouden zijn. 2.6 De drie rayonmanagers hebben zich eind 2022/begin 2023 ziekgemeld. De medewerkster die zich bezig houdt met personeelszaken heeft zich eveneens (met een burn-out) ziek gemeld. De financieel directeur heeft zijn dienstverband met BigGym opgezegd met ingang van 31 mei 2023. 2.7 Begin 2023 is bij de bespreking van de resultaten over 2022 door [A] en [B] met de accountant van BigGym en BigGym Holding het personeelsverloop van BigGym ter sprake gekomen. Het vermoeden bestond (bij [A] en bij [B] ) dat sprake was van een angstcultuur en grensoverschrijdend gedrag binnen BigGym. Bij e-mailbericht van 25 januari 2023 heeft Baasz Advocaten te Drachten een onderzoeksopzet met betrekking tot mogelijk grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer aan [A] doen toekomen. In dit e-mailbericht is voorts verzocht om een akkoord van zowel [A] als [B] voor het uitvoeren van het onderzoek. [B] heeft geen akkoord voor het uitvoeren van het onderzoek door Baasz Advocaten gegeven, waarop [A Beheer] zelf de opdracht aan Baasz Advocaten tot het verrichten van het onderzoek heeft verstrekt en de factuur van Baasz Advocaten heeft betaald. Het onderzoek heeft plaatsgevonden onder de (oud) medewerkers van het hoofdkantoor en de rayonmanagers. In het conceptrapport van 12 mei 2023 van Baasz Advocaten is vermeld dat 39,4% van de benaderde (104) (oud) werknemers de digitale vragenlijst (gedeeltelijk) heeft beantwoord en 58,5% daarvan grensoverschrijdend gedrag heeft ervaren op de werkvloer, waarbij verschillende keren de naam van [B] is genoemd. 2.8 Bij e-mailbericht van 26 januari 2023 heeft de advocaat van verzoeksters onder meer uiteengezet dat de verhoudingen tussen [A] en [B] blijvend zijn verstoord, een aantal verwijten aan het adres van [B] opgesomd en aangekondigd dat de zaak bij gebreke van een regeling aan de Ondernemingskamer zal worden voorgelegd. 2.9 Partijen hebben in juni 2023 aan De Hooge Waerder opdracht gegeven tot een indicatieve waardebepaling van BigGym ten behoeve van een beoogde splitsing van de activiteiten van BigGym, zodat [A Beheer] en Big Holding (mogelijk, in het kader van een regeling) ieder zelfstandig een deel van de activiteiten van BigGym kunnen voortzetten. 3De gronden van de beslissing 3.1 Verzoeksters hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van BigGym Holding en BigGym en dat de toestand van de vennootschappen nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting hebben verzoeksters – samengevat – het volgende naar voren gebracht: - Er is sprake van ernstig verstoorde verhoudingen tussen [A] en [B] , waardoor er een deadlock is op bestuurs- en aandeelhoudersniveau; belangrijke besluiten worden daardoor niet genomen. - Er is sprake van grensoverschrijdend gedrag binnen BigGym (door [B] ). - Big Holding/ [B] maakt zich schuldig aan slecht ondernemerschap hetgeen schadelijk is voor het succes van BigGym en BigGym Holding. 3.2 Belanghebbenden hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer voor zover nodig hierna beoordelen en overweegt als volgt. Ontvankelijkheid 3.3 Belanghebbenden hebben aangevoerd dat verzoeksters niet-ontvankelijk zijn in hun verzoek omdat zij hun bezwaren nooit in een bezwarenbrief (ex artikel 2:349 lid 1 BW) hebben kenbaar gemaakt. Dit betoog wordt verworpen. Naast het feit dat alleen BigGym en BigGym Holding zich kunnen beroepen op deze niet-ontvankelijkheidsgrond en dat het wettelijke vereiste alleen geldt voor verzoekster sub 2, zijn in het e-mailbericht van de advocaat van verzoeksters van 26 januari 2023 (zie 2.8) de bezwaren van verzoeksters tegen het beleid en de gang van zaken (met name: de verstoorde verhoudingen) voldoende kenbaar gemaakt. Ernstig verstoorde verhoudingen/deadlock 3.4 De verhoudingen tussen [A] en [B] zijn al geruime tijd ernstig verstoord. Dit heeft negatieve invloed op het personeel(sbeleid) van BigGym. Tussen [A Beheer] ( [A] ) en Big Holding ( [B] ) bestaat discussie over verlenging van de contracten (de addenda) van de rayonmanagers. Volgens [A] moet één van de rayonmanagers worden ontslagen, terwijl [B] zich juist verzet tegen verlenging van de addenda van de andere twee rayonmanagers. Mede door deze onenigheid en de voortdurende onzekerheid over hun positie zitten de drie rayonmanagers – voor de onderneming van BigGym belangrijke functionarissen – thans ziek thuis. Dit betekent dat het management van de rayons (en de vestigingen) te lijden heeft onder de verstoorde verhoudingen tussen [A] en [B] . Het vertrek van de financieel directeur (zie 2.6) houdt eveneens verband met de slechte relatie tussen [A] en [B] . Ook het aannemen van noodzakelijk nieuw personeel verloopt moeizaam. Uit de stukken en de behandeling ter zitting blijkt voorts dat de verstoorde verhoudingen tussen [A] en [B] een zeer negatieve invloed hebben op het functioneren van (een aantal van) de medewerkers van het hoofdkantoor (hrm en personeelszaken). 3.5 De verstoorde verhoudingen tussen [A] en [B] en de daardoor aanwezige impasse op bestuurs- en aandeelhoudersniveau hebben voorts een zeer negatieve invloed op de manier waarop de onderneming van BigGym (Holding) wordt gedreven. Hoewel de resultaten van BigGym (Holding) nog goed zijn, vormen de verstoorde verhoudingen een serieuze bedreiging voor een succesvol voortbestaan van de onderneming van BigGym (Holding). Besluitvorming over noodzakelijke investeringen in bestaande vestigingen vindt door de impasse niet (of nauwelijks) plaats. Een gedeelde visie over de toekomst van de onderneming kan bij gebrek aan constructief overleg tussen [A] en [B] niet worden geformuleerd. [A] en [B] zien geen heil in voortzetting van hun samenwerking, maar zijn het er niet over eens of en hoe de onderneming moet worden gesplitst en wie dan onder de naam BigGym verder kan gaan. Partijen twisten over de eigendom van de domeinnamen (en mogelijk andere rechten van intellectueel eigendom) van BigGym. De verstoorde verhoudingen zijn kortom schadelijk voor de wijze waarop BigGym (Holding) wordt bestuurd en het bestendige succes van de onderneming van BigGym (Holding). 3.6 De Ondernemingskamer is gelet op het vorenstaande van oordeel dat de verstoorde verhoudingen en de dientengevolge aanwezige impasse op bestuurs- en aandeelhoudersniveau gegronde redenen opleveren om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van BigGym en BigGym Holding die een onderzoek rechtvaardigen. Grensoverschrijdend gedrag 3.7 De Ondernemingskamer is van oordeel dat het door Baasz Advocaten verrichte onderzoek met te veel onduidelijkheden is omgeven om in deze enquêteprocedure conclusies aan te kunnen verbinden. Onduidelijk is onder welke (oud) werknemers het onderzoek precies is verricht. Volgens [A Beheer] betreft het (oud) werknemers van het hoofdkantoor en de rayonmanagers. Aan 104 personen is toegang verleend tot de digitale vragenlijst, terwijl op het hoofdkantoor ongeveer 20 personen werkzaam zijn en er drie rayonmanagers zijn. Niet inzichtelijk is in hoeverre de uitkomsten van het onderzoek klachten uit het verleden of actuele kwesties betreffen. Onduidelijk is voorts waarom niet alle werknemers van BigGym (ook van de vestigingen) zijn bevraagd. Dat de problemen met name op het hoofdkantoor zouden spelen, zoals verzoeksters hebben betoogd, vormt geen redengevende verklaring voor het niet bevragen van het personeel van de vestigingen en het wel betrekken van oud werknemers van het hoofdkantoor bij het onderzoek. Om deze redenen kan aan de in het conceptrapport van 12 mei 2023 neergelegde bevindingen slechts beperkte betekenis worden toegekend. De Ondernemingskamer: beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van BigGym B.V. en BigGym Holding B.V. over de periode vanaf 1 april 2022, in het bijzonder naar de in 3.4 en 3.5 genoemde onderwerpen; benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon om het onderzoek te verrichten; houdt in verband met het bepaalde in 3.10 de vaststelling van het onderzoeksbudget aan en verzoekt de onderzoeker binnen zes weken na de beschikking waarbij hij/zij als onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen; bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van BigGym Holding B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor het begin van zijn/haar werkzaamheden zekerheid moet stellen; benoemt mr. W.A.H Melissen tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW; benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder (met beslissende stem) van BigGym Holding B.V.; bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat de aandelen in BigGym Holding B.V. - met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders - met ingang van heden ten titel van beheer zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon; bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder en de beheerder van aandelen voor rekening komen van BigGym Holding B.V. en bepaalt dat BigGym Holding B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder en de beheerder van aandelen zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van zijn/haar werkzaamheden; schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure artikel 1 van de managementovereenkomst tussen BigGym Holding B.V. en [A Beheer] van 6 december 2018; bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen meer of anders is verzocht. Deze beschikking is gegeven door mr. W.A.H. Melissen, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.C. Faber, raadsheren, en prof. dr. mr. S. ten Have en prof. dr. mr. A.J.C.C.M. Loonen, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. C.C. Meijer op 5 september 2023. 3.9 De Ondernemingskamer concludeert dat de ernstig verstoorde verhoudingen tussen [A] en [B] , die voor een onwerkbare situatie binnen BigGym en BigGym Holding zorgen, gegronde redenen vormen voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken die een onderzoek rechtvaardigen. Zij zal dan ook een onderzoek gelasten naar het beleid en de gang van zaken van BigGym en BigGym Holding en wel voor de periode vanaf 1 april 2022. 3.10 De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek voor rekening brengen van BigGym Holding. De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek maximaal mag kosten niet meteen vaststellen. De Ondernemingskamer zal de onderzoeker vragen om binnen zes weken een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het onderzoeksbudget vaststellen. 3.11 De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding om Big Holding en/of [A Beheer] te schorsen als bestuurder(s) van BigGym Holding, zoals door verzoeksters respectievelijk belanghebbenden (voorwaardelijk) is verzocht. De Ondernemingskamer vindt het met het oog op de toestand van het bestuur van BigGym (Holding), veroorzaakt door de verstoorde relatie tussen [A] en [B] , wel noodzakelijk om als onmiddellijke voorziening een derde als bestuurder van BigGym Holding te benoemen (naast [A Beheer] en Big Holding) aan wie – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een beslissende stem toekomt, wat betekent dat de stem van de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder (ook als deze anders luidt dan die van de twee andere bestuurders) de doorslag geeft en dat die bestuurder zelfstandig bevoegd is BigGym Holding te vertegenwoordigen en zonder wie BigGym Holding niet vertegenwoordigd kan worden. Ook vindt de Ondernemingskamer het noodzakelijk om (zoals door belanghebbenden is verzocht ingeval een onderzoek wordt gelast en zoals besloten ligt in het verzoek van verzoeksters) de aandelen in BigGym Holding – zij het met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders – ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder. 3.12 De bovenstaande onmiddellijke voorzieningen brengen mee dat aan (in ieder geval) artikel 1 van de managementovereenkomst geen betekenis meer toekomt. Teneinde onduidelijkheid daarover te voorkomen zal de Ondernemingskamer, in lijn met hetgeen verzoeksters hebben verzocht, ook als onmiddellijke voorziening deze bepaling van de managementovereenkomst schorsen. 3.13 De Ondernemingskamer ziet ten slotte aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.