ECLI:NL:GHAMS:2023:2323

GERECHTSHOF AMSTERDAM kenmerk 22/00444 12 september 2023 uitspraak van de vijfde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] B.V., gevestigd te [Z] , belanghebbende, gemachtigde: mr. A.P. Flinterman tegen de uitspraak van 18 mei 2022 in de zaak met kenmerk HAA 20/5076 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2015 een aanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbare winst van € 1.410.858 en een belastbaar bedrag van € 1.054.461. Tevens is bij beschikking een bedrag aan belastingrente in rekening gebracht van € 29.271. 1.2. Het daartegen gemaakte bezwaar heeft de inspecteur gedeeltelijk gegrond verklaard. De aanslag is nader vastgesteld naar een belastbare winst van € 1.195.892 en een belastbaar bedrag van € 839.495. 1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank. Bij uitspraak van 18 mei 2022, aan partijen verzonden op 20 mei 2022, heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard. 1.4. Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 30 juni 2022. Bij brief van 23 september 2022 heeft belanghebbende het hoger beroep nader gemotiveerd. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 augustus 2023. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. 2

2.1. De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (belanghebbende en de inspecteur worden in de uitspraak van de rechtbank aangeduid als ‘eiseres’ respectievelijk ‘verweerder’): “1. Eiseres is opgericht op 19 november 1994. De activiteiten van eiseres bestaan uit de exploitatie van onroerende zaken, waaronder kamerverhuur. 2. Per 1 januari 2012 heeft eiseres de navolgende onroerende zaken in bezit:  [A-straat] te [Z] (100%);  [B-straat] te [Z] (100%);  [C-straat] te [Z] (50%). 3. Op 4 juli 2012 heeft eiseres de onroerende zaken aan de [A-straat] en [B-straat] te [Z] verkocht voor een totaalbedrag van € 2.100.000. Op 24 augustus 2012 heeft de levering plaatsgevonden. In verband met een claim van de koper is nadien € 100.000 van de koopprijs door eiseres terugbetaald. De fiscale boekwaarde van beide panden gezamenlijk was € 284.200. 4. Er resteerde ter zake van deze verkoop een boekwinst van € 1.715.800 welke eiseres heeft gedoteerd aan een herinvesteringsreserve (HIR). 5. Op 24 december 2013 heeft eiseres ter (gedeeltelijke) vervanging de onroerende zaak [D-straat] te [plaats] gekocht voor een koopsom van € 600.000 kosten koper. De koopsom inclusief overdrachtsbelasting bedroeg € 636.000. 6. Eiseres heeft (al dan niet gezamenlijk met derden) diverse hoogrentende leningen aan derden verstrekt. Deze zijn in de aangiften vennootschapsbelasting van eiseres onder de financiële vaste activa opgenomen voor de volgende bedragen:  ultimo 2012: € 580.836  ultimo 2013: € 1.122.515  ultimo 2014: € 1.063.511  ultimo 2015: € 1.132.813. Tot de verstrekte leningen behoren een lening aan [A] (handelend onder de naam [bedrijf] ) ten bedrage van € 500.000 verstrekt op 3 oktober 2013, alsmede een nadien aanvullend aan deze debiteur verstrekt bedrag van € 30.000. 7. Op 5 september 2016 is bij eiseres een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften Vpb en omzetbelasting 2012 tot en met 2015. De bevindingen zijn vastgelegd in een controlerapport van 3 [Hof: 23] augustus 2017. In de rapportage worden de volgende correcties op de aangiften aangebracht: “Vennootschapsbelasting Totalen per jaar 2015 2014 2013 Belastbare winst € 73.948 € - 165.036 € - 145.444 Belastbaar bedrag € 0 € - 165.036 € - 145.444 Correctie overdrachtsbelasting € 36.000 Correctie verlies D&F € - 143.940 Correctie HIR € 1.364.000 Correctie Omzetbelasting € - 27.090 - - Totaal per jaar € 1.410.858 € - 165.036 € - 253.384 Verlies 2013 € - 253.384 Verlies 2014 € - 165.036 Belastbare winst € 992.438” 8. Voor de omzetbelasting zijn in het controlerapport voor de jaren 2012 tot en met 2015 naheffingen van in totaal € 27.238 vastgesteld. Voor dit bedrag zijn ook naheffingsaanslagen opgelegd, waarbij € 2.339 belastingrente in rekening is gebracht. Na hiertegen door eiseres gemaakt bezwaar zijn de naheffingen bij uitspraak op bezwaar van 1 december 2018 verminderd tot € 14.521, en is de belastingrente verminderd tot € 1.271. Eiseres is hiertegen in beroep gekomen. 9. Op 31 december 2012 is een pensioenovereenkomst tot stand gekomen tussen eiseres en [X] , waarin onder meer het volgende is vermeld: “Artikel 1 Definities (…) f. Franchise: 100/70 van de uitkeringen voor een ongehuwde persoon als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onderdeel a, en vijfde lid, onderdeel a, van de AOW, vermeerderd met de vakantieuitkering. (…) Artikel 3 Pensioengrondslag Voor de opbouw van de pensioenaanspraken wordt uitgegaan van de pensioengrondslag. Bij het vaststellen van de pensioengrondslag wordt geen rekening gehouden met loonbestanddelen in natura. De pensioengrondslag is samengesteld uit de basispensioengrondslag en de variabele pensioengrondslag. a. Basispensioengrondslag De basispensioengrondslag is gelijk aan het pensioengevend loon van werknemer verminderd met de franchise zoals van toepassing op het moment dat de pensioengrondslag wordt vastgesteld. De basispensioengrondslag wordt vastgesteld op de ingangsdatum van deze overeenkomst en daarna per 1 januari van elk kalenderjaar. (…) Artikel 4 Dienstjaren (…) Perioden waarin het loon nihil of anderszins lager is dan hetgeen gebruikelijk is, worden niet onderscheidenlijk in zoverre niet als dienstjaren dan wel als diensttijd in aanmerking genomen. Artikel 5 Omvang van de pensioenen (…) a. Omvang van het ouderdomspensioen Werknemer bouwt op basis van het middelloonstelsel elk jaar een ouderdomspensioen op van 2,15% van de voor dat jaar geldende pensioengrondslag.

In hoger beroep zijn, evenals in beroep, de volgende punten in geschil: 1. Heeft belanghebbende voor het jaar 2015 recht op de verrekening van verlies van voorgaande jaren voor een bedrag van € 418.420 in plaats van het voor dat jaar met de belastbare winst verrekende bedrag van € 356.397. 2. De hoogte van de pensioenvoorziening. 3. De vrijval van de herinvesteringsreserve. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende verklaard akkoord te gaan met de door de inspecteur vastgestelde hoogte van de voorziening omzetbelasting.

De rechtbank heeft het volgende overwogen en beslist: “Carry forward verliezen 18. Artikel 20, tweede lid, Wet Vpb 1969 bepaalt dat verliezen alleen kunnen worden verrekend “mits het verlies door de inspecteur is vastgesteld bij voor bezwaar vatbare beschikking”. 19. De verliezen 2013 en 2014 zijn bij beschikkingen van 21 oktober 2017 (2013) respectievelijk 7 oktober 2017 (2014) vastgesteld op € 253.384 respectievelijk € 165.036 (2014). Bij beschikking van 12 maart 2016 is van het verlies 2013 een bedrag van € 62.023 aangewend voor carry-back naar 2012. Tegen deze beschikkingen is geen bezwaar gemaakt. Dit betekent dat per 1 januari 2015 aan te verrekenen verlies nog een bedrag van € 356.397 beschikbaar was voor verrekening, en dat een juist bedrag (€ 356.397) aan nog te verrekenen verliezen in aanmerking is genomen bij het vaststellen van het belastbaar bedrag Vpb 2015. 20. Dat in het controlerapport van 23 augustus 2017 vermeld is dat de te verrekenen verliezen 2013 en 2014 gezamenlijk € 418.420 bedroegen (omdat geen rekening is gehouden met de carry-back van € 62.023 naar 2012) maakt dit niet anders. Het controlerapport van 23 augustus 2017 kan – anders dan eiser stelt – niet worden aangemerkt als een verliesbeschikking. Het rapport is niet opgemaakt door de inspecteur, zoals vereist ingevolge artikel 20, tweede lid, Wet VpB 1969, en bovendien is geen sprake van een beschikking als bedoeld in artikel 1:3, tweede lid van de Algemene wet bestuursrecht. Immers, het controlerapport strekt ertoe de feitelijke grondslag voor de op te leggen aanslagen weer te geven, maar bevat niet de vaststelling van de aanslagen of verliezen zelf. Die worden bij afzonderlijke beschikkingen vastgesteld, zoals in dit geval ook gebeurd is. 21. Voor zover eiseres een beroep doet op het vertrouwensbeginsel geldt dat het voor eiseres ten tijde van het uitbrengen van het controlerapport op 13 [ Hof: 23] augustus 2017 kenbaar was dat van het verlies 2013 van € 253.384 een bedrag van € 62.023 reeds was terug gewenteld naar 2012 nu de carry-back beschikking dateert van 12 maart 2016. Gelet daarop was de vermelding in het controlerapport van het nog te verrekenen verlies 2013 ten bedrage van € 253.384 een voor eiseres kenbare fout zodat daaraan geen vertrouwen ontleend kan worden. Pensioenvoorziening 22. Op basis van de door eiseres verstrekte gegevens heeft verweerder de in aanmerking te nemen pensioenvoorziening berekend op € 21.141. Eiseres betoogt dat dit een bedrag van € 30.347 moet zijn omdat rekening moet worden gehouden met een loon van de directeur-grootaandeelhouder van € 23.120 voor de jaren 1994 tot en met 2000, terwijl verweerder voor die jaren een loon van nihil in aanmerking heeft genomen. Daarnaast stelt eiseres dat voor de jaren 2008 en 2009 een loon van € 24.622 in aanmerking moet worden genomen in plaats van € 6.074 (2008) respectievelijk nihil (2009) zoals verweerder gedaan heeft. Ten slotte stelt eiseres dat verweerder ten onrechte gerekend zou hebben met de franchise voor gehuwden in plaats van die voor ongehuwden zodat ook op die grond de pensioenvoorziening hoger zou moeten zijn. 23. De bewijslast voor de omvang van de pensioenvoorziening en het door de directeur-grootaandeelhouder genoten loon waarover pensioen wordt opgebouwd berust bij eiseres. Eiseres heeft slechts gesteld dat niet aannemelijk is dat in de jaren 1994 – 2000 geen loon zou zijn genoten, maar eiseres heeft geen enkele onderbouwing voor enig aan betrokkene betaald loon verstrekt. Voor de jaren 1997 tot en met 2000, 2008 en 2009 stelt eiseres dat gelet op de fictief loon regeling van artikel 12a Wet op de Loonbelasting 1964 rekening moet worden gehouden met een loon van tenminste € 23.120 (1997 tot en met 2000) respectievelijk € 24.622 (voor 2008 en 2009). Deze stelling van eiseres treft alleen al geen doel omdat in artikel 4 van de pensioenovereenkomst uitdrukkelijk is bepaald dat perioden waarin het loon nihil of anderszins aanzienlijk lager is dan hetgeen gebruikelijk is niet dan wel in zoverre niet als dienstjaren in aanmerking worden genomen. Over fictief loon kan op die grond geen pensioen worden opgebouwd. 24. Voor zover eiseres betoogt dat de pensioenberekening dient te worden gemaakt op grond van een eindloonregeling of dat verweerder ten onrechte de franchise voor gehuwden zou hebben toegepast, overweegt de rechtbank dat uit de pensioenovereenkomst volgt dat het pensioen wordt opgebouwd op grond van het middelloonstelsel en dat uit de door verweerder overgelegde pensioenberekening blijkt dat de franchise voor ongehuwden is toegepast. Deze grieven van eiseres falen op die gronden. 25. Zoals hiervoor is overwogen rust de bewijslast ten aanzien van de omvang van de pensioenvoorziening en het in aanmerking te nemen pensioengevend salaris op eiseres. Zij heeft haar stellingen dat voor de jaren 1994 – 2000, 2008 en 2009 een hoger salaris in aanmerking dient te worden genomen dan verweerder gedaan heeft, in het geheel niet onderbouwd. Haar stellingen dat bij de berekening ten onrechte is uitgegaan van de AOW franchise voor gehuwden en dat uitgegaan zou moeten worden van een eindloonregeling missen feitelijke grondslag. Er is daarom geen reden een hogere pensioenvoorziening per 31 december 2015 in aanmerking te nemen dan verweerder al gedaan heeft. Voorziening omzetbelasting (…) Herinvesteringsreserve 32. Niet in geschil is dat terzake van de vervreemding van een onroerende zaak door eiseres in het jaar 2012 een HIR van € 1.715.800 is gevormd en dat daarvan ter zake van een vervangende investering in een onroerende zaak in 2013 een afboeking van € 545.625 heeft plaatsgevonden, zodat de in 2015 nog aanwezige HIR € 1.170.175 bedroeg. 33. Artikel 3.54, vijfde lid, Wet IB 2001 bepaalt het volgende: “5. Een herinvesteringsreserve wordt uiterlijk in het derde jaar na het jaar waarin de reserve is ontstaan, in de winst opgenomen, behalve voorzover: a. In verband met de aard van de aan te schaffen of voort te brengen bedrijfsmiddelen een langer tijdvak is vereist of b. De aanschaffing of voortbrenging, mits daaraan een begin van uitvoering is gegeven, door bijzondere omstandigheden is vertraagd.” Deze bepaling geldt ingevolge artikel 8 Wet Vpb ook voor de vennootschapsbelasting. 34. Ter zitting heeft eiseres – in afwijking van het beroepschrift en de conclusie van repliek – bevestigd dat de herinvestering uiterlijk in 2015 dient plaats te vinden teneinde vrijval te voorkomen, tenzij sprake is van de uitzondering van artikel 3.54, vijfde lid, onder b Wet IB 2001. 35. De stelling van eiseres ter zitting dat voor het berekenen van de boekwaarde eis ten aanzien van de herinvestering in 2013 rekening moet worden gehouden met een opbrengst van het in 2012 vervreemde vastgoed van € 2.100.000 in plaats van € 2.000.000 wordt door de rechtbank verworpen. Immers, onder de in aanmerking te nemen opbrengst bij vervreemding moet worden verstaan de verkregen tegenprestatie, verminderd met de rechtstreeks aan die vervreemding toerekenbare kosten (vgl. Gerechtshof Amsterdam 17 oktober 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BP0316). De door de kopers van het vastgoed ingediende en gehonoreerde claims ten bedrage van € 100.000 komen op die grond in mindering van de opbrengst, hetgeen betekent dat de boekwaarde eis bij de herinvestering in 2013 door verweerder juist is toegepast. 36. Eiseres betoogt primair dat zij in 2015 een herinvestering heeft gedaan door een of meer leningen te verstrekken aan derden met het oogmerk om in de toekomst onroerende zaken van die derden te verwerven. Subsidiair stelt zij dat dit in ieder geval zo is voor de leningen ten bedrage van € 530.000 verstrekt aan [A] (handelend onder de naam [bedrijf] ).

43. Van een herinvestering in 2015 is geen sprake, en voor een verlenging van de driejaarstermijn is op grond van hetgeen hiervoor is overwogen geen aanleiding. Verweerder heeft dan ook terecht geconcludeerd tot vrijval van de HIR in 2015.

44. Gelet op het hiervoor overwogene zal het beroep ongegrond worden verklaard. Proceskostenvergoeding 45. Voor een proceskostenvergoeding is geen aanleiding.”

Verliesverrekening Standpunt belanghebbende 5.1.1. Belanghebbende stelt dat de verrekenbare verliezen in het controlerapport zijn berekend op € 418.420 en dat zij daaraan vertrouwen mag ontlenen; zij verwijst naar het controlerapport (als aangehaald onder 2.1, uitspraak rechtbank, onderdeel 7). De in het controlerapport gemaakte fout was volgens belanghebbende aanvankelijk niet duidelijk en kenbaar. Volgens haar is bij de vaststelling van het belastbaar bedrag ten onrechte € 356.397 verrekend, in plaats van € 418.420. 5.1.2. Volgens belanghebbende zou voor het standpunt van de inspecteur een nieuw feit vereist zijn, en dat ontbreekt. 5.1.3. Belanghebbende stelt voorts dat – anders dan de rechtbank heeft overwogen – voor verrekening van een verlies uit een eerder jaar niet vereist is dat het te verrekenen verlies bij beschikking is vastgesteld. Althans, de in het controlerapport opgenomen mededeling over de omvang van het te verrekenen verlies van eerdere jaren dient volgens belanghebbende als een verliesbeschikking te worden gekwalificeerd. Als dat anders is, dan had de controlerend ambtenaar volgens belanghebbende in zijn rapport een voorbehoud moeten opnemen. Standpunt inspecteur 5.1.4. Volgens de inspecteur heeft belanghebbende niet aannemelijke gemaakt dat recht bestaat op een hoger bedrag aan carry forward dan een bedrag groot € 356.397, waarmee bij het vaststellen van de aanslag rekening is gehouden dan wel dat tot een hoger bedrag verliezen zouden zijn vastgesteld. In dit verband wijst de inspecteur erop dat een verlies op grond van artikel 20, tweede lid, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) slechts kan worden verrekend, indien dat verlies bij beschikking is vastgesteld. Volgens de inspecteur is op deze voet voor 2013 een verlies vastgesteld van € 253.384 en voor 2016 van € 165.036. Van het verlies van 2013 is bij op de voet van artikel 21 Wet Vpb genomen beschikking, gedagtekend 12 maart 2016, een bedrag groot € 62.023 verrekend met de belastbare winst van 2012. Na deze terugwenteling van verlies resteert het genoemde bedrag dat beschikbaar is voor carry forward groot € 356.397. De enkele en abusievelijke vermelding in het controlerapport van 3 augustus 2017 dat een hoger bedrag verrekend zou worden maakt dat volgens de inspecteur niet anders. Deze vermelding kan niet worden aangemerkt als een verliesvaststellingsbeschikking. Voorts is het controlerapport volgens de inspecteur niet opgesteld door ‘de inspecteur’. Aan de vermelding in het controlerapport kan volgens de inspecteur dan ook geen in rechte te honoreren vertrouwen worden ontleend, in welk verband de inspecteur bovendien stelt dat belanghebbende bij kennisneming van het controlerapport op de hoogte moet zijn geweest van de (eerdere) verliesverrekeningsbeschikking. Voorts geldt volgens de inspecteur dat hij bij het verrekenen van het (resterende) verlies van 2013 en 2014 met de belastbare winst van 2015, in afwijking van de onjuiste vermelding in het controlerapport van het nog voorwaarts verrekenbare verlies van 2013 en 2014, niet over een zogenoemd nieuw feit behoeft te beschikken. Oordeel Hof 5.1.5. Het Hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank in de onderdelen 18 tot en met 21 van haar uitspraak heeft overwogen en maakt deze overwegingen tot de zijne, met dien verstande dat het hier nog het volgende aan toevoegt. 5.1.6. Anders dan in rechtsoverweging 20 van de uitspraak van de rechtbank is overwogen, moet ervan worden uitgegaan dat het controlerapport (bijlage 12 bij het verweerschrift in eerste aanleg) is opgesteld namens de inspecteur. Dit blijkt met zoveel woorden uit de in het controlerapport opgenomen ‘slotopmerkingen’. Desalniettemin kan uit dat rapport niet worden afgeleid dat het (tevens) een verliesvaststellingsbeschikking is of behelst.Naar zijn aard heeft het controlerapport een functie ter ondersteuning en ter informatie van de – eveneens namens de inspecteur handelende – aanslagregelend ambtenaar. Gezien deze achtergrond, alsmede de context en de bewoordingen van het controlerapport, houdt het rapport niet een verliesvaststellingsbeschikking in, als bedoeld in artikel 20, tweede lid, van de Wet Vpb. 5.1.7. Van het verlies van 2013 van € 253.384 is bij beschikking van 12 maart 2016 een bedrag van € 62.023 verrekend met de belastbare winst van 2012. Belanghebbende heeft dit ten tijde van de kennisneming van het controlerapport kunnen weten, zodat zij aan de vermelding in dat rapport dat het met de belastbare winst van 2015 te verrekenen verlies van 2013 € 253.384 bedraagt, zoals de rechtbank in rechtsoverweging 21 van haar uitspraak terecht heeft overwogen, niet het in rechte te beschermen vertrouwen kan ontlenen dat het met de belastbare winst van 2015 te verrekenen verlies van 2013 € 253.384 bedraagt. Anders dan belanghebbende heeft gesteld, was voor de verrekening van het resterende verlies van 2013 met de belastbare winst van 2015 niet een nieuw feit vereist. Pensioenvoorziening Standpunt belanghebbende 5.2.1. Ter zake van het loon waarover de pensioenvoorziening dient te worden berekend stelt belanghebbende dat op de inspecteur de last rust te bewijzen dat dat loon over de jaren 1994 tot en met 2000 geen € 23.120 bedraagt. Belanghebbende baseert deze stelling op de omstandigheid dat voor de jaren 1994 tot en met 2000 de wettelijke bewaarplicht – van zeven jaar – is verlopen. 5.2.2. Volgens belanghebbende vallen de jaren 2010 tot en met 2016 onder de wettelijke bewaarplicht en daarvoor bedraagt het pensioengevend loon volgens haar: Jaar Pensioengevend loon (€) 2015 55.418 2014 55.418 2013 55.270 2012 37.350 2011 25.860 2010 18.555 5.2.3. En voor de jaren 2001 tot en met 2007 bedraagt het pensioengevend loon volgens belanghebbende: 2007 24.622 2006 24.622 2005 23.120 2004 23.120 2003 23.120 2002 23.120 2001 23.120 5.2.4. Belanghebbende acht het onaannemelijk dat het loon in de jaren 2008 en 2009 € 6.074 respectievelijk nihil bedraagt. Volgens belanghebbende moeten de bedragen voor die jaren worden gesteld op € 24.622. 5.2.5. Voorts herhaalt belanghebbende zijn ook in eerste aanleg naar voren gebrachte grief dat de AOW-franchise voor ongehuwden moet worden toegepast. 5.2.6.

5.4. Het Hof concludeert dat de rechtbank tot een juiste beslissing is gekomen. 6 6. Kosten Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met artikel 8:108 van die wet. 7

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank. De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, C.J. Hummel en M.J. Leijdekker, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. I.A. Kranenburg als griffier. De beslissing is op 12 september 2023 in het openbaar uitgesproken. Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd; 2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn; 3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. Toelichting rechtsmiddelverwijzing Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend. Digitaal procederen Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl. Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen. Per post procederen Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Een afschrift van deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert, is een afschrift aangetekend per post verzonden op

GERECHTSHOF AMSTERDAM kenmerk 22/00444 12 september 2023 uitspraak van de vijfde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] B.V., gevestigd te [Z] , belanghebbende, gemachtigde: mr. A.P. Flinterman tegen de uitspraak van 18 mei 2022 in de zaak met kenmerk HAA 20/5076 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2015 een aanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbare winst van € 1.410.858 en een belastbaar bedrag van € 1.054.461. Tevens is bij beschikking een bedrag aan belastingrente in rekening gebracht van € 29.271. 1.2. Het daartegen gemaakte bezwaar heeft de inspecteur gedeeltelijk gegrond verklaard. De aanslag is nader vastgesteld naar een belastbare winst van € 1.195.892 en een belastbaar bedrag van € 839.495. 1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank. Bij uitspraak van 18 mei 2022, aan partijen verzonden op 20 mei 2022, heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard. 1.4. Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 30 juni 2022. Bij brief van 23 september 2022 heeft belanghebbende het hoger beroep nader gemotiveerd. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 augustus 2023. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. 2

2.1. De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (belanghebbende en de inspecteur worden in de uitspraak van de rechtbank aangeduid als ‘eiseres’ respectievelijk ‘verweerder’): “1. Eiseres is opgericht op 19 november 1994. De activiteiten van eiseres bestaan uit de exploitatie van onroerende zaken, waaronder kamerverhuur. 2. Per 1 januari 2012 heeft eiseres de navolgende onroerende zaken in bezit:  [A-straat] te [Z] (100%);  [B-straat] te [Z] (100%);  [C-straat] te [Z] (50%). 3. Op 4 juli 2012 heeft eiseres de onroerende zaken aan de [A-straat] en [B-straat] te [Z] verkocht voor een totaalbedrag van € 2.100.000. Op 24 augustus 2012 heeft de levering plaatsgevonden. In verband met een claim van de koper is nadien € 100.000 van de koopprijs door eiseres terugbetaald. De fiscale boekwaarde van beide panden gezamenlijk was € 284.200. 4. Er resteerde ter zake van deze verkoop een boekwinst van € 1.715.800 welke eiseres heeft gedoteerd aan een herinvesteringsreserve (HIR). 5. Op 24 december 2013 heeft eiseres ter (gedeeltelijke) vervanging de onroerende zaak [D-straat] te [plaats] gekocht voor een koopsom van € 600.000 kosten koper. De koopsom inclusief overdrachtsbelasting bedroeg € 636.000. 6. Eiseres heeft (al dan niet gezamenlijk met derden) diverse hoogrentende leningen aan derden verstrekt. Deze zijn in de aangiften vennootschapsbelasting van eiseres onder de financiële vaste activa opgenomen voor de volgende bedragen:  ultimo 2012: € 580.836  ultimo 2013: € 1.122.515  ultimo 2014: € 1.063.511  ultimo 2015: € 1.132.813. Tot de verstrekte leningen behoren een lening aan [A] (handelend onder de naam [bedrijf] ) ten bedrage van € 500.000 verstrekt op 3 oktober 2013, alsmede een nadien aanvullend aan deze debiteur verstrekt bedrag van € 30.000. 7. Op 5 september 2016 is bij eiseres een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften Vpb en omzetbelasting 2012 tot en met 2015. De bevindingen zijn vastgelegd in een controlerapport van 3 [Hof: 23] augustus 2017. In de rapportage worden de volgende correcties op de aangiften aangebracht: “Vennootschapsbelasting Totalen per jaar 2015 2014 2013 Belastbare winst € 73.948 € - 165.036 € - 145.444 Belastbaar bedrag € 0 € - 165.036 € - 145.444 Correctie overdrachtsbelasting € 36.000 Correctie verlies D&F € - 143.940 Correctie HIR € 1.364.000 Correctie Omzetbelasting € - 27.090 - - Totaal per jaar € 1.410.858 € - 165.036 € - 253.384 Verlies 2013 € - 253.384 Verlies 2014 € - 165.036 Belastbare winst € 992.438” 8. Voor de omzetbelasting zijn in het controlerapport voor de jaren 2012 tot en met 2015 naheffingen van in totaal € 27.238 vastgesteld. Voor dit bedrag zijn ook naheffingsaanslagen opgelegd, waarbij € 2.339 belastingrente in rekening is gebracht. Na hiertegen door eiseres gemaakt bezwaar zijn de naheffingen bij uitspraak op bezwaar van 1 december 2018 verminderd tot € 14.521, en is de belastingrente verminderd tot € 1.271. Eiseres is hiertegen in beroep gekomen. 9. Op 31 december 2012 is een pensioenovereenkomst tot stand gekomen tussen eiseres en [X] , waarin onder meer het volgende is vermeld: “Artikel 1 Definities (…) f. Franchise: 100/70 van de uitkeringen voor een ongehuwde persoon als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onderdeel a, en vijfde lid, onderdeel a, van de AOW, vermeerderd met de vakantieuitkering. (…) Artikel 3 Pensioengrondslag Voor de opbouw van de pensioenaanspraken wordt uitgegaan van de pensioengrondslag. Bij het vaststellen van de pensioengrondslag wordt geen rekening gehouden met loonbestanddelen in natura. De pensioengrondslag is samengesteld uit de basispensioengrondslag en de variabele pensioengrondslag. a. Basispensioengrondslag De basispensioengrondslag is gelijk aan het pensioengevend loon van werknemer verminderd met de franchise zoals van toepassing op het moment dat de pensioengrondslag wordt vastgesteld. De basispensioengrondslag wordt vastgesteld op de ingangsdatum van deze overeenkomst en daarna per 1 januari van elk kalenderjaar. (…) Artikel 4 Dienstjaren (…) Perioden waarin het loon nihil of anderszins lager is dan hetgeen gebruikelijk is, worden niet onderscheidenlijk in zoverre niet als dienstjaren dan wel als diensttijd in aanmerking genomen. Artikel 5 Omvang van de pensioenen (…) a. Omvang van het ouderdomspensioen Werknemer bouwt op basis van het middelloonstelsel elk jaar een ouderdomspensioen op van 2,15% van de voor dat jaar geldende pensioengrondslag.

In hoger beroep zijn, evenals in beroep, de volgende punten in geschil: 1. Heeft belanghebbende voor het jaar 2015 recht op de verrekening van verlies van voorgaande jaren voor een bedrag van € 418.420 in plaats van het voor dat jaar met de belastbare winst verrekende bedrag van € 356.397. 2. De hoogte van de pensioenvoorziening. 3. De vrijval van de herinvesteringsreserve. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende verklaard akkoord te gaan met de door de inspecteur vastgestelde hoogte van de voorziening omzetbelasting.

De rechtbank heeft het volgende overwogen en beslist: “Carry forward verliezen 18. Artikel 20, tweede lid, Wet Vpb 1969 bepaalt dat verliezen alleen kunnen worden verrekend “mits het verlies door de inspecteur is vastgesteld bij voor bezwaar vatbare beschikking”. 19. De verliezen 2013 en 2014 zijn bij beschikkingen van 21 oktober 2017 (2013) respectievelijk 7 oktober 2017 (2014) vastgesteld op € 253.384 respectievelijk € 165.036 (2014). Bij beschikking van 12 maart 2016 is van het verlies 2013 een bedrag van € 62.023 aangewend voor carry-back naar 2012. Tegen deze beschikkingen is geen bezwaar gemaakt. Dit betekent dat per 1 januari 2015 aan te verrekenen verlies nog een bedrag van € 356.397 beschikbaar was voor verrekening, en dat een juist bedrag (€ 356.397) aan nog te verrekenen verliezen in aanmerking is genomen bij het vaststellen van het belastbaar bedrag Vpb 2015. 20. Dat in het controlerapport van 23 augustus 2017 vermeld is dat de te verrekenen verliezen 2013 en 2014 gezamenlijk € 418.420 bedroegen (omdat geen rekening is gehouden met de carry-back van € 62.023 naar 2012) maakt dit niet anders. Het controlerapport van 23 augustus 2017 kan – anders dan eiser stelt – niet worden aangemerkt als een verliesbeschikking. Het rapport is niet opgemaakt door de inspecteur, zoals vereist ingevolge artikel 20, tweede lid, Wet VpB 1969, en bovendien is geen sprake van een beschikking als bedoeld in artikel 1:3, tweede lid van de Algemene wet bestuursrecht. Immers, het controlerapport strekt ertoe de feitelijke grondslag voor de op te leggen aanslagen weer te geven, maar bevat niet de vaststelling van de aanslagen of verliezen zelf. Die worden bij afzonderlijke beschikkingen vastgesteld, zoals in dit geval ook gebeurd is. 21. Voor zover eiseres een beroep doet op het vertrouwensbeginsel geldt dat het voor eiseres ten tijde van het uitbrengen van het controlerapport op 13 [ Hof: 23] augustus 2017 kenbaar was dat van het verlies 2013 van € 253.384 een bedrag van € 62.023 reeds was terug gewenteld naar 2012 nu de carry-back beschikking dateert van 12 maart 2016. Gelet daarop was de vermelding in het controlerapport van het nog te verrekenen verlies 2013 ten bedrage van € 253.384 een voor eiseres kenbare fout zodat daaraan geen vertrouwen ontleend kan worden. Pensioenvoorziening 22. Op basis van de door eiseres verstrekte gegevens heeft verweerder de in aanmerking te nemen pensioenvoorziening berekend op € 21.141. Eiseres betoogt dat dit een bedrag van € 30.347 moet zijn omdat rekening moet worden gehouden met een loon van de directeur-grootaandeelhouder van € 23.120 voor de jaren 1994 tot en met 2000, terwijl verweerder voor die jaren een loon van nihil in aanmerking heeft genomen. Daarnaast stelt eiseres dat voor de jaren 2008 en 2009 een loon van € 24.622 in aanmerking moet worden genomen in plaats van € 6.074 (2008) respectievelijk nihil (2009) zoals verweerder gedaan heeft. Ten slotte stelt eiseres dat verweerder ten onrechte gerekend zou hebben met de franchise voor gehuwden in plaats van die voor ongehuwden zodat ook op die grond de pensioenvoorziening hoger zou moeten zijn. 23. De bewijslast voor de omvang van de pensioenvoorziening en het door de directeur-grootaandeelhouder genoten loon waarover pensioen wordt opgebouwd berust bij eiseres. Eiseres heeft slechts gesteld dat niet aannemelijk is dat in de jaren 1994 – 2000 geen loon zou zijn genoten, maar eiseres heeft geen enkele onderbouwing voor enig aan betrokkene betaald loon verstrekt. Voor de jaren 1997 tot en met 2000, 2008 en 2009 stelt eiseres dat gelet op de fictief loon regeling van artikel 12a Wet op de Loonbelasting 1964 rekening moet worden gehouden met een loon van tenminste € 23.120 (1997 tot en met 2000) respectievelijk € 24.622 (voor 2008 en 2009). Deze stelling van eiseres treft alleen al geen doel omdat in artikel 4 van de pensioenovereenkomst uitdrukkelijk is bepaald dat perioden waarin het loon nihil of anderszins aanzienlijk lager is dan hetgeen gebruikelijk is niet dan wel in zoverre niet als dienstjaren in aanmerking worden genomen. Over fictief loon kan op die grond geen pensioen worden opgebouwd. 24. Voor zover eiseres betoogt dat de pensioenberekening dient te worden gemaakt op grond van een eindloonregeling of dat verweerder ten onrechte de franchise voor gehuwden zou hebben toegepast, overweegt de rechtbank dat uit de pensioenovereenkomst volgt dat het pensioen wordt opgebouwd op grond van het middelloonstelsel en dat uit de door verweerder overgelegde pensioenberekening blijkt dat de franchise voor ongehuwden is toegepast. Deze grieven van eiseres falen op die gronden. 25. Zoals hiervoor is overwogen rust de bewijslast ten aanzien van de omvang van de pensioenvoorziening en het in aanmerking te nemen pensioengevend salaris op eiseres. Zij heeft haar stellingen dat voor de jaren 1994 – 2000, 2008 en 2009 een hoger salaris in aanmerking dient te worden genomen dan verweerder gedaan heeft, in het geheel niet onderbouwd. Haar stellingen dat bij de berekening ten onrechte is uitgegaan van de AOW franchise voor gehuwden en dat uitgegaan zou moeten worden van een eindloonregeling missen feitelijke grondslag. Er is daarom geen reden een hogere pensioenvoorziening per 31 december 2015 in aanmerking te nemen dan verweerder al gedaan heeft. Voorziening omzetbelasting (…) Herinvesteringsreserve 32. Niet in geschil is dat terzake van de vervreemding van een onroerende zaak door eiseres in het jaar 2012 een HIR van € 1.715.800 is gevormd en dat daarvan ter zake van een vervangende investering in een onroerende zaak in 2013 een afboeking van € 545.625 heeft plaatsgevonden, zodat de in 2015 nog aanwezige HIR € 1.170.175 bedroeg. 33. Artikel 3.54, vijfde lid, Wet IB 2001 bepaalt het volgende: “5. Een herinvesteringsreserve wordt uiterlijk in het derde jaar na het jaar waarin de reserve is ontstaan, in de winst opgenomen, behalve voorzover: a. In verband met de aard van de aan te schaffen of voort te brengen bedrijfsmiddelen een langer tijdvak is vereist of b. De aanschaffing of voortbrenging, mits daaraan een begin van uitvoering is gegeven, door bijzondere omstandigheden is vertraagd.” Deze bepaling geldt ingevolge artikel 8 Wet Vpb ook voor de vennootschapsbelasting. 34. Ter zitting heeft eiseres – in afwijking van het beroepschrift en de conclusie van repliek – bevestigd dat de herinvestering uiterlijk in 2015 dient plaats te vinden teneinde vrijval te voorkomen, tenzij sprake is van de uitzondering van artikel 3.54, vijfde lid, onder b Wet IB 2001. 35. De stelling van eiseres ter zitting dat voor het berekenen van de boekwaarde eis ten aanzien van de herinvestering in 2013 rekening moet worden gehouden met een opbrengst van het in 2012 vervreemde vastgoed van € 2.100.000 in plaats van € 2.000.000 wordt door de rechtbank verworpen. Immers, onder de in aanmerking te nemen opbrengst bij vervreemding moet worden verstaan de verkregen tegenprestatie, verminderd met de rechtstreeks aan die vervreemding toerekenbare kosten (vgl. Gerechtshof Amsterdam 17 oktober 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BP0316). De door de kopers van het vastgoed ingediende en gehonoreerde claims ten bedrage van € 100.000 komen op die grond in mindering van de opbrengst, hetgeen betekent dat de boekwaarde eis bij de herinvestering in 2013 door verweerder juist is toegepast. 36. Eiseres betoogt primair dat zij in 2015 een herinvestering heeft gedaan door een of meer leningen te verstrekken aan derden met het oogmerk om in de toekomst onroerende zaken van die derden te verwerven. Subsidiair stelt zij dat dit in ieder geval zo is voor de leningen ten bedrage van € 530.000 verstrekt aan [A] (handelend onder de naam [bedrijf] ).

43. Van een herinvestering in 2015 is geen sprake, en voor een verlenging van de driejaarstermijn is op grond van hetgeen hiervoor is overwogen geen aanleiding. Verweerder heeft dan ook terecht geconcludeerd tot vrijval van de HIR in 2015.

44. Gelet op het hiervoor overwogene zal het beroep ongegrond worden verklaard. Proceskostenvergoeding 45. Voor een proceskostenvergoeding is geen aanleiding.”

Verliesverrekening Standpunt belanghebbende 5.1.1. Belanghebbende stelt dat de verrekenbare verliezen in het controlerapport zijn berekend op € 418.420 en dat zij daaraan vertrouwen mag ontlenen; zij verwijst naar het controlerapport (als aangehaald onder 2.1, uitspraak rechtbank, onderdeel 7). De in het controlerapport gemaakte fout was volgens belanghebbende aanvankelijk niet duidelijk en kenbaar. Volgens haar is bij de vaststelling van het belastbaar bedrag ten onrechte € 356.397 verrekend, in plaats van € 418.420. 5.1.2. Volgens belanghebbende zou voor het standpunt van de inspecteur een nieuw feit vereist zijn, en dat ontbreekt. 5.1.3. Belanghebbende stelt voorts dat – anders dan de rechtbank heeft overwogen – voor verrekening van een verlies uit een eerder jaar niet vereist is dat het te verrekenen verlies bij beschikking is vastgesteld. Althans, de in het controlerapport opgenomen mededeling over de omvang van het te verrekenen verlies van eerdere jaren dient volgens belanghebbende als een verliesbeschikking te worden gekwalificeerd. Als dat anders is, dan had de controlerend ambtenaar volgens belanghebbende in zijn rapport een voorbehoud moeten opnemen. Standpunt inspecteur 5.1.4. Volgens de inspecteur heeft belanghebbende niet aannemelijke gemaakt dat recht bestaat op een hoger bedrag aan carry forward dan een bedrag groot € 356.397, waarmee bij het vaststellen van de aanslag rekening is gehouden dan wel dat tot een hoger bedrag verliezen zouden zijn vastgesteld. In dit verband wijst de inspecteur erop dat een verlies op grond van artikel 20, tweede lid, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) slechts kan worden verrekend, indien dat verlies bij beschikking is vastgesteld. Volgens de inspecteur is op deze voet voor 2013 een verlies vastgesteld van € 253.384 en voor 2016 van € 165.036. Van het verlies van 2013 is bij op de voet van artikel 21 Wet Vpb genomen beschikking, gedagtekend 12 maart 2016, een bedrag groot € 62.023 verrekend met de belastbare winst van 2012. Na deze terugwenteling van verlies resteert het genoemde bedrag dat beschikbaar is voor carry forward groot € 356.397. De enkele en abusievelijke vermelding in het controlerapport van 3 augustus 2017 dat een hoger bedrag verrekend zou worden maakt dat volgens de inspecteur niet anders. Deze vermelding kan niet worden aangemerkt als een verliesvaststellingsbeschikking. Voorts is het controlerapport volgens de inspecteur niet opgesteld door ‘de inspecteur’. Aan de vermelding in het controlerapport kan volgens de inspecteur dan ook geen in rechte te honoreren vertrouwen worden ontleend, in welk verband de inspecteur bovendien stelt dat belanghebbende bij kennisneming van het controlerapport op de hoogte moet zijn geweest van de (eerdere) verliesverrekeningsbeschikking. Voorts geldt volgens de inspecteur dat hij bij het verrekenen van het (resterende) verlies van 2013 en 2014 met de belastbare winst van 2015, in afwijking van de onjuiste vermelding in het controlerapport van het nog voorwaarts verrekenbare verlies van 2013 en 2014, niet over een zogenoemd nieuw feit behoeft te beschikken. Oordeel Hof 5.1.5. Het Hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank in de onderdelen 18 tot en met 21 van haar uitspraak heeft overwogen en maakt deze overwegingen tot de zijne, met dien verstande dat het hier nog het volgende aan toevoegt. 5.1.6. Anders dan in rechtsoverweging 20 van de uitspraak van de rechtbank is overwogen, moet ervan worden uitgegaan dat het controlerapport (bijlage 12 bij het verweerschrift in eerste aanleg) is opgesteld namens de inspecteur. Dit blijkt met zoveel woorden uit de in het controlerapport opgenomen ‘slotopmerkingen’. Desalniettemin kan uit dat rapport niet worden afgeleid dat het (tevens) een verliesvaststellingsbeschikking is of behelst.Naar zijn aard heeft het controlerapport een functie ter ondersteuning en ter informatie van de – eveneens namens de inspecteur handelende – aanslagregelend ambtenaar. Gezien deze achtergrond, alsmede de context en de bewoordingen van het controlerapport, houdt het rapport niet een verliesvaststellingsbeschikking in, als bedoeld in artikel 20, tweede lid, van de Wet Vpb. 5.1.7. Van het verlies van 2013 van € 253.384 is bij beschikking van 12 maart 2016 een bedrag van € 62.023 verrekend met de belastbare winst van 2012. Belanghebbende heeft dit ten tijde van de kennisneming van het controlerapport kunnen weten, zodat zij aan de vermelding in dat rapport dat het met de belastbare winst van 2015 te verrekenen verlies van 2013 € 253.384 bedraagt, zoals de rechtbank in rechtsoverweging 21 van haar uitspraak terecht heeft overwogen, niet het in rechte te beschermen vertrouwen kan ontlenen dat het met de belastbare winst van 2015 te verrekenen verlies van 2013 € 253.384 bedraagt. Anders dan belanghebbende heeft gesteld, was voor de verrekening van het resterende verlies van 2013 met de belastbare winst van 2015 niet een nieuw feit vereist. Pensioenvoorziening Standpunt belanghebbende 5.2.1. Ter zake van het loon waarover de pensioenvoorziening dient te worden berekend stelt belanghebbende dat op de inspecteur de last rust te bewijzen dat dat loon over de jaren 1994 tot en met 2000 geen € 23.120 bedraagt. Belanghebbende baseert deze stelling op de omstandigheid dat voor de jaren 1994 tot en met 2000 de wettelijke bewaarplicht – van zeven jaar – is verlopen. 5.2.2. Volgens belanghebbende vallen de jaren 2010 tot en met 2016 onder de wettelijke bewaarplicht en daarvoor bedraagt het pensioengevend loon volgens haar: Jaar Pensioengevend loon (€) 2015 55.418 2014 55.418 2013 55.270 2012 37.350 2011 25.860 2010 18.555 5.2.3. En voor de jaren 2001 tot en met 2007 bedraagt het pensioengevend loon volgens belanghebbende: 2007 24.622 2006 24.622 2005 23.120 2004 23.120 2003 23.120 2002 23.120 2001 23.120 5.2.4. Belanghebbende acht het onaannemelijk dat het loon in de jaren 2008 en 2009 € 6.074 respectievelijk nihil bedraagt. Volgens belanghebbende moeten de bedragen voor die jaren worden gesteld op € 24.622. 5.2.5. Voorts herhaalt belanghebbende zijn ook in eerste aanleg naar voren gebrachte grief dat de AOW-franchise voor ongehuwden moet worden toegepast. 5.2.6.

5.4. Het Hof concludeert dat de rechtbank tot een juiste beslissing is gekomen. 6 6. Kosten Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met artikel 8:108 van die wet. 7

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank. De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, C.J. Hummel en M.J. Leijdekker, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. I.A. Kranenburg als griffier. De beslissing is op 12 september 2023 in het openbaar uitgesproken. Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd; 2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn; 3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. Toelichting rechtsmiddelverwijzing Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend. Digitaal procederen Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl. Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen. Per post procederen Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Een afschrift van deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert, is een afschrift aangetekend per post verzonden op

Meer subsidiair stelt zij dat in elk geval in 2015 door middel van het verstrekken van de vorderingen een begin is gemaakt met herinvesteren, en dat de herinvestering vertraagd is door de bijzondere omstandigheid van de vastgoedcrisis in die jaren. Eiseres heeft ter zitting aangeboden door middel van getuigen, zijnde de directeur/grootaandeelhouder en de boekhouder van eiseres, te bewijzen dat eiseres de lening aan [A] heeft verstrekt met de bedoeling diens vastgoed in eigendom te verkrijgen en dat er vanwege de crisis onvoldoende vastgoed te koop was in de jaren 2013 tot en met 2015. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt. 37. Het betoog van eiseres dat het verstrekken van de vorderingen als zodanig moet worden aangemerkt als een kwalificerende herinvestering stuit erop af dat de onderhavige vorderingen naar het oordeel van de rechtbank niet als bedrijfsmiddelen kunnen worden aangemerkt. Immers, ingevolge vaste jurisprudentie wordt onder ‘bedrijfsmiddel’ verstaan een tot het ondernemingsvermogen behorend goed dat als productiemiddel duurzaam bestemd is om voor de werkzaamheden van de desbetreffende onderneming te worden gebruikt. De onderhavige vorderingen zijn door eiseres verstrekt ter financiering van de onderneming en activiteiten van derden. Dit betekent dat er geen sprake is van een gebruik door eiseres van deze vorderingen zoals eigen is aan een bedrijfsmiddel. De afwezigheid van een zodanig gebruik vindt bevestiging in de omstandigheid dat op schuldvorderingen niet pleegt te worden afgeschreven. Met betrekking tot schuldvorderingen is immers in zijn algemeenheid geen sprake van slijtage als gevolg van (enige vorm van) gebruik van die activa in het productieproces. Dit strookt ook met het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 1959, nr. 13.750, BNB 1959/72, waarin ter zake van hypothecaire vorderingen is geoordeeld dat deze niet geacht kunnen worden zaken te zijn die voor de werkzaamheden van de desbetreffende belastingplichtige worden gebruikt. Voor de vraag of sprake is van een bedrijfsmiddel ziet de rechtbank geen wezenlijk verschil tussen de (onderhavige) vorderingen en de hypothecaire vorderingen uit voormeld arrest. 38. Dit geldt ook voor de vordering die in 2013 is verstrekt aan [A] , zelfs indien deze vordering verstrekt zou zijn met de achterliggende bedoeling van eiseres om – na wanbetaling door de debiteur – diens vastgoed te verwerven. Daarbij merkt de rechtbank op dat in de overeenkomst met [A] geen enkele aanwijzing is te vinden dat de lening is verstrekt met de bedoeling vastgoed te verwerven. 39. Ten aanzien van het betoog van eiseres dat de vorderingen, althans die op [A] , dienen te worden aangemerkt als een begin van een herinvestering in vastgoed waarvan de uitvoering door bijzondere omstandigheden, zijnde de crisis in vastgoed, is vertraagd, zodat de HIR ultimo 2015 niet hoeft vrij te vallen, overweegt de rechtbank als volgt. 40. Bij de parlementaire behandeling van het Belastingplan 2021 is onder meer het volgende vermeld: "(...) Mevrouw [C] vraagt of ten aanzien van de herinvesteringsreserve (HIR) kan worden bezien of er in tijden van coronacrisis voldoende ruimte is binnen de huidige regeling. Bij de vervreemding van een bedrijfsmiddel kan, indien de opbrengst de boekwaarde van het bedrijfsmiddel overtreft, het verschil onder voorwaarden worden gedoteerd aan de HIR. Deze reserve dient vervolgens in mindering te worden gebracht op de aanschaffingsprijs of voortbrengingskosten van het nieuwe bedrijfsmiddel waarin wordt geherinvesteerd. Als niet tot een herinvestering wordt overgegaan, wordt de HIR uiterlijk in het derde jaar na het jaar waarin de reserve is ontstaan, opgenomen in de winst. Ingevolge artikel 3.54, vijfde lid, Wet IB 2001 bestaat hier een uitzondering op voor zover de aanschaffing of voortbrenging, onder de voorwaarde dat daaraan een begin van uitvoering is gegeven, door bijzondere omstandigheden is vertraagd. De huidige wetgeving bevat dus al een uitzondering op de vrijval van de HIR na drie jaar indien aan twee voorwaarden is voldaan, te weten dat reeds is begonnen met het uitvoeren van de aanschaffing of voortbrenging en dat de aanschaffing of voortbrenging door bijzondere omstandigheden is vertraagd. Zoals ik in de nota naar aanleiding van het verslag heb aangegeven zal de coronacrisis doorgaans kwalificeren als bijzondere omstandigheid. De Belastingdienst zal hier ruimhartig mee omgaan. Naar de mening van het kabinet is een versoepeling dan wel aanpassing op dit punt dan ook niet nodig.(...)" [noot 1 rechtbank: Pakket Belastingplan 2021, Schriftelijke beantwoording vragen wetgevingsoverleg van 2 november 2020 tweede deel, Kamerstukken II 202/2021, 35572, nr.34]. 41. Met betrekking tot de tweede in artikel 3.54, lid 5, Wet IB genoemde uitzondering, die inhoudt dat de herinvestering door bijzondere omstandigheden is vertraagd, geldt als voorwaarde dat aan de herinvestering een begin van uitvoering moet zijn gegeven (vgl. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 6 oktober 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:7483). Eiseres heeft geen feiten of omstandigheden gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, die de conclusie rechtvaardigen dat ultimo 2015 aan een herinvestering al een begin van uitvoering is gegeven. Zoals hiervoor is overwogen kunnen de verstrekte vorderingen niet als zodanig worden aangemerkt, nu de vorderingen zelf niet kwalificeren als bedrijfsmiddel en deze kunnen – nu in de leningovereenkomsten geen enkel aanknopingspunt met de verwerving van enig vastgoed is te vinden – ook niet worden aangemerkt als een begin van herinvestering in vastgoed. De stelling van eiseres dat de door haar gestelde vastgoedcrisis en het gebrek aan herinvesteringsmogelijkheden in 2015, net als de coronacrisis in 2020, kan worden aangemerkt als een bijzondere omstandigheid en dat er op die grond aanleiding is voor termijnverlenging, behoeft op die grond geen behandeling meer. Bewijsaanbod 42. De rechtbank ziet op grond van het bepaalde in artikel 8:63, tweede lid, Awb af van het horen van de door eiseres aangedragen getuigen omdat de rechtbank van oordeel is dat het horen van deze getuigen redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van deze zaak. Immers, het getuigenaanbod strekt ertoe, aldus eiseres, door deze getuigen te laten verklaren dat de bedoeling van eiseres met het verstrekken van de vorderingen in de jaren 2012 tot en met 2015, althans de vordering aan [A] , was om vastgoed te verwerven en dat de herinvestering in vastgoed is vertraagd door de vastgoedcrisis. Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen is echter op grond van de wettelijke bepalingen vereist dat ultimo 2015 een begin van uitvoering aan de herinvestering is gegeven. Het verstrekken van een vordering waarin geen enkele verwijzing naar het verwerven van enig vastgoed is opgenomen, kan naar het oordeel van de rechtbank niet als zodanig worden aangemerkt. Dit betekent dat zelfs indien de beide door eiseres opgevoerde getuigen zouden kunnen bevestigen dat de bedoeling van het verstrekken van de vorderingen door eiseres was het verwerven van vastgoed, dit niet tot een ander oordeel zou leiden.

Rekening houdend met de juiste gegevens zou de pensioenvoorziening volgens belanghebbende per 31 december 2015 € 42.282 moeten zijn. 5.2.7. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende hieraan toegevoegd dat zij, afgezien van de inkomensgegevens die volgens haar aan de pensioenberekening ten grondslag moeten worden gelegd en afgezien ervan dat bij de pensioenberekening moet worden uitgegaan van een AOW-franchise voor ongehuwden, de door de inspecteur gevolgde berekening van de pensioenvoorziening overigens, in het kader van de onderhavige procedure niet in het geding wenst te betrekken. Standpunt inspecteur 5.2.7. De inspecteur stelt dat belanghebbende aan haar directeur/enig aandeelhouder (digra) een pensioentoezegging heeft gedaan, conform een door de Belastingdienst goedgekeurde modelpensioenovereenkomst voor de opbouw van een pensioen in eigen beheer. Werknemer en werkgever hebben deze overeenkomst op 31 december 2012 getekend. Met als uitgangspunten middelloon, een uitkering vanaf 67 jaar en het in aanmerking nemen van de AOW-franchise voor ongehuwden, heeft de inspecteur de pensioenreserve per 31 december 2015 berekend op € 21.141. De gehanteerde uitgangspunten houden volgens de inspecteur in dat het pensioen afhangt van het aantal jaren dat de digra bij belanghebbende in dienst is geweest en van het salarisverloop in deze periode. Het op te bouwen pensioen is bij een dergelijke regeling een gewogen gemiddelde van alle pensioengrondslagen over de gehele periode van deelname aan de regeling, aldus de inspecteur. 5.2.8. Volgens de inspecteur dient, zoals ook de rechtbank heeft beslist, belanghebbende de pensioengrondslagen aannemelijk te maken. Voor de jaren 1994 tot en met 2000, 2008 en 2009 zijn de pensioengrondslagen volgens de inspecteur niet bekend. Het risico van deze omstandigheid ligt volgens de inspecteur bij belanghebbende. De opvatting dat de inspecteur het bewijsrisico zou hebben voor jaren die buiten de termijn van de wettelijke bewaarplicht vallen, acht de inspecteur onjuist. Bij een ontbreken van de loongegevens voor de jaren 1994 tot en met 2000 kan volgens de inspecteur voor die jaren niet alsnog van een pensioengevend loon van € 23.120 worden uitgegaan. 5.2.9. Over de loongegevens van de jaren 2001 tot en met 2015 (met uitzondering van 2008 en 2009) zijn partijen het volgens de inspecteur eens. Voor de jaren 2008 en 2009 kan volgens de inspecteur niet (alsnog) worden uitgegaan van het salarisniveau van het jaar 2007, omdat belanghebbende dat salarisniveau voor die jaren niet aannemelijk heeft gemaakt; en omdat het niet strookt met de loongegevens die de digra zelf voor de jaren 2008 en 2009 heeft aangegeven: € 6.074 voor 2008 en € nihil voor 2009. De inspecteur ziet geen reden om voor die jaren van een hogere grondslag uit te gaan. 5.2.10. Belanghebbende heeft de gronden voor een hogere pensioenreservering dan die van € 21.141 welke in aanmerking is genomen, niet aannemelijk gemaakt. Oordeel Hof 5.2.11. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de bewijslast ter zake van de omvang van de pensioenvoorziening op belanghebbende rust. Dat geldt in het bijzonder voor de – naar belanghebbende heeft gesteld – door [X] genoten (pensioengevende) looninkomsten. Het heeft derhalve op de weg van belanghebbende gelegen om aannemelijk te maken dat – anders dan waarvan de inspecteur is uitgegaan – het loon van [X] in de jaren 1994 tot en met 2000 € 23.120 bedroeg. Hiervan heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof geen bewijs geleverd. De omstandigheid dat – als wordt uitgegaan van 31 december 2012 als datum van totstandkoming van de pensioenovereenkomst tussen belanghebbende en [X] – voor de jaren 1994 tot en met 2000 niet (meer) een bewaarplicht zou hebben gegolden, leidt niet tot een ander oordeel. Indien gegevens aan een gestelde passiefpost ten grondslag worden gelegd, dan rust de bewijslast ter zake van die gegevens op degene die de desbetreffende passiefpost stelt, ook indien het gegevens betreft die betrekking hebben op jaren waarin voor belanghebbende geen bewaarplicht (meer) geldt. 5.2.12. Voor loongegevens van [X] voor de jaren 2008 en 2009 geldt in beginsel hetzelfde, zij het dat voor die jaren voor belanghebbende nog wel een bewaarplicht gold, bij het aangaan van de pensioenovereenkomst. Desalniettemin heeft belanghebbende ook voor die jaren niet aannemelijk gemaakt dat het pensioengevend loon van [X] hoger was dan de bedragen waarvan de inspecteur is uitgegaan. Daarentegen heeft de inspecteur ter zake van de loongegevens voor de jaren 2008 en 2009 waarop hij bij de berekening van de hoogte van de pensioenvoorziening is uitgegaan, in hoger beroep nader bewijs geleverd door middel van een uitdraai van de door belanghebbende voor die jaren aan de Belastingdienst verstrekte gegevens. De in die uitdraai vermelde loongegevens bedragen € 6.074 (2008) respectievelijk nihil (2009). Van die gegevens is de inspecteur bij de berekening van de pensioenvoorziening uitgegaan. 5.2.13. Voor zover belanghebbende in hoger beroep haar stelling heeft bedoeld te handhaven dat de hoogte van het pensioengevend salaris voor de jaren 1997 tot en met 2000, 2008 en 2009 kan worden gebaseerd op het fictief loon als bedoeld in artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964, verwerpt het Hof die grief op grond van hetgeen de rechtbank daarover in rechtsoverweging 23 van haar uitspraak heeft overwogen. 5.2.14. Voor zover belanghebbende ook in hoger beroep haar stelling heeft gehandhaafd dat de inspecteur bij de berekening van de hoogte van de pensioenvoorziening is uitgegaan van de AOW-franchise voor gehuwden, in plaats van de AOW-franchise voor ongehuwden, constateert het Hof dat belanghebbende deze stelling, tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur (onder verwijzing naar de bij het verweerschrift in eerste aanleg overgelegde berekening van de pensioenvoorziening), niet aannemelijk heeft gemaakt.Vrijval herinvesteringsreserveStandpunt belanghebbende5.3.1. Volgens belanghebbende zijn aan [A] ( [bedrijf] ) en [bedrijf 2] leningen verstrekt met als enig oogmerk vervangend onroerend goed te verwerven – naar het Hof begrijpt – van “ [bedrijf] ”. Deze leningen hebben volgens belanghebbende het karakter van ‘tijdelijke bedrijfsmiddelen’ en vormen ‘een brug’ naar de aanschaf van vastgoed. 5.3.2. Volgens belanghebbende zijn de leningen een bedrijfsmiddel (mede) omdat een herinvesteringsreserve ook op onlichamelijke zaken, zoals patenten en octrooirechten, kan worden afgeboekt. 5.3.3. Belanghebbende beschouwt het verstrekken van de onder 5.3.1 vermelde leningen als het geven van een begin van uitvoering van het herinvesteren als bedoeld in artikel 3.54, vijfde lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001), in welk verband zij, onder verwijzing naar een publicatie met als titel ‘crisis op de vastgoedmarkt’, heeft gesteld dat het uitvoering geven aan het herinvesteringsvoornemen ten gevolge van de economische crisis van 2014 en 2015 is vertraagd. Belanghebbende bepleit voor de crisis op de vastgoedmarkt eenzelfde ruimhartigheid als de Belastingdienst volgens haar in dit kader bij de Coronacrisis – als ‘bijzondere omstandigheid’ – heeft getoond. 5.3.4. In haar hogerberoepschrift heeft belanghebbende – door middel van documenten en bescheiden – bewijs aangeboden van ‘het feit dat door de economische crisis in 2012 tot en met 2015 de uitvoering van het voornemen tot verder herinvesteren is vertraagd’, en voorts – door middel van getuigen en bescheiden – ‘dat een begin van uitvoering met herinvestering is gedaan door de investering in de lening aan [bedrijf] met het oog om in vastgoed te investeren’.Standpunt van de inspecteur5.3.5.

Meer subsidiair stelt zij dat in elk geval in 2015 door middel van het verstrekken van de vorderingen een begin is gemaakt met herinvesteren, en dat de herinvestering vertraagd is door de bijzondere omstandigheid van de vastgoedcrisis in die jaren. Eiseres heeft ter zitting aangeboden door middel van getuigen, zijnde de directeur/grootaandeelhouder en de boekhouder van eiseres, te bewijzen dat eiseres de lening aan [A] heeft verstrekt met de bedoeling diens vastgoed in eigendom te verkrijgen en dat er vanwege de crisis onvoldoende vastgoed te koop was in de jaren 2013 tot en met 2015. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt. 37. Het betoog van eiseres dat het verstrekken van de vorderingen als zodanig moet worden aangemerkt als een kwalificerende herinvestering stuit erop af dat de onderhavige vorderingen naar het oordeel van de rechtbank niet als bedrijfsmiddelen kunnen worden aangemerkt. Immers, ingevolge vaste jurisprudentie wordt onder ‘bedrijfsmiddel’ verstaan een tot het ondernemingsvermogen behorend goed dat als productiemiddel duurzaam bestemd is om voor de werkzaamheden van de desbetreffende onderneming te worden gebruikt. De onderhavige vorderingen zijn door eiseres verstrekt ter financiering van de onderneming en activiteiten van derden. Dit betekent dat er geen sprake is van een gebruik door eiseres van deze vorderingen zoals eigen is aan een bedrijfsmiddel. De afwezigheid van een zodanig gebruik vindt bevestiging in de omstandigheid dat op schuldvorderingen niet pleegt te worden afgeschreven. Met betrekking tot schuldvorderingen is immers in zijn algemeenheid geen sprake van slijtage als gevolg van (enige vorm van) gebruik van die activa in het productieproces. Dit strookt ook met het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 1959, nr. 13.750, BNB 1959/72, waarin ter zake van hypothecaire vorderingen is geoordeeld dat deze niet geacht kunnen worden zaken te zijn die voor de werkzaamheden van de desbetreffende belastingplichtige worden gebruikt. Voor de vraag of sprake is van een bedrijfsmiddel ziet de rechtbank geen wezenlijk verschil tussen de (onderhavige) vorderingen en de hypothecaire vorderingen uit voormeld arrest. 38. Dit geldt ook voor de vordering die in 2013 is verstrekt aan [A] , zelfs indien deze vordering verstrekt zou zijn met de achterliggende bedoeling van eiseres om – na wanbetaling door de debiteur – diens vastgoed te verwerven. Daarbij merkt de rechtbank op dat in de overeenkomst met [A] geen enkele aanwijzing is te vinden dat de lening is verstrekt met de bedoeling vastgoed te verwerven. 39. Ten aanzien van het betoog van eiseres dat de vorderingen, althans die op [A] , dienen te worden aangemerkt als een begin van een herinvestering in vastgoed waarvan de uitvoering door bijzondere omstandigheden, zijnde de crisis in vastgoed, is vertraagd, zodat de HIR ultimo 2015 niet hoeft vrij te vallen, overweegt de rechtbank als volgt. 40. Bij de parlementaire behandeling van het Belastingplan 2021 is onder meer het volgende vermeld: "(...) Mevrouw [C] vraagt of ten aanzien van de herinvesteringsreserve (HIR) kan worden bezien of er in tijden van coronacrisis voldoende ruimte is binnen de huidige regeling. Bij de vervreemding van een bedrijfsmiddel kan, indien de opbrengst de boekwaarde van het bedrijfsmiddel overtreft, het verschil onder voorwaarden worden gedoteerd aan de HIR. Deze reserve dient vervolgens in mindering te worden gebracht op de aanschaffingsprijs of voortbrengingskosten van het nieuwe bedrijfsmiddel waarin wordt geherinvesteerd. Als niet tot een herinvestering wordt overgegaan, wordt de HIR uiterlijk in het derde jaar na het jaar waarin de reserve is ontstaan, opgenomen in de winst. Ingevolge artikel 3.54, vijfde lid, Wet IB 2001 bestaat hier een uitzondering op voor zover de aanschaffing of voortbrenging, onder de voorwaarde dat daaraan een begin van uitvoering is gegeven, door bijzondere omstandigheden is vertraagd. De huidige wetgeving bevat dus al een uitzondering op de vrijval van de HIR na drie jaar indien aan twee voorwaarden is voldaan, te weten dat reeds is begonnen met het uitvoeren van de aanschaffing of voortbrenging en dat de aanschaffing of voortbrenging door bijzondere omstandigheden is vertraagd. Zoals ik in de nota naar aanleiding van het verslag heb aangegeven zal de coronacrisis doorgaans kwalificeren als bijzondere omstandigheid. De Belastingdienst zal hier ruimhartig mee omgaan. Naar de mening van het kabinet is een versoepeling dan wel aanpassing op dit punt dan ook niet nodig.(...)" [noot 1 rechtbank: Pakket Belastingplan 2021, Schriftelijke beantwoording vragen wetgevingsoverleg van 2 november 2020 tweede deel, Kamerstukken II 202/2021, 35572, nr.34]. 41. Met betrekking tot de tweede in artikel 3.54, lid 5, Wet IB genoemde uitzondering, die inhoudt dat de herinvestering door bijzondere omstandigheden is vertraagd, geldt als voorwaarde dat aan de herinvestering een begin van uitvoering moet zijn gegeven (vgl. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 6 oktober 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:7483). Eiseres heeft geen feiten of omstandigheden gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, die de conclusie rechtvaardigen dat ultimo 2015 aan een herinvestering al een begin van uitvoering is gegeven. Zoals hiervoor is overwogen kunnen de verstrekte vorderingen niet als zodanig worden aangemerkt, nu de vorderingen zelf niet kwalificeren als bedrijfsmiddel en deze kunnen – nu in de leningovereenkomsten geen enkel aanknopingspunt met de verwerving van enig vastgoed is te vinden – ook niet worden aangemerkt als een begin van herinvestering in vastgoed. De stelling van eiseres dat de door haar gestelde vastgoedcrisis en het gebrek aan herinvesteringsmogelijkheden in 2015, net als de coronacrisis in 2020, kan worden aangemerkt als een bijzondere omstandigheid en dat er op die grond aanleiding is voor termijnverlenging, behoeft op die grond geen behandeling meer. Bewijsaanbod 42. De rechtbank ziet op grond van het bepaalde in artikel 8:63, tweede lid, Awb af van het horen van de door eiseres aangedragen getuigen omdat de rechtbank van oordeel is dat het horen van deze getuigen redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van deze zaak. Immers, het getuigenaanbod strekt ertoe, aldus eiseres, door deze getuigen te laten verklaren dat de bedoeling van eiseres met het verstrekken van de vorderingen in de jaren 2012 tot en met 2015, althans de vordering aan [A] , was om vastgoed te verwerven en dat de herinvestering in vastgoed is vertraagd door de vastgoedcrisis. Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen is echter op grond van de wettelijke bepalingen vereist dat ultimo 2015 een begin van uitvoering aan de herinvestering is gegeven. Het verstrekken van een vordering waarin geen enkele verwijzing naar het verwerven van enig vastgoed is opgenomen, kan naar het oordeel van de rechtbank niet als zodanig worden aangemerkt. Dit betekent dat zelfs indien de beide door eiseres opgevoerde getuigen zouden kunnen bevestigen dat de bedoeling van het verstrekken van de vorderingen door eiseres was het verwerven van vastgoed, dit niet tot een ander oordeel zou leiden.

Rekening houdend met de juiste gegevens zou de pensioenvoorziening volgens belanghebbende per 31 december 2015 € 42.282 moeten zijn. 5.2.7. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende hieraan toegevoegd dat zij, afgezien van de inkomensgegevens die volgens haar aan de pensioenberekening ten grondslag moeten worden gelegd en afgezien ervan dat bij de pensioenberekening moet worden uitgegaan van een AOW-franchise voor ongehuwden, de door de inspecteur gevolgde berekening van de pensioenvoorziening overigens, in het kader van de onderhavige procedure niet in het geding wenst te betrekken. Standpunt inspecteur 5.2.7. De inspecteur stelt dat belanghebbende aan haar directeur/enig aandeelhouder (digra) een pensioentoezegging heeft gedaan, conform een door de Belastingdienst goedgekeurde modelpensioenovereenkomst voor de opbouw van een pensioen in eigen beheer. Werknemer en werkgever hebben deze overeenkomst op 31 december 2012 getekend. Met als uitgangspunten middelloon, een uitkering vanaf 67 jaar en het in aanmerking nemen van de AOW-franchise voor ongehuwden, heeft de inspecteur de pensioenreserve per 31 december 2015 berekend op € 21.141. De gehanteerde uitgangspunten houden volgens de inspecteur in dat het pensioen afhangt van het aantal jaren dat de digra bij belanghebbende in dienst is geweest en van het salarisverloop in deze periode. Het op te bouwen pensioen is bij een dergelijke regeling een gewogen gemiddelde van alle pensioengrondslagen over de gehele periode van deelname aan de regeling, aldus de inspecteur. 5.2.8. Volgens de inspecteur dient, zoals ook de rechtbank heeft beslist, belanghebbende de pensioengrondslagen aannemelijk te maken. Voor de jaren 1994 tot en met 2000, 2008 en 2009 zijn de pensioengrondslagen volgens de inspecteur niet bekend. Het risico van deze omstandigheid ligt volgens de inspecteur bij belanghebbende. De opvatting dat de inspecteur het bewijsrisico zou hebben voor jaren die buiten de termijn van de wettelijke bewaarplicht vallen, acht de inspecteur onjuist. Bij een ontbreken van de loongegevens voor de jaren 1994 tot en met 2000 kan volgens de inspecteur voor die jaren niet alsnog van een pensioengevend loon van € 23.120 worden uitgegaan. 5.2.9. Over de loongegevens van de jaren 2001 tot en met 2015 (met uitzondering van 2008 en 2009) zijn partijen het volgens de inspecteur eens. Voor de jaren 2008 en 2009 kan volgens de inspecteur niet (alsnog) worden uitgegaan van het salarisniveau van het jaar 2007, omdat belanghebbende dat salarisniveau voor die jaren niet aannemelijk heeft gemaakt; en omdat het niet strookt met de loongegevens die de digra zelf voor de jaren 2008 en 2009 heeft aangegeven: € 6.074 voor 2008 en € nihil voor 2009. De inspecteur ziet geen reden om voor die jaren van een hogere grondslag uit te gaan. 5.2.10. Belanghebbende heeft de gronden voor een hogere pensioenreservering dan die van € 21.141 welke in aanmerking is genomen, niet aannemelijk gemaakt. Oordeel Hof 5.2.11. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de bewijslast ter zake van de omvang van de pensioenvoorziening op belanghebbende rust. Dat geldt in het bijzonder voor de – naar belanghebbende heeft gesteld – door [X] genoten (pensioengevende) looninkomsten. Het heeft derhalve op de weg van belanghebbende gelegen om aannemelijk te maken dat – anders dan waarvan de inspecteur is uitgegaan – het loon van [X] in de jaren 1994 tot en met 2000 € 23.120 bedroeg. Hiervan heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof geen bewijs geleverd. De omstandigheid dat – als wordt uitgegaan van 31 december 2012 als datum van totstandkoming van de pensioenovereenkomst tussen belanghebbende en [X] – voor de jaren 1994 tot en met 2000 niet (meer) een bewaarplicht zou hebben gegolden, leidt niet tot een ander oordeel. Indien gegevens aan een gestelde passiefpost ten grondslag worden gelegd, dan rust de bewijslast ter zake van die gegevens op degene die de desbetreffende passiefpost stelt, ook indien het gegevens betreft die betrekking hebben op jaren waarin voor belanghebbende geen bewaarplicht (meer) geldt. 5.2.12. Voor loongegevens van [X] voor de jaren 2008 en 2009 geldt in beginsel hetzelfde, zij het dat voor die jaren voor belanghebbende nog wel een bewaarplicht gold, bij het aangaan van de pensioenovereenkomst. Desalniettemin heeft belanghebbende ook voor die jaren niet aannemelijk gemaakt dat het pensioengevend loon van [X] hoger was dan de bedragen waarvan de inspecteur is uitgegaan. Daarentegen heeft de inspecteur ter zake van de loongegevens voor de jaren 2008 en 2009 waarop hij bij de berekening van de hoogte van de pensioenvoorziening is uitgegaan, in hoger beroep nader bewijs geleverd door middel van een uitdraai van de door belanghebbende voor die jaren aan de Belastingdienst verstrekte gegevens. De in die uitdraai vermelde loongegevens bedragen € 6.074 (2008) respectievelijk nihil (2009). Van die gegevens is de inspecteur bij de berekening van de pensioenvoorziening uitgegaan. 5.2.13. Voor zover belanghebbende in hoger beroep haar stelling heeft bedoeld te handhaven dat de hoogte van het pensioengevend salaris voor de jaren 1997 tot en met 2000, 2008 en 2009 kan worden gebaseerd op het fictief loon als bedoeld in artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964, verwerpt het Hof die grief op grond van hetgeen de rechtbank daarover in rechtsoverweging 23 van haar uitspraak heeft overwogen. 5.2.14. Voor zover belanghebbende ook in hoger beroep haar stelling heeft gehandhaafd dat de inspecteur bij de berekening van de hoogte van de pensioenvoorziening is uitgegaan van de AOW-franchise voor gehuwden, in plaats van de AOW-franchise voor ongehuwden, constateert het Hof dat belanghebbende deze stelling, tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur (onder verwijzing naar de bij het verweerschrift in eerste aanleg overgelegde berekening van de pensioenvoorziening), niet aannemelijk heeft gemaakt.Vrijval herinvesteringsreserveStandpunt belanghebbende5.3.1. Volgens belanghebbende zijn aan [A] ( [bedrijf] ) en [bedrijf 2] leningen verstrekt met als enig oogmerk vervangend onroerend goed te verwerven – naar het Hof begrijpt – van “ [bedrijf] ”. Deze leningen hebben volgens belanghebbende het karakter van ‘tijdelijke bedrijfsmiddelen’ en vormen ‘een brug’ naar de aanschaf van vastgoed. 5.3.2. Volgens belanghebbende zijn de leningen een bedrijfsmiddel (mede) omdat een herinvesteringsreserve ook op onlichamelijke zaken, zoals patenten en octrooirechten, kan worden afgeboekt. 5.3.3. Belanghebbende beschouwt het verstrekken van de onder 5.3.1 vermelde leningen als het geven van een begin van uitvoering van het herinvesteren als bedoeld in artikel 3.54, vijfde lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001), in welk verband zij, onder verwijzing naar een publicatie met als titel ‘crisis op de vastgoedmarkt’, heeft gesteld dat het uitvoering geven aan het herinvesteringsvoornemen ten gevolge van de economische crisis van 2014 en 2015 is vertraagd. Belanghebbende bepleit voor de crisis op de vastgoedmarkt eenzelfde ruimhartigheid als de Belastingdienst volgens haar in dit kader bij de Coronacrisis – als ‘bijzondere omstandigheid’ – heeft getoond. 5.3.4. In haar hogerberoepschrift heeft belanghebbende – door middel van documenten en bescheiden – bewijs aangeboden van ‘het feit dat door de economische crisis in 2012 tot en met 2015 de uitvoering van het voornemen tot verder herinvesteren is vertraagd’, en voorts – door middel van getuigen en bescheiden – ‘dat een begin van uitvoering met herinvestering is gedaan door de investering in de lening aan [bedrijf] met het oog om in vastgoed te investeren’.Standpunt van de inspecteur5.3.5.

De inspecteur neemt als uitgangspunt dat, na aanwending van de herinvesteringsreserve ten behoeve van de investering van een vervangend pand voor € 545.625, op balansdatum 2015 nog een bedrag groot € 1.170.175 resteert. 5.3.6. Volgens de inspecteur dient het resterend bedrag van de herinvesteringsreserve vrij te vallen, omdat, gerekend vanaf verkoop en levering van het te vervangen vastgoed in 2012, de termijn voor herinvesteren eind 2015 is verstreken. Daarnaast heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat er gronden zijn om daarvan af te wijken op grond van hetgeen in artikel 3.54, vijfde lid, aanhef en onderdeel b, Wet IB 2001 is bepaald. 5.3.7. Afboeking van een herinvesteringsreserve is alleen toegestaan op de aanschaffings- of voorbrengingskosten van een bedrijfsmiddel. De door belanghebbende daartoe opgevoerde leningen zijn niet als een bedrijfsmiddel aan te merken. De inspecteur verwijst in dit verband naar het arrest HR 11 maart 1953, ECLI:NL:HR:1953:AY3490, BNB 1953/119, naar het arrest HR 14 augustus 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ5123, V-N 2009/39.24, en naar de uitspraak Hof Amsterdam 19 november 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK6536. 5.3.8. Ter zake van de uitzondering van artikel 3.54, vijfde lid, Wet IB 2001 stelt de inspecteur voorop dat de bewijslast voor de gronden van de in die bepaling bedoelde uitzondering op belanghebbende rust. De inspecteur acht belanghebbende daarin niet geslaagd, omdat zij noch de aanwezigheid van ‘een begin van uitvoering’, noch die van ‘bijzondere omstandigheden’ als bedoeld in artikel 3.54, vijfde lid, Wet IB 2001 aannemelijk heeft gemaakt. Een beroep op de vastgoedcrisis acht de inspecteur veel te algemeen om doel te treffen. Dat de als lening aan derden verstrekte gelden voor belanghebbende niet meer beschikbaar zijn om voor een herinvestering te worden aangewend is volgens de inspecteur een omstandigheid die voor haar rekening moet komen. Het is volgens de inspecteur in ieder geval niet een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 3.54, vijfde lid, Wet IB 2001. 5.3.9. Het bewijsaanbod brengt de inspecteur niet tot een ander standpunt. Oordeel Hof 5.3.10. Naar het oordeel van het Hof kan de verstrekking van de leningen aan [A] en aan het [bedrijf 2] niet als een herinvestering worden aangemerkt, als bedoeld in artikel 3.54 Wet inkomstenbelasting 2001. Daaraan staat in het bijzonder in de weg dat vorderingsrechten die als gevolg van het ter leen verstrekken van gelden ontstaan, niet als bedrijfsmiddel kunnen worden aangemerkt (vgl. Hof Amsterdam 12 december 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BC4176, r.o. 2.12.1 tot en met 2.12.8, HR 14 augustus 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ5123, r.o. 3, en Hof Amsterdam 19 november 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK6536). Bijkomende feiten en/of omstandigheden die op dit punt tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn niet aannemelijk gemaakt. Het Hof wijst in dit verband mede naar hetgeen in rechtsoverweging 38 van de uitspraak van de rechtbank is vermeld en maakt deze overweging tot de zijne. 5.3.11. De verstrekking van de hiervoor vermelde vorderingen kan naar het oordeel van het Hof – mede op de onder 5.3.10 vermelde grond – niet worden beschouwd als het op balansdatum geven van een begin van uitvoering aan het aanschaffen (herinvesteren), als bedoeld in artikel 3.54, vijfde lid, Wet IB 2001. Ook hier geldt dat geen bijkomende feiten en/of omstandigheden aannemelijk zijn gemaakt, op grond waarvan tot aanwezigheid van een begin van uitvoering van het herinvesteren zou zijn te concluderen. 5.3.12. Voor zover nog van belang, is de vastgoedcrisis, als gesteld door belanghebbende, niet aan te merken als een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 3.54, vijfde lid, aanhef en onderdeel b, Wet IB 2001. In zijn algemeenheid valt niet, althans niet zonder meer, in te zien waarom de door belanghebbende gestelde vastgoedcrisis aan een tijdig herinvesteren in de weg zou hebben gestaan. Voor zover al van belang zijn naar het oordeel van het Hof ook geen (feitelijke) gronden aannemelijk gemaakt die ertoe zouden nopen om de (gestelde) vastgoedcrisis voor de toepassing van artikel 3.54, vijfde lid, onderdeel b, Wet IB 2001 gelijk te stellen aan de Coronacrisis van 2020. Ook langs die weg is de (gestelde) vastgoedcrisis niet als een bijzondere omstandigheid te beschouwen als bedoeld in artikel 3.54, vijfde lid, onderdeel b, Wet IB 2001. 5.3.13. Aan het door belanghebbende in haar motivering gedane bewijsaanbod gaat het Hof voorbij, nu belanghebbende dit aanbod verder niet heeft geconcretiseerd en – desgevraagd ter zitting van het Hof – heeft verwezen naar de overgelegde en overigens in de beoordeling van het Hof betrokken stukken (in het bijzonder de onder 5.3.3 vermelde publicatie).

De inspecteur neemt als uitgangspunt dat, na aanwending van de herinvesteringsreserve ten behoeve van de investering van een vervangend pand voor € 545.625, op balansdatum 2015 nog een bedrag groot € 1.170.175 resteert. 5.3.6. Volgens de inspecteur dient het resterend bedrag van de herinvesteringsreserve vrij te vallen, omdat, gerekend vanaf verkoop en levering van het te vervangen vastgoed in 2012, de termijn voor herinvesteren eind 2015 is verstreken. Daarnaast heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat er gronden zijn om daarvan af te wijken op grond van hetgeen in artikel 3.54, vijfde lid, aanhef en onderdeel b, Wet IB 2001 is bepaald. 5.3.7. Afboeking van een herinvesteringsreserve is alleen toegestaan op de aanschaffings- of voorbrengingskosten van een bedrijfsmiddel. De door belanghebbende daartoe opgevoerde leningen zijn niet als een bedrijfsmiddel aan te merken. De inspecteur verwijst in dit verband naar het arrest HR 11 maart 1953, ECLI:NL:HR:1953:AY3490, BNB 1953/119, naar het arrest HR 14 augustus 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ5123, V-N 2009/39.24, en naar de uitspraak Hof Amsterdam 19 november 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK6536. 5.3.8. Ter zake van de uitzondering van artikel 3.54, vijfde lid, Wet IB 2001 stelt de inspecteur voorop dat de bewijslast voor de gronden van de in die bepaling bedoelde uitzondering op belanghebbende rust. De inspecteur acht belanghebbende daarin niet geslaagd, omdat zij noch de aanwezigheid van ‘een begin van uitvoering’, noch die van ‘bijzondere omstandigheden’ als bedoeld in artikel 3.54, vijfde lid, Wet IB 2001 aannemelijk heeft gemaakt. Een beroep op de vastgoedcrisis acht de inspecteur veel te algemeen om doel te treffen. Dat de als lening aan derden verstrekte gelden voor belanghebbende niet meer beschikbaar zijn om voor een herinvestering te worden aangewend is volgens de inspecteur een omstandigheid die voor haar rekening moet komen. Het is volgens de inspecteur in ieder geval niet een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 3.54, vijfde lid, Wet IB 2001. 5.3.9. Het bewijsaanbod brengt de inspecteur niet tot een ander standpunt. Oordeel Hof 5.3.10. Naar het oordeel van het Hof kan de verstrekking van de leningen aan [A] en aan het [bedrijf 2] niet als een herinvestering worden aangemerkt, als bedoeld in artikel 3.54 Wet inkomstenbelasting 2001. Daaraan staat in het bijzonder in de weg dat vorderingsrechten die als gevolg van het ter leen verstrekken van gelden ontstaan, niet als bedrijfsmiddel kunnen worden aangemerkt (vgl. Hof Amsterdam 12 december 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BC4176, r.o. 2.12.1 tot en met 2.12.8, HR 14 augustus 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ5123, r.o. 3, en Hof Amsterdam 19 november 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK6536). Bijkomende feiten en/of omstandigheden die op dit punt tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn niet aannemelijk gemaakt. Het Hof wijst in dit verband mede naar hetgeen in rechtsoverweging 38 van de uitspraak van de rechtbank is vermeld en maakt deze overweging tot de zijne. 5.3.11. De verstrekking van de hiervoor vermelde vorderingen kan naar het oordeel van het Hof – mede op de onder 5.3.10 vermelde grond – niet worden beschouwd als het op balansdatum geven van een begin van uitvoering aan het aanschaffen (herinvesteren), als bedoeld in artikel 3.54, vijfde lid, Wet IB 2001. Ook hier geldt dat geen bijkomende feiten en/of omstandigheden aannemelijk zijn gemaakt, op grond waarvan tot aanwezigheid van een begin van uitvoering van het herinvesteren zou zijn te concluderen. 5.3.12. Voor zover nog van belang, is de vastgoedcrisis, als gesteld door belanghebbende, niet aan te merken als een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 3.54, vijfde lid, aanhef en onderdeel b, Wet IB 2001. In zijn algemeenheid valt niet, althans niet zonder meer, in te zien waarom de door belanghebbende gestelde vastgoedcrisis aan een tijdig herinvesteren in de weg zou hebben gestaan. Voor zover al van belang zijn naar het oordeel van het Hof ook geen (feitelijke) gronden aannemelijk gemaakt die ertoe zouden nopen om de (gestelde) vastgoedcrisis voor de toepassing van artikel 3.54, vijfde lid, onderdeel b, Wet IB 2001 gelijk te stellen aan de Coronacrisis van 2020. Ook langs die weg is de (gestelde) vastgoedcrisis niet als een bijzondere omstandigheid te beschouwen als bedoeld in artikel 3.54, vijfde lid, onderdeel b, Wet IB 2001. 5.3.13. Aan het door belanghebbende in haar motivering gedane bewijsaanbod gaat het Hof voorbij, nu belanghebbende dit aanbod verder niet heeft geconcretiseerd en – desgevraagd ter zitting van het Hof – heeft verwezen naar de overgelegde en overigens in de beoordeling van het Hof betrokken stukken (in het bijzonder de onder 5.3.3 vermelde publicatie).