ECLI:NL:GHAMS:2023:1922
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummers : 200.292.372/01 en 200.292.383/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/641521 / HA ZA 18-40
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 augustus 2023
in de zaak (200.292.372/01) van
PALLADYNE INTERNATIONAL ASSET MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellant,
incidenteel geïntimeerde,
verzoekster in het incident,
advocaat: mr. E.M. Tjon-En-Fa te Den Haag,
tegen
UPPER BROOK (I) LIMITED,
gevestigd op de Kaaimaneilanden,
geïntimeerde,
incidenteel appellante,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. K. Rutten te Utrecht,
en de zaak (200.292.383/01) van
PALINT STICHTING,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. J. de Koning te Amsterdam,
tegen
UPPER BROOK (I) LIMITED,
gevestigd op de Kaaimaneilanden,
geïntimeerde,
incidenteel appellante,
advocaat: mr. K. Rutten te Utrecht.
Partijen worden hierna aangeduid als PIAM, Upper Brook (I) en Palint.
1 De zaak in het kort
PIAM is vermogensbeheerder voor een deel van het vermogen van Libische staatsinvesteerders, op grond van overeenkomsten die zij in 2006 en 2007 met de staatsinvesteerders heeft gesloten. In Upper Brook (I) is in het kader van het vermogensbeheer een deel van het vermogen van een van de staatsinvesteerders ingebracht. Palint is sinds 2012 bewaarder van het vermogen in het kader van dit vermogensbeheer. De desbetreffende staatsinvesteerder heeft PIAM in 2014 ontslagen als bestuurder van Upper Brook (I).
De vraag is of Upper Brook (I) vervolgens rechtsgeldig PIAM als vermogensbeheerder heeft ontslagen. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat dit niet het geval is en dat de fee voor het vermogensbeheer die de staatsinvesteerders met PIAM zijn overeengekomen, nog steeds verschuldigd is.
In beide zaken heeft het hof op 29 maart 2022 een tussenarrest uitgesproken.
Voor het verloop van het geding tot die datum verwijst het hof naar dat arrest.
Bij het tussenarrest is de zaak tussen PIAM en Upper Brook (I) gevoegd met de zaak tussen Palint en Upper Brook (I).
Verder is bij het tussenarrest beslist in twee andere incidenten.
In het ene incident is iedere beslissing aangehouden over de voorlopige voorzieningen die PIAM heeft gevorderd.
In het andere incident is op vordering van PIAM en Palint de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis geschorst, voor zover in conventie gewezen.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- Upper Brook (I): memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep, met aanvulling/wijziging van eis, met producties,
- PIAM: memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, met producties 184-196,
- Palint: memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 15 juni 2023 aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen laten toelichten,
- PIAM door mr. Tjon-En-Fa en mr. W. Kroeze, advocaat te Den Haag,
- Palint door mr. De Koning en mr. N.M.K. Damen, advocaat te Amsterdam,
- Upper Brook (I) door mr. Rutten, mr. D.M.H. de Leeuw en mr. Y. Pletting, advocaten te Utrecht.
Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling zijn bij akten nog de volgende producties ingediend:
PIAM: producties 197-216 en 217-222,
Upper Brook (I): producties 123-151.
Ten slotte is arrest gevraagd.
De rechtbank heeft in onderdeel 3 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere, tussen partijen vaststaande feiten, komt de zaak neer op het volgende.
3.1. De onderneming Palladyne Asset Management (hierna: PAM) was in handen van het Amerikaanse bedrijf United Asset Management Corp (hierna: UAM Corp), een (internationale) vermogensbeheerder. UAM Corp is op enig moment overgenomen door de Britse financiële instelling Old Mutual Plc. PAM belegde als vermogensbeheerder voor internationale beleggers met behulp van een door haar ontwikkeld beleggingsmodel.
3.2. PIAM is opgericht op 10 juli 2006, als dochtervennootschap van PAM. Vanaf de oprichting is [naam 1] (hierna: [naam 1] ) een van de bestuurders van PIAM.
3.3. In Libië zijn in 2006 twee staatinvesteringsmaatschappijen opgericht, te weten Libyan Investment Authority (hierna: LIA) en Libya Africa Investment Portfolio (hierna: LAIP). Daarnaast was de Libyan Foreign Bank (hierna: LFB) een staatsinvesteringsmaatschappij. Deze organisaties, tezamen aan te duiden als de staatsinvesteerders, beschikten over vermogen dat zij onderbrachten bij buitenlandse financiële instellingen voor belegging en beheer. Met de staatsinvesteerders hebben PAM en/of PIAM vanaf 2006 onderhandeld over het in beheer geven van vermogen.
3.4. PAM en/of PIAM boden een structuur aan die in hoofdzaak bestond uit de inbreng van gelden in een beleggingsmaatschappij naar het recht van de Kaaimaneilanden, met PIAM als statutaire bestuurder (fund director) en vermogensbeheerder (investment manager). De structuur is vermeld in een Information Memorandum, dat aan de staatsinvesteerders is verstrekt. Het Information Memorandum bevat een uitvoerige uiteenzetting van onder meer de structuur, de beleggingsdoelstellingen, de beleggingsstrategie, het beleggingsbeleid, de betrokken organen van de beleggingsmaatschappijen, en de risico’s.
3.5. Bij brief van 19 oktober 2006 heeft PIAM aan LAIP een voorstel gedaan voor beheer van een vermogen van USD 100.000.000. LAIP heeft dit voorstel aanvaard. Het bedrag is ingebracht in Palladyne Global Balanced Portfolio Fund Ltd., dat is opgericht op
9 november 2006 (hierna: B-Fund).
3.6. Bij brief van 29 maart 2007 heeft PIAM een vergelijkbaar voorstel gedaan aan LFB voor beheer van een vermogen van USD 200.000.000. LFB heeft dit voorstel aanvaard. Het bedrag is ingebracht in Palladyne Global Advanced Portfolio Fund Ltd., dat is opgericht op 19 april 2007 (hierna: A-Fund).
3.7. Bij brief van 17 oktober 2007 heeft PIAM een vergelijkbaar voorstel gedaan aan LIA voor beheer van een vermogen van USD 300.000.000. Het voorstel luidt onder meer:
‘Palladyne Global Diversified Portfolio Fund
Based on Palladyne International's investment concept, we propose our tailor made
Palladyne Global Advanced Portfolio Fund:
PART I: INVESTMENT PRINCIPLES
Investment Size
The initial funding will be a cash amount of US$ 0.3 bln
Structure
Palladyne International will set up a fund to run the Global Diversified Portfolio tailored to the needs of the client. The Fund is an exempted company incorporated with limited liability as an open-ended investment company and, as such,
has power after the Initial Offer Period to issue and redeem shares at the subscription Price and at the Redemption Price respectively.
(…)
Investment Manager
Palladyne International B.V. has been appointed as the Investment Manager of the
Fund.
(…)
PART II: INVESTMENT PROCESS, RESTRICTIONS AND PLANNING PROGNOSIS
Investment Process
Palladyne regards a structured investment process as the most important condition in asset management. Only when the process is clear, well organized and consistent one is able to achieve above average returns. In order to respond flexible and rapidly to market developments, it is necessary to filter the relevant information out of all the available data in a fast and structured way. Palladyne has achieved this by building a unique knowledge system, which values securities on a large number of factors and accordingly ranks them on attractiveness. These factors are based on research that has been done globally over the last 50 years on the determining factors of security prices.
Palladyne employs structured stock and sector/country valuation models that are
customized to each market. These models are designed to capture a broad range of
characteristics such as value, earnings growth and price-related factors. The end result of this valuation process is an explicit return forecast for each stock in the universe.
Qualitative input to the process occurs primarily in the design of the valuation models, the choice of predictive factors and the relative weights given to those factors. In addition, our use of security analysts' earnings and recommendation data among our key predictive factors allows us to capture the collective research of the most skillful of the industry's analysts -while maintaining the efficient, disciplined and impartial approach that we believe is essential to adding value in global equity markets.
At the individual stock level, we use a wide range of quantitative factors including
valuation, earnings, size and price movements. At the sector/country level, we utilize valuation, risk, growth and economic indicators.
Furthermore computers make it easier to quantify and understand relationships between macro economic factors in a more and more complex world. Apart from this, using computers as the core of an investment process leads to a more objective judgment of information. Objectivity is an important factor in investment processes. Without objectivity there's no structure and without structure there cannot be a clear strategy to be targeted.
(…)
PART III: FEES AND EXPENSES
Investment Management Fee
The Investment Manager will receive from the Fund an Investment Management Fee equal to 0.625 per cent per quarter of the Net Asset Value (before deduction of that month's Investment Management Fee) as at each Valuation Day, payable in US$ quarterly in forehand.
(…)’
LIA heeft dit voorstel aanvaard. Het bedrag van $ 300.000.000 is ingebracht in Palladyne Global Diversified Portfolio Fund Ltd., dat is opgericht op 30 oktober 2007 (hierna D-Fund).
3.8. Als vergoeding voor het vermogensbeheer is met de staatsinvesteerders een fee van 2,5% per jaar over de Net Asset Value overeengekomen.
3.9. PIAM is voor de drie hiervoor bedoelde fondsen A, B en D (hierna ook tezamen: de fondsen) benoemd tot bestuurder. De inleg heeft plaatsgevonden door inschrijving en betaling op de aandelen van de fondsen. Hiervoor zijn inschrijvingsovereenkomsten gesloten (Subscription Agreements) tussen de desbetreffende staatsinvesteerder en de fondsen, vertegenwoordigd door PIAM. In deze overeenkomsten is verwezen naar het Information Memorandum, onder meer wat betreft het volgende:
‘The Investor represents and warrants that
(…)
(b) Reliance on Memorandum The Investor acknowledges that the Fund has delivered to the Investor the Memorandum.
The Investor has not relied on any representations or other information purported to be given on behalf of the Fund except as set forth in the Memorandum or the published financial accounts of the Fund.’
Verder zijn in deze overeenkomsten onder meer de beleggingsdoelstellingen en de beleggingsstrategie vermeld.
3.10. Het Information Memorandum is als bijlage bij de Subscription Agreements gevoegd.
Het Information Memorandum bij de Subscription Agreement met LIA omvat 51 pagina’s en luidt onder meer:
‘IMPORTANT INFORMATION
Reliance on Information Memorandum
(…)
There is not and will not be any public market for the Shares. The Shares are subject to restrictions on transfer and resale and may not be transferred or resold except as permitted under this Information Memorandum and the Articles. The Shares are subject to investment risks, including the possible loss of the entire amount invested.
(…)
DEFINITIONS
(…)
‘Investment Manager’ Palladyne International Asset Management B.V.;
‘Investment Management the investment management fee payable by the
Fee’ Fund to the Investment Manager;
(…)
‘Redemption Price’ the price per Share at which Shares are redeemed
calculated in the manner described on page 24;
(…)
PRINCIPAL FEATURES
The following is a summary of the principal features of the Fund and should be read in conjunction with the full text of this Information Memorandum.
Structure
The Fund is an exempted company incorporated with limited liability in the Cayman Islands as an open-ended investment company and, as such, has power after the Initial Offer Period to issue and redeem Shares at the Subscription Price and at the Redemption Price respectively.
(…)
Investment Manager
Palladyne International Asset Management B.V. has been appointed as a Director and the investment manager of the Fund.
Offer
Up to 100,000,000 Shares of par value US$0.0005 are available for issue initially to not more than 15 investors.
(…)
Subscriptions
Following the close of the Initial Offer Period, investors may continue to subscribe for Shares of an existing Class at a Subscription Price equal to the then Net Asset Value per Share of Shares of the relevant Class. In the event of the Fund issuing Shares of a new Class, Shares of such Class will be issued at such initial Subscription Price as the Fund shall then determine.
Pursuant to the Investment Management Agreement (as defined below), the Investment Manager is authorized from time to time to resolve to close the Fund or any Class to new subscriptions on such basis and on such terms as it may in its discretion determine.
(…)
Redemptions
Shares will be redeemable at the option of the Shareholder on each Dealing Day upon at least 30 Business Days’ prior written notice to the Administrator or such lesser period as the Fund may generally or in any particular case determine. Shares will be redeemed at the relevant Redemption Price.
(…)
A request for a partial redemption of Shares will be refused, or the holding redeemed in its entirety if, as a result of such partial redemption, the Net Asset Value of the Shares retained by the Shareholder would be less than the Minimum Holding.
Fees and Expenses
No initial fee will be payable by applicants when subscribing for Shares.
The Investment Manager will receive from the Fund a quarterly Investment. Management Fee in advance of 0.625% of the Net Asset Value of the Shares (before deduction of that quarters' Investment Management Fee) as the last Valuation Day of the preceding quarter. The Investment Management Fee payable in respect of Shares subscribed for during any quarter shall be prorated for the period of the quarter then remaining provided that, for these purposes only, the Shares issued shall be deemed to have been issued on the first Business Day of the month during which they are issued.
The Investment Manager will not be entitled to any performance fee.
(…)
INVESTMENT OBJECTIVE, APPROACH AND RESTRICTIONS
Investment Objective
The investment objective of the Fund will be to achieve capital appreciation by investing initially into four global asset classes; global listed equity, fixed income debt securities, convertible bonds and hedge funds, whilst seeking to deliver approximately 10% net return over the long term with acceptable risk through a balanced asset allocation process. At a later stage asset classes can be added or deleted by the Investment Manager when considered appropriate.
Investment Approach
The Fund will have a dynamic asset allocation process which will initially diversify over the following four asset classes; global listed equity, convertible bonds, alternative investments and global bonds. The Fund may also retain amounts in cash or cash equivalents pending investment in the aforementioned asset classes, if this is considered appropriate by the Investment Manager.
The Investment Manager favors a highly structured investment approach which will add value at three different levels:
the construction of strategic benchmarks;
integrated tactical asset allocation; and
integrated operational allocation at stock level.
The strategic benchmark will be set to reach the annual expected return of 10% with an expected standard deviation of 9.5 %. The Investment Manager will annually review and adjust the strategic benchmark taking into account changing market conditions. Both tactical asset allocation and security selection will be done continuously whereby transaction costs are minimized with the objective to generate the highest net return for the client.
(…)
Investment Guidelines
The policy of the Fund is to diversify investment risk with a targeted standard deviation of 9.5 %. The current asset classes and asset allocation targets with this risk level, measured at the time of investment is:
- 50 per cent in global listed equities;
- 25 per cent in convertible bonds;
- 20 per cent in alternative investments; and
- 5 per cent in global bonds.
The global listed equity asset class will consist of officially listed world wide stocks.
The above asset allocation targets may change during the life of the Fund without notice to, and without consent being obtained from, the Shareholders.
INVESTMENT MANAGER
Palladyne International Asset Management B.V. is the investment manager of the Fund. The Investment Manager is incorporated with limited liability in the Netherlands.
The Investment Manager is a Dutch based subsidiary of Palladyne Asset Management B.V. which is an affiliate of the Old Mutual Group.
Old Mutual Group is a UK-based financial services group with substantial life assurance, general insurance and banking operations and worldwide interests in financial services and asset management. Old Mutual plc is listed on the London and several other, stock exchanges and is a constituent of the FTSE 100 index.
Total assets under management as at 30 September 2007 were $ 388 billion.
The Investment Manager entered into an investment management agreement with the Fund dated as of December 1, 2007 (the “Investment Management Agreement”). Under the Investment Management Agreement, the Investment Manager has full discretion to invest the assets of the Fund in pursuit of the investment objective, approach and restrictions described in this Information Memorandum.
DIRECTORS
(…)
Directors
Palladyne International Asset Management B.V. For a description of Palladyne
International Asset Management B.V. please see the section hereof headed "Investment Manager".
[naam 2]
(…)
[naam 3]
(…).
(…)
ADMINISTRATOR
The Fund has entered into an agreement with Close Brothers (Cayman) Limited and Close Trustees (Cayman) Limited, to provide administration and registered office services to and to act as secretary to the Fund.
(…)
CUSTODIAN
The Fund has appointed Fortis Bank (Nederland) N.V. as custodian of the Fund. The Custodian will provide custody and cash account services, settlement agency services and securities borrowing & lending services. The Custodian provides services to the Fund under the terms of a master custodian agreement (the "Custody Agreement") entered into between the Fund and the Custodian.
(…)
SUBSCRIPTIONS
Offer
Up to 100,000,000 Shares are available for issue to up to 15 investors. No part of the initial offer has been underwritten or guaranteed.
(…)
REDEMPTIONS
Shares will be redeemable at the option of the Shareholder. Shareholders should send a completed redemption request in the form available from the Administrator to be received by the Administrator no later than 5.00 pm (Cayman time) on the Business Day falling at least 30 Business Days, or such lesser period as the Fund may generally or in any particular case determine, before the relevant Dealing Day, failing which the redemption request will be held over until the next following Dealing Day and Shares will be redeemed at the relevant Redemption Price applicable on that Dealing Day.
Redemption requests may be submitted by facsimile to the Administrator, provided that:
(1) the original signed redemption request is received by the Administrator on or before the relevant Dealing Day; and (2) the Shareholder receives written confirmation from the Administrator that the faxed redemption request has been received. Neither the Fund nor the Administrator shall be responsible for any misdelivery or non-receipt of any redemption request. The Administrator will confirm in writing within 5 Business Days of receipt all faxed redemption requests which are received in good order. Shareholders failing to receive such written confirmation from the Administrator within 5 Business Days should contact the Administrator to obtain the same. Failure to obtain such written confirmation will render fax instructions void.
A request for a partial redemption of Shares will be refused, or the holding redeemed in its entirety, if, as a result of such partial redemption, the Net Asset Value of the Shares retained by the Shareholder would be less than the Minimum Holding.
A redemption request, once given, is irrevocable save with the consent of the Directors (which may be withheld).
Redemption Price
The Redemption Price per Share will be equal to the Net Asset Value per Share as at the Valuation Day immediately preceding the relevant Dealing Day.
Minimum Redemption
The minimum number of Shares which may be the subject of a redemption request is such number of Shares as would have an aggregate Redemption Price of at least
US$ 5,000,000.
Settlement
Payment of redemption proceeds will normally be made within 10 Business Days of the relevant Dealing Day or as soon as practical thereafter. Payment will be made in the currency of denomination of the Shares being redeemed by direct transfer in accordance with instructions given by the redeeming Shareholder to the Administrator and at the Shareholder's risk and cost.
(…)
Compulsory Redemptions
The Fund has the right to require the compulsory redemption of all or any Shares held by or for the benefit of a Shareholder at any time, including, without limitation, if the Fund determines that the Shares are held by or for the benefit of any Shareholder who is or becomes an Ineligible Applicant as described under "Subscriptions". The Fund also reserves the right to require compulsory redemption of all Shares held by a Shareholder if the Net Asset Value of the Shares held by the Shareholder is less than the Minimum Holding and in certain other circumstances as described under "General and Statutory Information". Where the Net Asset Value of the Shares held by a Shareholder is less than the Minimum Holding, and the Fund decides to exercise its right to compulsorily redeem, the Fund will notify the Shareholder in writing and allow such Shareholder thirty days to subscribe for additional Shares to meet the Minimum Holding requirement.
(…)
NET ASSET VALUE
(…)
FEES AND EXPENSES
Investment Management Fee
The Investment Manager will receive from the Fund an Investment Management Fee, payable in US$ in advance, equal to 0.625% per quarter of the Net Asset Value of the Shares (before deduction of that quarter’s Investment Management Fee) as at the last Valuation Day of the preceding quarter.
The Investment Management Fee payable in respect of Shares subscribed for during any quarter shall be prorated for the period of the quarter then remaining provided that, for these purposes only, the Shares issued shall be deemed to have been issued on the first Business Day of the month during which they are issued.
(…)
Other Fees and Expenses
The Fund will also pay the costs and expenses of (i) all transactions carried out by it or on its behalf and (ii) the administration of the Fund, including (a) the charges and expenses of legal advisers and auditors, (b) brokers’ commissions (if any), borrowing charges on securities sold short and any issue or transfer taxes chargeable in connection with any securities transactions, (c) all taxes and corporate fees payable to governments or agencies, (d) Directors’ fees (if any) and expenses, (e) interest on borrowings, (f) such expenses incurred by the Investment Manager in soliciting subscriptions for Shares as shall be approved by the Fund, (g) communication expenses with respect to investor services; (h) all expenses of meetings of Shareholders and of preparing, printing and distributing financial and other reports, proxy forms, prospectuses and similar documents, (i) the cost of insurance (if any) for the benefit of the Directors, (j) litigation and indemnification expenses and extraordinary expenses not incurred in the ordinary course of business, and (k) all other organizational and operating expenses.
(…)
CONFLICTS OF INTEREST
The Investment Manager, each of the other Directors, the Custodian and the
Administrator or companies with which any of them are associated may from time to time act as manager, investment manager, director, custodian, sub-custodian, registrar, broker, administrator, investment advisor or dealer in relation to, or be otherwise involved in, other funds established by parties other than the Fund which have similar objectives to those of the Fund.
(…)
Mr. [naam 2] and Mr. [naam 3] , as discussed under “Directors” above, may serve as
directors of other investment vehicles. Accordingly, to the extent that the investments of the Fund and such other investment vehicles are inconsistent, such Directors may have a conflict of interest.
(…)
3.11. Voor het vermogensbeheer door PIAM is een vermogensbeheerovereenkomst (Investment Management Agreement, hierna: IMA) gesloten tussen de fondsen en PIAM. De IMA’s luiden onder meer:
‘1. Definitions
The following terms used in this agreement are to be understood as follows:
“Management”:
Performing all actions involving management and disposal, including alienation, encumbrance, investment and re-investment of the Assets and everything which Palladyne deems useful or necessary in connection therewith to execute the Investment Policy
“Asset”:
The securities, monies and other assets of the Fund
“Investment Policy”
The investment policy of the Fund as set forth in the information Memorandum, in particular the chapter “Investment Objective, Approach and Restrictions”
“Information Memorandum”
The prevailing information memorandum of the Fund
2. Instruction/Authorisation
The Fund hereby gives Palladyne the instruction and hereby grants Palladyne authority to conduct the Management, which instruction and authority Palladyne hereby accepts
3 Mode of Management
3 1 In conducting the Management, Palladyne shall at all times exercise due care and look after the Fund’s interests to the best of its ability
3 2 Without prejudice to the provisions of the preceding clause and the Investment Policy, Palladyne will in the framework of the Management be free in the manner of investment and re-investment of the Assets
3 3 Palladyne is entitled in the framework of this agreement to use the services of third parties Palladyne shall exercise due care in the choice of those third parties
4 Management
4 1 Palladyne will be the Investment Manager of the Fund, which will be responsible for the asset management of the Fund
(…)
6 Liability and indemnity
6 1 Palladyne shall perform this agreement in good faith and to the best of its ability
(…)
7 Fees
7 1 Palladyne shall charge the Fund, in respect of the services performed by Palladyne under this agreement, a quarterly Investment Management Fee, payable in US$ in advance, equal to 0 625% of the Net Asset Value of the Shares (before deduction of that quarter's Investment Management Fee) as at the last Valuation Day of the preceding quarter The Investment Management Fee payable in respect of Shares subscribed for during any quarter shall be prorated for the period of the quarter then remaining provided that, for these purposes only, the Shares issued shall be deemed to have been issued on the first Business Day of the month during which they are issued
(…)
8 Duration and termination of the agreement
8 1 This agreement has been entered into for an indefinite period of time Both the Fund and Palladyne are entitled to terminate this agreement with Immediate effect by means of a registered letter to the other party, subject to a period of notice of not less than 90 days
(…)
11Applicable law/jurisdiction
11 1 This agreement forms the sole basis for the services which Palladyne performs for the Fund in the conduct of his business and is governed by Dutch law
11 2 Any disputes which may arise from or in connection with this agreement shall be brought before the competent court in Amsterdam, The Netherlands’
3.12. De fondsen hielden rekening(en) aan bij Fortis Bank (Nederland) N.V.
3.13. Op 1 november 2008 hebben LIA en PIAM een zogenoemde Master Services Agreement gesloten. Als doel van de overeenkomst is in de considerans vermeld:
‘LIA and PIAM wish to enter into a Master Services Agreement, covering a broad range of services, in particular (i) investment management, (ii) investment advice and (ii) other services, which agreement shall provide a general framework for specific engagements to be agreed upon between the Parties on any future project or occasion.’
3.14. PIAM heeft op 29 december 2008 een overeenkomst (Custodian Agreement) gesloten met de Amerikaanse State Street Bank and Trust Company (hierna: SSB). De tegoeden die de fondsen aanhielden bij Fortis Bank, zijn vervolgens overgeboekt naar de rekening(en) die PIAM aanhield bij SSB.
3.15. Begin 2011 is in Libië een burgeroorlog uitgebroken. Kort daarna zijn sanctiemaatregelen van onder meer de Verenigde Naties, de Europese Unie en de Kaaimaneilanden jegens Libië van kracht geworden. Deze sanctiemaatregelen hadden onder meer tot gevolg dat vermogens van bepaalde personen en instanties behoudens vergunning werden bevroren, waaronder de vermogens van de staatsinvesteerders die waren ondergebracht in de fondsen.
3.16. Op 16 augustus 2012 heeft PIAM Palint opgericht. Bestuurders van Palint waren [naam 4] en [naam 5] . De statuten van Palint luiden onder meer:
‘Doel en middelen:
Artikel 2:
1. De stichting heeft ten doel het optreden als bewaarder en in die hoedanigheid het ten behoeve van investeerders verkrijgen en beheren van vermogensbestanddelen, waaronder begrepen maar niet beperkt tot effecten. De stichting wordt geleid door het belang van de investeerders.
2. De stichting zal de in beheer gegeven vermogensbestanddelen houden in het belang van de economische gerechtigden tot deze vermogensbestanddelen en zal alleen handelingen verrichten die in hun belang zijn.’
3.17. Palint heeft op 2 oktober 2012 aan PIAM een algehele volmacht voor onbepaalde tijd gegeven om namens haar te handelen en haar te vertegenwoordigen. In art. 1 van de volmacht is vermeld:
‘This power of attorney is granted for the performance, in the name of Grantor, of any acts, including acts of disposal and other legal acts, which are necessary for the purpose of the management of any asset that is legally held by Grantor on behalf of investors and in accordance with Grantor's articles of association’.
3.18. Op 8 november 2012 heeft Palint een overeenkomst (The Multi Market Custody Agreement) gesloten met Deutsche Bank (hierna: DB). In 2013 zijn de tegoeden van de fondsen die werden aangehouden op de rekeningen van PIAM bij SSB, grotendeels overgeboekt naar de rekeningen die Palint aanhield bij DB.
3.19. In een machtsstrijd die vanaf 2011 in Libië is ontstaan, zijn verschillende personen door verschillende partijen benoemd tot voorzitter en CEO van LIA. In juni 2013 heeft het zogenoemde General National Congress (hierna: GNC), gevestigd in Tripoli, [naam 6] (hierna: [naam 6] ) als zodanig benoemd.
3.20. In 2013 is de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (FIOD) een strafrechtelijk onderzoek begonnen naar PIAM en [naam 1] .
3.21. Bij brief van 31 maart 2014 heeft SSB aan PIAM meegedeeld dat de overeenkomst tussen haar en PIAM wordt beëindigd. Bij brief van 2 mei 2014 heeft DB aan Palint meegedeeld dat de dienstverlening uit hoofde van de tussen dezen bestaande overeenkomsten wordt gestaakt vanaf 15 mei 2014. Daarbij is vermeld dat vanaf die datum DB
‘only provide pure safekeeping and holding of the assets’.
3.22. Op 4 mei 2014 heeft de Board of Directors van LIA, waarin onder meer [naam 7] (hierna: [naam 7] ) en [naam 8] (hierna: [naam 8] ) zitting hadden, het voorstel aangenomen om [naam 9] (hierna: [naam 9] ) en [naam 10] (hierna: [naam 10] ) te benoemen tot bestuurders van D-fund
‘with the consideration that they are required to adopt certain resolutions required by the Authority’s [hof: LIA’s] lawyer in order to liquidate this Portfolio’.
3.23. [naam 6] is na juni 2014 opgevolgd door [naam 7] , maar [naam 6] heeft zijn ontslag bij de Libische rechter aangevochten.
3.24. [naam 7] heeft op 8 juli 2014 namens LIA als enig aandeelhouder van D-fund een besluit ondertekend tot ontslag van PIAM als bestuurder van D-fund en tot benoeming van [naam 9] en [naam 10] tot bestuurders van D-fund, met onmiddellijke ingang. Bij besluit van gelijke datum van LIA, eveneens ondertekend door [naam 7] , is de naam van D-fund gewijzigd in Upper Brook (I) Limited. De besluiten zijn op 11 juli 2014 aan PIAM meegedeeld door Upper Brook (I).
3.25. Upper Brook (I) heeft eveneens op 11 juli 2014 aan PIAM meegedeeld dat de IMA die bestond tussen het fonds en PIAM met onmiddellijke ingang werd beëindigd. Aan de beëindiging van de IMA werden diverse verwijten jegens PIAM ten grondslag gelegd, tezamen met het strafrechtelijk onderzoek tegen PIAM en [naam 1] .
3.26. In oktober 2014 heeft de Tobruk Government, gevestigd in Tobruk, [naam 8] benoemd tot voorzitter en CEO van LIA. Nadat het ontslag van [naam 6] door de Libische rechter ongeldig was verklaard, heeft [naam 6] in mei 2015 [naam 7] opgevolgd als de door GNC benoemde voorzitter en CEO van LIA. In december 2015 is een eenheidsregering tot stand gekomen, de Government of National Accord (hierna: GNA), die de VN heeft erkend als de wettige regering van Libië. In juli 2016 heeft de GNA [naam 11] (hierna: [naam 11] ) benoemd tot voorzitter en CEO van LIA. Het GNC en de Tobruk Government hielden echter vast aan [naam 6] respectievelijk [naam 8] als voorzitter en CEO van LIA.
3.27. Bij arrest van 20 juni 2017 van dit hof zijn op vordering van Upper Brook (I) in kort geding jegens PIAM en Palint de volgende voorzieningen gegeven:
‘verbiedt Palladyne en Palint enige betaling uit het fonds van Upper Brook te doen of te accorderen voor zover die niet strekt tot vergoeding van de werkelijk te maken kosten ter bewaring van het fonds zoals die blijken uit door aan Upper Brook verstrekte specificaties en bewijsstukken van de verschuldigdheid daarvan, zulks op straffe van een door (iedere) dit verbod overtredende partij te verbeuren dwangsom, te verbeuren na betekening van dit arrest, van € 50.000,- per overtreding van dit verbod en per dag of gedeelte van een dag dat die overtreding (door het niet terugstorten van de in strijd met het verbod onttrokken gelden) voortduurt met een maximum van € 5.000.000,- voor iedere partij, en zulks tot dat een daartoe bevoegde rechter ten gronde en voor Upper Brook bindend beslist dat Palladyne nog immer haar bestuurder is;
veroordeelt Palladyne en Palint om aan Upper Brook binnen twee weken na
betekening van dit arrest afschriften te verstrekken van alle overeenkomsten die met het oog op die bewaring met derden zijn gesloten, zulks op straffe van een hoofdelijk te verbeuren dwangsom van € 50.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Palladyne c.s. deze veroordeling niet volledig wordt nageleefd met een maximum van € 5.000.000,-;’
3.28. Bij vonnis van 5 juli 2017 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam de tenuitvoerlegging van het arrest van 20 juni 2017 geschorst wat betreft het overleggen van stukken, zolang PIAM en Palint geen betalingen uit ‘het fonds’ doet of accordeert, totdat een rechter anders beslist. Bij arrest van dit hof van 19 juli 2017 is dit vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en de tenuitvoerlegging van het arrest van 20 juni 2017 geschorst, ‘uitsluitend wat betreft de dwangsommen die betrekking hebben op het bevel tot het verstrekken van afschriften van alle overeenkomsten die met het oog op de bewaring van het fonds met derden zijn gesloten, verbeurd in de periode tot de betekening van dit arrest’.
3.29. Op 17 januari 2019 heeft de Board of Directors van LIA diverse besluiten genomen.
Tot deze besluiten behoorde het ontslag van [naam 9] en [naam 10] als bestuurders van de fondsen. Besluit nr. 8 luidt onder meer:
‘1 The investments in the three Palladyne Funds shall be restored to their original situation in accordance with the original subscription agreements and any applicable agreements made with the LIA or Libya Africa Investment Portfolio (‘LAP’);
2 The three Palladyne Funds shall be restored to the point immediately prior to the
appointment of Mr [naam 10] and Dr [naam 9] as its directors.
3 Palladyne International Asset Management B.V. is authorised to have management control over the 'three Palladyne Funds':
4 The LIA and LAP shall retain the full rights to redeem their investments in the Palladyne Funds at their sole discretion’.
Besluit nr. 9 luidt onder meer:
‘The Chairman of the Board of Directors of the LIA is instructed to:
1. take all proper and legally necessary actions (as deemed necessary by Macfarlanes LLP or such other appointed LIA legal advisors) in the best Interests of the LIA in relation to the funds which are currently known as Upper Brook (I) Limited, Upper Brook (F) Limited and Upper Brook (A) Limited which will revert to their original names, as follows: Palladyne Global Diversified Portfolio Fund Limited, Palladyne Global Advanced Portfolio Fund Limited and Palladyne Global Balanced Portfolio Fund Limited (together, the "Palladyne Funds").
2 liaise with Palladyne International Asset Management B.V. ("PIAM") to arrange for the following measures (on condition that such actions are in full compliance with all applicable sanctions – whether UN, EU, US, UK or otherwise):
2.1 PIAM to take all necessary steps to restore the three Palladyne Funds to their original situation and to normalise their operations;
2.2 the LIA to provide all necessary support to PIAM in order to restore the three Palladyne Funds to their original situation and to normalise their operations;
2.3 PIAM to confirm its continuing (both past and future) duty of care to manage the assets invested in the Palladyne Funds in accordance with the investment guidelines of the Funds and the subscription agreements in the best interest of the LIA and Libya Africa Investment Portfolio ("LAP") and in compliance with all applicable laws, regulations and sanctions’.
3.30. Bij arrest van 18 januari 2019 van de Hoge Raad is het arrest van dit hof van 20 juni 2017 vernietigd
‘voor zover daarin is bepaald dat Palladyne aan Upper Brook specificaties en bewijsstukken moet verstrekken van de verschuldigdheid van de werkelijk te maken kosten ter bewaring van het fonds en voor zover Palladyne op straffe van een dwangsom afschriften moet verstrekken van alle overeenkomsten die met het oog op die bewaring met derden zijn gesloten’.
3.31. Bij uitspraak van 30 januari 2019 heeft de Grand Court van de Kaaimaneilanden in een procedure tussen PIAM enerzijds en de fondsen, [naam 9] en [naam 10] anderzijds onder meer beslist, kort gezegd, dat de besluiten die LIA op 8 juli 2014 als aandeelhouder van Upper Brook (I) nam tot het ontslag van PIAM en de benoeming van [naam 9] en [naam 10] als bestuurders niet in strijd waren met het sanctierecht dat jegens Libië gold.
3.32. Op 24 april 2019 heeft LIA als aandeelhouder van de fondsen, waaronder Upper Brook (I), de hiervoor genoemde besluiten van 17 januari 2019 met onmiddellijke ingang ingetrokken. Bij besluiten van 25 en 26 juni 2019 heeft LIA nieuwe bestuurders van de fondsen benoemd.
3.33. Bij uitspraak van 18 november 2019 heeft de Court of Appeal van de Kaaimaneilanden de uitspraak van 30 januari 2019 van de Grand Court bevestigd.
3.34. In een procedure in het Verenigd Koninkrijk tussen [naam 11] enerzijds en [naam 6] en anderen anderzijds heeft de Commercial Court van Londen bij uitspraak van 25 maart 2020 beslist dat [naam 11] de rechtsgeldig benoemde voorzitter en CEO van LIA is en dat hij als zodanig is benoemd op 15 juli 2017. Deze uitspraak is op 15 mei 2020 bevestigd door de Court of Appeal van Londen.
3.35. Een verzoek van PIAM om toestemming voor het instellen van beroep tegen de uitspraak van de Court of Appeal van de Kaaimaneilanden van 30 januari 2019 is na advies van de Privy Council op 16 december 2020 afgewezen.
3.36. Op 31 december 2020 bedroeg het door LIA in Upper Brook (I) belegde vermogen USD 444.465.024,68. Op 30 juni 2021 was de waarde USD 488.785.908,94.
3.37. The Governor van de Kaaimaneilanden heeft op 23 maart 2022 het volgende besluit genomen:
3.38. PIAM en [naam 1] zijn niet vervolgd in het kader van het FIOD-onderzoek dat hiervoor is vermeld in 3.20. Bij brief van 3 januari 2023 heeft het Openbaar Ministerie verklaard dat hun diverse verdenkingen die eerder in de betreffende processen-verbaal waren vermeld, niet meer ten laste worden gelegd.
4 Eerste aanleg
4.1. Upper Brook (I) heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd , uitvoerbaar bij voorraad:
‘i. Voor recht te verklaren dat PIAM en/of Palint zonder rechtsgrond bedragen aan het fonds van Upper Brook (I) heeft/hebben onttrokken;
ii. Palladyne c.s. te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting te veroordelen
tot (terug)betaling uiterlijk 8 dagen na betekening van het vonnis van de door haar
aan het fonds van Upper Brook (I) onttrokken bedragen tot op heden begroot op
US 15.600.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van elke onttrekking;
iii. Voor recht te verklaren dat PIAM toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de IMA, dan wel onrechtmatig jegens Upper Brook (I) heeft gehandeld;
iv. Te bepalen dat PIAM aansprakelijk is voor de schade die Upper Brook (I) heeft geleden, nog lijdt en zal lijden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming, dan wel het onrechtmatig handelen van PIAM en PIAM te veroordelen deze schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de verschuldigde wettelijke rente ex. artikel 6:119 BW over het vast te stellen schadebedrag vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
v. Voor recht te verklaren dat Palint onrechtmatig jegens Upper Brook (I) heeft gehandeld en te bepalen dat Palint aansprakelijk is voor de schade die Upper Brook (I) heeft geleden, nog lijdt en zal lijden als gevolg van het onrechtmatig handelen van Palint en Palint te veroordelen deze schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de verschuldigde wettelijke rente ex. artikel 6:119 BW over het vast te stellen schadebedrag vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
vi. Palladyne c.s. te bevelen opgave te doen van haar inkomens- en vermogenspositie en haar voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen, een en ander op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 50.000,= per dag of dagdeel daarvan (zegge: vijftigduizend euro), althans een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag dat zij daarmee geheel of ten dele in gebreke blijft na wijzen van het vonnis;
vii. Palladyne c.s.
te veroordelen in de kosten van deze procedure (waaronder de nakosten), de kosten van de hiervoor onder 8 genoemde gelegde beslagen daaronder begrepen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het te wijzen vonnis’.
4.2. PIAM heeft in reconventie, na het wijzigen van eis, gevorderd, voor zover van belang:
‘primair
(ii) te verklaren voor recht dat PIAM vanaf 11 juli 2014 (de datum waarop de IMA
beweerdelijk met onmiddellijke ingang zou zijn opgezegd) tot de datum van het
in de onderhavige zaak te wijzen vonnis steeds gerechtigd is geweest tot de
management fee, althans tot een door Uw Rechtbank in goede justitie te
bepalen bedrag:
(iii) te verklaren voor recht dat Upper Brook gehouden is de management fee aan
PIAM te betalen tot de datum waarop het Fonds aan een andere investment
manager zal zijn overgedragen dan wel de assets van het Fonds geliquideerd en
aan de LIA uitgekeerd ("ge-redeemed") zijn;
subsidiair
(iv) te verklaren voor recht dat Upper Brook PIAM een vergoeding dient te betalen
voor het voortzetten van haar beheerswerkzaamheden over de periode gelegen
tussen 11 juli 2014 (de datum waarop de IMA beweerdelijk met onmiddellijke
ingang zou zijn opgezegd) dan wel 11 januari 2015 (de datum waartegen de
IMA beweerdelijk subsidiair is opgezegd) tot de datum waarop het Fonds aan
een andere investment manager zal zijn overgedragen dan wel de assets van het
Fonds geliquideerd en aan de LIA uitgekeerd ("ge-redeemed") zijn, welke
vergoeding gelijk is aan de management fee die PIAM over deze periode zou
hebben ontvangen op grond van de IMA als deze nog van kracht zou zijn
geweest, althans gelijk aan een door Uw rechtbank in goede justitie te bepalen
bedrag;
primair en subsidiair
(v) de executie van het arrest van het Hof Amsterdam van 20 juni 2017 te schorsen
voor wat betreft het verbod enige betaling uit het Fonds te doen of te
accorderen voor zover die niet strekt tot vergoeding van de werkelijk te maken
kosten ter bewaring van het fonds zoals die blijken uit door aan Upper Brook
verstrekte specificaties en bewijsstukken van de verschuldigdheid daarvan, een
en ander op straffe van een dwangsom, totdat een daartoe bevoegde rechter ten
grond en voor Upper Brook bindend beslist dat PIAM nog immer haar
bestuurder is;
(vi) Upper Brook te gebieden Deutsche Bank binnen 2 dagen na betekening van het
te wijzen vonnis te instrueren (primair) de achterstallige en toekomstige
management fees c.q. (subsidiair) de achterstallige en toekomstige vergoeding
voor het voortzetten van haar beheerswerkzaamheden aan PIAM uit te keren;
(vii) te bepalen dat Upper Brook bij overtreding van het gebod onder (v) van dit
petitum een dwangsom verbeurt van EUR 50.000 (zegge: vijftigduizend euro)
per overtreding, te vermeerderen met een dwangsom van EUR 50.000 (zegge:
vijftigduizend euro) voor iedere dag of dagdeel dat de begane overtreding(en)
voortduurt of voortduren, althans Upper Brook te veroordelen tot betaling van
een dwangsom ter grootte van een door Uw Rechtbank in goede justitie te
bepalen bedrag’.
4.3. Bij tussenvonnis van 12 september 2018 heeft de rechtbank incidentele vorderingen van PIAM en Palint afgewezen en hen veroordeeld in de kosten van het incident.
4.4. Bij tussenvonnis van 11 maart 2020 heeft de rechtbank de beslissing op incidentele vorderingen van PIAM tot het treffen van voorlopige voorzieningen aangehouden.
4.5. Bij het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank de volgende beslissing gegeven:
‘in conventie
6.1. verklaart voor recht dat PIAM zonder rechtsgrond bedragen aan het fonds van
Upper Brook heeft onttrokken,
6.2. veroordeelt PIAM en Palint hoofdelijk, zodat indien en voor zover de een betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Upper Brook binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis te betalen de aan het fonds van Upper Brook onttrokken bedragen tot op heden begroot op een bedrag van USD 15.600.000,00 (vijftien miljoen zeshonderdduizend dollar), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de onttrokken bedragen vanaf de datum van elke onttrekking,
6.3. verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
6.4. verklaart voor recht dat PIAM in de periode van 17 januari 2019 tot 25 juni 2019 gerechtigd is geweest tot de management fee, welke in goede justitie wordt begroot op USD 2.600.000,00 (twee miljoen zeshonderdduizend US dollar),
6.5. verklaart voor recht dat Upper Brook gehouden is de management fee als bedoeld in 6.4 aan PIAM te betalen’.
PIAM en Palint zijn veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie.
Vorderingen in hoger beroep
5.1. PIAM heeft in principaal hoger beroep veertien grieven aangevoerd. Haar conclusie strekt, mede blijkens de dagvaarding in hoger beroep, tot het vernietigen van het bestreden eindvonnis, zowel in conventie als in reconventie, met afwijzing van alle vorderingen die Upper Brook (I) in conventie heeft ingesteld. Zij heeft gevorderd, voor zover nog relevant:
‘IN HET INCIDENT STREKKENDE TOT HET GELASTEN VAN PROVISIONELE VOORZIENINGEN
3. Upper Brook te gebieden te gedogen dat PIAM de serviceproviders CFP en GF alle achterstallige facturen laat betalen uit de rekening die bij Deutsche Bank wordt
aangehouden ten behoeve van het Fonds van Upper Brook;
4. Upper Brook te gebieden te gedogen dat:
o PIAM de serviceproviders CFP en GF instructies geeft voor de werkzaamheden,
en het doen van de benodigde aanmeldingen, aangiftes, etc. – die nodig zijn om
de 'good standing' van dat Fonds te verzekeren en zelf het voor die 'good
standing' overigens nodige blijft doen;
o PIAM de serviceproviders CFP en GF uit zal blijven laten betalen uit de rekening die bij Deutsche Bank wordt aangehouden ten behoeve van het Fonds van Upper Brook, voor zover die betalingen zien op werkzaamheden die noodzakelijk zijn voor de 'good standing' van dat Fonds en voor zover betalingen binnen het gebruikelijke en binnen de met deze serviceproviders gesloten overeenkomsten blijven; en
5. Upper Brook te gebieden te gedogen dat PIAM – voor zover nodig – zal
communiceren met Deutsche Bank (wiens medewerking noodzakelijk is om deze
betalingen daadwerkelijk te kunnen verrichten) en op eerste verzoek van PIAM aan
Deutsche Bank te bevestigen dat zij dit krachtens uitspraak van het hof gedoogt;
Ten aanzien van het onder 3, 4 en 5 gevorderde:
- steeds en ieder voor zich op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom
van EUR 100.000 voor iedere dag of dagdeel dat de begane overtreding(en)
voortduurt of voortduren, dan wel – naar keuze van PIAM – op straffe van een
onmiddellijk opeisbare dwangsom van EUR 1.000.000 ineens, althans tegen een
door uw hof in goede justitie te bepalen dwangsom;
- onder schorsing van de executie van het in kort geding gewezen arrest van Hof
Amsterdam van 20 juni 2017 voor wat betreft het verbod voor PIAM en Palint enige betaling uit het Fonds van Upper Brook te doen of te accorderen voor zover die betaling niet strekt tot vergoeding van de werkelijk te maken kosten ter bewaren
van het Fonds;
- Waarbij het hof PIAM ook de expliciete toestemming verleent – die als en wanneer nodig in de plaats kan treden van de medewerking van de Vermeende
Bestuurders van Upper Brook zoals aangeduid in paragraaf 9.2 – om de taken zoals
genoemd onder 3, 4 en 5 uit te voeren.
IN RECONVENTIE (TEVENS INHOUDENDE EISWIJZING)
6. Toe te wijzen het gevorderde onder 4 en 5 van dit petitum voor de periode na het wijzen van eindarrest, alsmede het onder 3 gevorderde indien dat in het kader van de provisionele vordering (nog) niet zou zijn toegewezen;
7. Te verklaren voor recht dat PIAM voor de volledige periode van 11 juli 2014 tot de datum van het wijzen van arrest, althans tot een door uw hof in goede justitie te bepalen termijn, alsmede in de toekomst zolang zij de werkzaamheden die zij verricht ten behoeve van het Fonds zoals omschreven onder 4 van dit petitum blijft voortzetten en er niet bevoegdelijk overdracht heeft plaatsgevonden van de assets uit het Fonds aan een andere investment manager die alle aan die functie verbo[n]den taken zal kunnen uitvoeren dan wel de assets van het Fonds op de daartoe geëigende weg geliquideerd en aan de LIA, jegens Upper Brook gerechtigd is tot de volledige management fees voor het Fonds van Upper Brook te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 30 dagen na de respectieve vervaldata van de kwartaalbedragen (zijnde de eerste dag van ieder kwartaal) tot aan de dag van voldoening;
8. Te verklaren voor recht dat de onder 7 bedoelde bedrag aan management fees tot
en met het derde kwartaal van 2021 USD 32.719.918 belopen, te vermeerderen met
wettelijke handelsrente vanaf 30 dagen na de respectieve vervaldata van de kwartaalbedragen (zijnde de eerste dag van ieder kwartaal) tot aan de dag van voldoening, welk bedrag ten behoeve van PIAM ten laste van het Fonds van Upper
Brook kan worden gebracht;
9. Te bepalen dat het in kort geding gewezen arrest van Hof Amsterdam van 20 juni 2017 voor wat betreft het verbod voor PIAM en Palint enige betaling uit het Fonds van Upper Brook te doen ofte accorderen voor zover die betaling niet strekt tot vergoeding van de werkelijk te maken kosten ter bewaren van het Fonds is opgeheven;
10. Upper Brook te gebieden Deutsche Bank binnen z dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest schriftelijk en onvoorwaardelijk te instrueren, met kopie aan de advocaten van PIAM, om de achterstallige management fees ad
USD 32.719.918 zoals bedoeld onder 7 en 8 alsmede alle toekomstige management fees zoals bedoeld onder 7, alles steeds te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf de respectieve vervaldata van de kwartaalbedragen (zijnde de eerste dag van ieder kwartaal) tot aan de dag van voldoening aan PIAM uit te keren, met de bevestiging dat het verbod uit het arrest van Hof Amsterdam jegens PIAM en Palint d.d. 20 juni 2017 niet langer van kracht is en onder toezending van een kopie van het te dezen te wijzen arrest, op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van EUR 500.000 voor iedere dag of dagdeel dat de begane overtreding(en) voortduurt of voortduren, dan wel - ter keuze van PIAM - een onmiddellijk opeisbare dwangsom van USD 32.719.918 ineens, althans tegen een door uw hof in goede justitie te bepalen dwangsom, althans te bepalen dat het arrest van het hof in de plaats komt van deze schriftelijke en onvoorwaardelijke instructie.’
5.2. Palint heeft in principaal hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Haar conclusie is dat het bestreden eindvonnis moet worden vernietigd en dat de vorderingen van Upper Brook (I) jegens Palint alsnog moeten worden afgewezen.
5.3. Upper Brook (I) heeft in incidenteel hoger beroep vijf grieven aangevoerd.
Haar conclusie is dat het bestreden vonnis (gedeeltelijk) wordt vernietigd en dat de vorderingen die Upper Brook in conventie heeft ingesteld en die zijn afgewezen, alsnog worden toegewezen. Zij heeft gevorderd:
‘i. Voor recht te verklaren dat PIAM – met behulp van Palint – zonder rechtsgrond
bedragen aan het fonds van Upper Brook (I) heeft onttrokken;
ii. PIAM en Palint tegen behoorlijk bewijs van kwijting te veroordelen tot (terug)betaling uiterlijk 8 dagen na betekening van het arrest van de door PIAM
– met behulp van Palint – aan het fonds van Upper Brook (I) onttrokken bedragen tot op heden begroot op USD 16.402.271, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van elke onttrekking;
iii. Voor recht te verklaren dat PIAM toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de IMA, dan wel onrechtmatig jegens Upper Brook (I) heeft gehandeld;
iv. Te bepalen dat PIAM aansprakelijk is voor de schade die Upper Brook (I) heeft geleden, nog lijdt en zal lijden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming, dan wel het onrechtmatig handelen van PIAM en PIAM te veroordelen deze schade te
vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen
met de verschuldigde wettelijke rente ex. artikel 6:119 BW over het vast te stellen
schadebedrag vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
v.
Voor recht te verklaren dat Palint onrechtmatig jegens Upper Brook (I) heeft
gehandeld en te bepalen dat Palint aansprakelijk is voor de schade die Upper Brook
(I) heeft geleden, nog lijdt en zal lijden als gevolg van het onrechtmatig handelen van Palint en Palint te veroordelen deze schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de verschuldigde wettelijke rente ex. artikel 6:119 BW over het vast te stellen schadebedrag vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
vi. PIAM en Palint te veroordelen in de kosten van de in hoofdstuk 8 van de dagvaarding genoemde gelegde beslagen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het te wijzen arrest’.
5.4. PIAM en Palint vorderen dat Upper Brook (I) in de proceskosten wordt veroordeeld, Upper Brook (I) verlangt de veroordeling van PIAM en Palint in de proceskosten.
Bevoegdheid
5.5. De bevoegdheid van de Nederlandse rechter staat terecht niet ter discussie. Het hof verwijst naar hetgeen de rechtbank hierover heeft overwogen in 5.2 en 5.3 van het bestreden vonnis.
IMA: standpunten
5.6. In de kern gaat deze procedure om de vraag of de IMA tussen Upper Brook (I) en PIAM rechtsgeldig is beëindigd. Kort gezegd stelt Upper Brook (I) zich op het standpunt dat zij de IMA heeft beëindigd en dit mocht doen, zodat PIAM na de beëindiging haar taken als Investment Manager niet meer mocht uitvoeren en geen recht meer had op een vergoeding. PIAM stelt daar tegenover dat Upper Brook (I) de IMA niet kon beëindigen en daarvoor ook geen geldige reden had.
IMA: toepasselijk recht
5.7. Op de IMA en de geschillen die daaruit voortvloeien, is Nederlands recht van toepassing. Dat is niet in geschil.
IMA: context en strekking
5.8. De IMA is onderdeel van het vermogensbeheer dat PIAM in 2006 en 2007 met de staatsinvesteerders is overeengekomen. Voor de beoordeling van de aard en strekking van de IMA is van belang hoe dit vermogensbeheer volgens de bedoelingen van de betrokken partijen werd ingericht.
5.9. In de eerste plaats is van betekenis dat het vermogensbeheer een relatie is tussen PIAM en de staatsinvesteerders. PIAM heeft de staatsinvesteerders voorstellen gedaan voor het beheer van hun vermogen en de staatsinvesteerders hebben hun vermogen aan PIAM in beheer gegeven. PIAM heeft haar werkwijze beschreven in onder meer het uitvoerige Information Memorandum, dat vooraf aan de staatsinvesteerders is verstrekt. Uit dit memorandum blijkt dat het vermogensbeheer in hoofdzaak als volgt zou worden ingericht. PIAM maakte gebruik van fondsen die vennootschappen waren naar het recht van de Kaaimaneilanden en fungeerden als een ‘open-ended investment company’. PIAM was een van de bestuurders en tevens de investment manager van de fondsen en had recht op een Investment Manager Fee, te berekenen over de Net Asset Value van de aandelen. De fondsen konden aandelen uitgeven en terugnemen, en stonden open voor ten hoogste 15 investeerders. De deelnemende investeerders konden door het indienen van een redemption request hun aandelen teruggeven tegen een redemption price, gelijk aan de actuele Net Asset Value van hun aandelen.
5.10. In de aanbiedingen die PIAM vervolgens aan de staatsinvesteerders heeft gedaan, is verwezen naar ‘Palladyne International’s investment concept’. De tekst van de aanbiedingen sluit aan op het beheer, zoals beschreven in het Information Memorandum. In de aanbiedingen zijn ook de namen van de fondsen vermeld. Daarnaast is het beleggingsmodel beschreven dat PIAM door middel van de fondsen zou toepassen. De staatsinvesteerders hebben de aanbiedingen aanvaard. De fondsen zijn vervolgens opgericht (als vennootschappen), met PIAM als een van de bestuurders, en de staatsinvesteerders hebben gelden ingelegd en daarvoor aandelen in de fondsen verkregen.
5.11. In het kader van de deelname in de fondsen zijn overeenkomsten tot stand gebracht tussen de staatsinvesteerders en de fondsen (Subscription Agreements). In deze overeenkomsten is verwezen naar het Information Memorandum. De relatie tussen de fondsen en PIAM als vermogensbeheerder is vastgelegd in de IMA’s.
5.12. PIAM heeft in deze procedure gewezen op literatuur waarin de fondsstructuur aan de orde komt, met name publicaties van Nathan D. Lobell (Rights and Responbilities in the Mutual Fund, The Yale Law Journal, Vol. 70, July 1961, Nr. 8, p,. 1258-1295) en J. Morley (The Separation of Funds and Managers: A Theory of Investment Fund Structure and Regulation, The Yale Law Journal, Vol. 123, 2014, p. 1228-1287). Uit deze literatuur kan worden opgemaakt dat de fondsstructuur een bekende structuur was voor (internationaal) vermogensbeheer en in elk geval niet ongebruikelijk. Upper Brook (I) heeft een en ander niet (voldoende) weerlegd. Een dergelijke structuur, met een juridisch eigenaar, een beheerder, bewaarder en deelnemingsrechten, is overigens ook naar Nederlands recht bekend, namelijk als fonds voor gemene rekening. Overigens heeft volgens het Final report of the Panel of Experts on Libya established pursuant to Security Council resolution 1973 (2011) van 8 maart 2021 ook LIA zelf erkend dat in het algemeen:
‘such structures are legitimate investment vehicles for the express purpose of separating functions of ownership and control’ (p. 520/548).
5.13. Uit het voorgaande volgt dat het vermogensbeheer is opgezet, ingericht en aangegaan overeenkomstig de voorstellen van PIAM die de staatsinvesteerders hebben aanvaard.
Het zijn daarom de bedoelingen van deze partijen die relevant zijn voor de uitleg van het vermogensbeheer. Dat de fondsen die PIAM voor het vermogensbeheer oprichtte, bij of ten tijde van het sluiten van de Subscription Agreements of de IMA’s afwijkende bedoelingen hadden of konden hebben, ligt niet in de rede en is ook niet toegelicht.
5.14. Kenmerkend voor de fondsstructuur is dat het fonds een beleggingsvehikel is van de vermogensbeheerder. Illustratief is dat in de paragraaf ‘Conflicts of Interest’ van het Information Memorandum wordt gesproken van ‘other investment vehicles’. Het fonds is dus een beleggingsfonds, waarin de staatsinvesteerders, maar ook andere beleggers, kunnen deelnemen. De aandelen die zij als deelnemers verkrijgen, weerspiegelen hun aandeel in het vermogen van het fonds. De waarde van hun aandelen is de waarde van hun deelname in het fonds. Dat ook de staatsinvesteerders de fondsen als beleggingsvehikels van de vermogensbeheerder beschouwden, wordt ondersteund door het feit dat zij in hun latere publicaties over hun structuur de fondsen niet als dochtervennootschappen opnamen. Dat dit ‘bij vergissing’ was, zoals Upper Brook (I) thans suggereert, blijkt nergens uit en is niet voorzien van een deugdelijke toelichting.
5.15. Kenmerkend voor de open-ended fondsstructuur is verder dat de deelnemers hun deelname eenvoudig en te allen tijde kunnen beëindigen door zich terug te trekken uit het fonds. Daartoe volstaat een redemption request. Redemption houdt in dat de deelnemers hun aandeel in het vermogen van het fonds terugontvangen tegen de actuele waarde, onder teruggaaf van hun aandelen in het fonds. Dit is de wijze waarop het vermogensbeheer eindigt.
5.16. Niet of onvoldoende is toegelicht dat het bij deze structuur past dat de deelnemers het vermogensbeheer door de vermogensbeheerder doen eindigen door de vermogensbeheerder te ontslaan als bestuurder van het fonds en door het fonds de vermogensbeheerder te laten ontslaan.
Er is ook niets aangevoerd dat erop wijst dat de staatsinvesteerders en PIAM desondanks wel voor ogen stond dat een dergelijke wijze van beëindigen van het vermogensbeheer door PIAM toelaatbaar zou zijn. Dit brengt tevens mee dat art. 8 van de IMA niet kan zijn bedoeld om het fonds – en daarmee de deelnemers – die mogelijkheid te geven.
5.17. Ten overvloede merkt het hof op dat de suggestie van Upper Brook (I), dat PIAM met het opzetten van de fondsstructuur de bedoeling had om mee te werken aan het ‘wegsluizen’ van gelden van het Libische volk, een speculatie is die niet wordt gerechtvaardigd door hetgeen daarvoor is aangevoerd.
IMA: opzegging/beëindiging
5.18. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de IMA een uitwerking is van een onderdeel van de structuur waarmee de staatsinvesteerders en PIAM het beheer van het vermogen van de staatsinvesteerders vorm hebben gegeven. Verder is uit het voorgaande gebleken dat binnen deze structuur de staatsinvesteerders het beheer door PIAM van hun vermogen alleen kunnen beëindigen door het terugnemen van hun vermogen uit het fonds via een redemption request, tegen het inleveren van hun deelnemingsrechten (aandelen).
5.19. Met de structuur die de staatsinvesteerders en PIAM voor het vermogensbeheer hebben gekozen, waarvan Upper Brook (I) deel uitmaakt, en hetgeen hen voor ogen stond, waarbij Upper Brook (I) geen afwijkende bedoelingen had, is niet te verenigen dat de staatsinvesteerders het vermogensbeheer door PIAM doen eindigen door het ontslag van PIAM als bestuurder van Upper Brook (I) en het benoemen van andere bestuurders, gevolgd door het opzeggen van de IMA. De staatsinvesteerders behoren, indien zij het beheer van hun vermogen niet meer aan PIAM willen laten, hun vermogen uit het fonds terug te nemen door het volgen van de weg van redemption. Het opzeggen van de IMA op grond van art. 8 van de IMA was dus niet rechtsgeldig en zonder effect.
5.20. Upper Brook (I) heeft verder aangevoerd dat er tekortkomingen in het vermogensbeheer waren die een grondslag opleverden voor het beëindigen van de IMA.
5.21. In de opzeggingsbrief van 11 juli 2014 verwijst Upper Brook (I) naar de artikelen 3.1, 3.3 en 6.1 van de IMA en stelt zij dat PIAM de verplichtingen die daaruit voortvloeien heeft geschonden:
‘3. Therefore, PIAM – as a director of the Fund at all material times breached its fiduciary duties. Had PIAM explained to the Fund's board that, by executing the Investment Management Agreement, the Fund would become mixed up in unlawful actions facilitated by sham transactions, the board could not have legitimately executed the agreement. Therefore, PIAM – at the direction of [naam 1] – did not act loyally, honestly and in good faith towards the Fund. Instead, PIAM was directed to act for an improper purpose with the effect that [naam 1] and others would derive an undisclosed collateral benefit and where there was a clear conflict of interest.
4. Moreover, it transpires from the documents received from the Dutch prosecutor that both PIAM and [naam 1] are entangled in an investigation being suspected of money-laundering and forgery. It goes without saying that this investigation can be damaging to the reputation of the Fund and the LIA and is evidence that PIAM has not acted in the best interests of the Fund.
(…)
Rescission or termination
5. In light of the above, the Fund may and does rescind the Investment Management Agreement as a result of PIAM's acting in inducing the Fund in an Investment Management Agreement which the Fund would not have done had PIAM stated truly and honestly and in good faith the facts regarding the Consultancy Agreement, and treat it as having been set aside.
6. Alternatively, the Fund may and does terminate the Investment Management Agreement with immediate effect since there has been a material and irremediable breach of its terms and it would not be reasonable and equitable – in light of article 6:248(2) Dutch Civil Code – for the Fund to be held to continue the relationship any longer.
7. In any event, and in the alternative, the Fund may terminate the Investment Management Agreement in accordance to article 8.1 of that Agreement.
(…)
9. The Fund may terminate the Investment Management Agreement with Immediate effect because PIAM is in breach of:
( a) clause 3.3 by purportedly engaging a third party to provide services under the framework of the Investment Management Agreement (illustrated by the letter dated 14 January, 2013 and the fee arrangement) where in fact the arrangement is a sham which those directing PIAM well knew and from which follows PIAM absolutely did not “exercise due care in the choice of those third parties”;
and
( b) clause 3.1 and 6.1, since PIAM has not “at all times exercise due care and look after the fund's interest to the best of its ability” nor performed the Investment Management Agreement “in good faith and to the best of its ability” since it has been party to a series of sham transactions whereby, monies derived from the Fund, have been siphoned out of PIAM to companies providing no services to the Fund or PIAM and for the direct or indirect benefit of PIAM's principal, [naam 1] .’
5.22. Blijkens de tekst van de brief bestond het schenden door PIAM van de verplichtingen uit hoofde van de IMA volgens Upper Brook (I) uit het onttrekken van gelden aan het fonds met behulp van onwettige handelingen en schijntransacties, onder verwijzing naar het FIOD-onderzoek. Daargelaten de rol die de staatsinvesteerders of daaraan verbonden personen hebben gehad in dat onderzoek en het op gang brengen van dat onderzoek, zijn geen concrete feiten of omstandigheden naar voren gebracht die het oordeel rechtvaardigen dat PIAM dergelijke onwettige handelingen en schijntransacties had uitgevoerd. Het is bij verdenkingen of verdachtmakingen gebleven. Ditzelfde geldt voor het verwijt dat PIAM schijnovereenkomsten met externe dienstverleners (‘third party to provide services’) heeft gesloten. Er kan dus niet worden gezegd dat PIAM haar verplichtingen uit hoofde van de IMA heeft geschonden, zoals Upper Brook (I) aan de ontbinding, althans onmiddellijke beëindiging, van de IMA ten grondslag heeft gelegd. Voor zover Upper Brook (I) bezwaren had tegen de wijze waarop PIAM de met de staatsinvesteerders overeengekomen fee besteedde, is niet afdoende uitgelegd waarom deze wijze van besteding haar in het kader van het vermogensbeheer aanging. Dat de verdachtmakingen jegens [naam 1] en diens familie valide waren, is overigens ook niet gebleken.
5.23. De conclusie is dat hetgeen Upper Brook (I) in de brief van 11 juli 2014 heeft vermeld, haar niet een bevoegdheid gaf om de IMA te beëindigen. De brief heeft dus niet tot gevolg gehad dat de IMA rechtsgeldig is ontbonden, beëindigd of opgezegd.
5.24. Gesteld noch gebleken is dat de IMA op een ander moment wel rechtsgeldig is ontbonden, beëindigd of opgezegd. Het moet daarom ervoor worden gehouden dat de IMA nog van kracht is. Hetgeen PIAM heeft aangevoerd in onder meer onderdeel 13 van haar memorie van grieven in principaal hoger beroep en grief IV, treft dus in zoverre doel.
5.25. Uit het voorgaande vloeit voort dat het hof niet hoeft te beoordelen of het ontbinden, beëindigen of opzeggen van de IMA onder de werking van het jegens Libië geldende sanctieregime was toegelaten. Evenmin is het nodig om na te gaan of buitenlandse uitspraken op dat punt voor erkenning in aanmerking komen.
Het hof bespreekt daarom de grieven II en III van PIAM en de grieven I en II van Palint in zoverre niet.
5.26. Het hof hoeft bij deze stand van zaken ook geen oordeel te geven over de vraag of de besluiten die LIA in januari 2019 heeft genomen, ertoe hebben geleid dat de positie van PIAM als vermogensbeheerder is hersteld en de IMA weer van kracht is geworden. Hierover gaan de grieven VII en VIII van PIAM en grief 1 van Upper Brook (I). Deze grieven laat het hof verder onbesproken.
5.27. Ten overvloede vermeldt het hof dat het voorgaande niet anders wordt door het besluit van 23 maart 2022 van The Governor van de Kaaimaneilanden tot het intrekken van een vergunning die PIAM had op grond van bepaalde sanctieregels. Op het intrekken van de vergunning komt het hof later terug.
Tekortkomingen/onrechtmatig handelen: vermogensbeheer
5.28. In deze procedure heeft Upper Brook (I) ook nog andere tekortkomingen, althans ander onrechtmatig handelen, van PIAM als vermogensbeheerder gesteld en aangevoerd dat PIAM aansprakelijk is voor schade die daaruit voortvloeit. Het hof zal deze gestelde tekortkomingen en dit gestelde onrechtmatig handelen hierna bespreken, zonder reeds te oordelen of is voldaan aan alle andere eisen voor aansprakelijkheid.
5.29. Upper Brook (I) verwijt PIAM dat zij het fondsvermogen van Fortis Bank naar SSB en later naar DB heeft gebracht. Volgens Upper Brook (I) is LIA daarover niet vooraf geïnformeerd en om goedkeuring gevraagd, terwijl de rekening bij SSB op naam van PIAM is gesteld en de rekening bij DB op naam van Palint.
5.30. Het hof oordeelt dit verwijt ongegrond. Allereerst kan in de overeenkomsten die met betrekking tot het vermogensbeheer zijn gesloten, niet een verplichting worden gelezen om LIA te informeren, laat staan om goedkeuring te vragen, wat betreft de aan te houden rekeningen in het kader van het vermogensbeheer. PIAM heeft bovendien voldoende toegelicht dat het vermogen naar SSB is gebracht vanwege de problemen bij Fortis Bank en later naar DB, vanwege de praktische bezwaren die kleefden aan een bank buiten de Europese Unie. Er is niets dat deze toelichting onwaarachtig maakt. Ten slotte is de tenaamstelling verklaard door de eisen die de betrokken banken stelden en houdt de tenaamstelling van de (‘omnibus’-)rekeningen niet in dat de eigendom van het vermogen naar PIAM of Palint overging, of dat vermogen ‘buiten de macht’ van de staatsinvesteerders of Upper Brook (I) werd gebracht. PIAM beheerde het vermogen voor de staatsinvesteerders en dat bleef zo en de staatsinvesteerders konden het terugnemen door middel van een redemption request. Upper Brook (I) heeft geen of onvoldoende feiten of omstandigheden naar voren gebracht die hierop een ander licht werpen.
5.31. Upper Brook (I) heeft met haar verwijzing naar de opinie van haar voormalige advocaat [naam 13] niet afdoende gesteld voor het oordeel dat het overbrengen van het vermogen naar een rekening bij een andere bank in strijd was met de geldende sanctieregels. Voorop staat dat met het overbrengen van het vermogen naar een andere bank, niet de eigendom van het vermogen naar een ander overging. Het hof wijst verder in dit verband onder meer op de standpunten die de bevoegde Nederlandse en Duitse autoriteiten hebben ingenomen, waarnaar ook is verwezen in het eerder vermelde VN-rapport van 8 maart 2021 (p. 521/548 onder c) en d)).
Deze standpunten hielden in, kort gezegd, dat er onderscheid moet worden gemaakt tussen de aandelen van de staatsinvesteerders in de fondsen (bevroren) en het vermogen van de fondsen (niet bevroren). PIAM mocht daarop afgaan, nog daargelaten dat PIAM opinies van deskundigen heeft overgelegd die de opinie van [naam 13] tegenspreken. Overigens heeft ook de Coordinator of the Panel of Experts on Libya bij brief van 18 februari 2019 aan de advocaat van PIAM in het Verenigd Koninkrijk bevestigd:
‘that it has not determined that PIAM itself has not complied with the regime on the assets freeze applicable to Libya’.
5.32. Voor zover door het overbrengen van het vermogen van het fonds naar een andere bank toch sanctieregels zouden zijn geschonden, is onder deze omstandigheden onvoldoende aangedragen voor het oordeel dat PIAM daarmee jegens Upper Brook (I) is tekortgeschoten in het nakomen van haar verplichtingen. Het valt overigens ook niet in te zien welk nadeel Upper Brook (I) hierdoor zou hebben geleden.
5.33. Verder heeft Upper Brook (I) onder verwijzing naar rapporten van Ernst & Young LLP van 8 oktober 2021 aangevoerd dat PIAM op onderdelen van het vermogensbeheer is tekortgeschoten. Het gaat er dan in hoofdzaak om dat de vastgelegde asset allocatie niet in acht is genomen, dat in de periode 2007-2013 ongeveer de helft van het vermogen is aangehouden in cash, en dat niet (steeds) is voldaan aan bepaalde verplichtingen ten aanzien van rapportage, controle en/of governance.
5.34. Het hof stelt in dit verband voorop dat Upper Brook (I) niet (voldoende) heeft weersproken dat PIAM met haar vermogensbeheer een bovengemiddeld financieel resultaat heeft behaald, dat voor LIA ongekend is. Uit overgelegde producties kan worden opgemaakt dat het vermogen van de staatsinvesteerders in de door PIAM beheerde fondsen in de periode 2012-2019 met 35,86% is gegroeid, tegenover 1,78% groei van het totale vermogen van de staatsinvesteerders. Upper Brook (I) heeft niet (voldoende) toegelicht dat PIAM in dat opzicht iets valt te verwijten, daargelaten dat onvoldoende is gesteld om te oordelen dat een andere asset allocatie dan genoemd in het Information Memorandum (dat onderdeel is van de Investment Policy onder de IMA) als een tekortkoming moet worden aangemerkt.
Upper Brook (I) ziet daarbij kennelijk over het hoofd dat PIAM de bevoegdheid toekwam om deze naar eigen goeddunken en zonder toestemming van de staatsinvesteerders aan te passen (zie onder ‘Investment Objective’ en ‘Investment Guidelines’ van het Information Memorandum). Voor zover Upper Brook (I) ook betoogt dat het target niet is behaald, heeft zij dat in het licht van het behaalde resultaat onvoldoende toegelicht.
5.35. In het licht van de financiële crisis in de periode 2008-2013 is verder niet (voldoende) toegelicht waarom het een zorgvuldig handelend vermogensbeheerder is te verwijten dat ten tijde van die crisis ongeveer de helft van het vermogen als cash is aangehouden. Het ligt immers veeleer voor de hand om te veronderstellen dat deze handelwijze de staatsinvesteerders heeft behoed voor sterke waardedaling van hun vermogens. Het vermogen van Upper Brook (I) is ook volgens Upper Brook (I) zelf in die periode nauwelijks in waarde gedaald. Bovendien is ‘cash’, zoals ook PIAM heeft uiteengezet, niet hetzelfde als het aanhouden van een tegoed op een bankrekening. Verder geldt dat het Information Memorandum het aanhouden van cash en cash-equivalents uitdrukkelijk toestond als PIAM dat geëigend achtte (zie onder ‘Investment Approach’). In de omstandigheid dat PIAM ten tijde van het einde van de financiële crisis de cash heeft omgezet in effecten en daarmee een sterke vermogensgroei heeft bewerkstelligd, kan evenmin ondersteuning voor een verwijt worden gevonden. Ook dit is veeleer te beschouwen als goed vermogensbeheer. Upper Brook (I) heeft niets ingebracht dat aanleiding geeft om dit anders te beschouwen.
5.36. Verder geldt dat uit hetgeen Upper Brook (I) aanvoert over verplichtingen ten aanzien van rapportage, controle en/of governance niet de conclusie kan worden getrokken dat PIAM dergelijke verplichtingen jegens Upper Brook (I) als haar beleggingsvehikel had en heeft geschonden.
Zelfs als dit wél zo zou zijn, is het aangevoerde geenszins van voldoende gewicht om daaraan het oordeel te verbinden dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming die PIAM jegens Upper Brook (I) verplicht tot schadevergoeding of ontbinding van de IMA rechtvaardigt. Van enige schade op dit punt is overigens niet gebleken.
Tekortkomingen/onrechtmatig handelen: Palint
5.37. Upper Brook (I) suggereert dat Palint is opgericht om haar vermogen buiten haar bereik te brengen. Zij stelt dat PIAM het vermogen niet bij Palint had mogen onderbrengen en zij verwijt Palint dat Palint een volmacht aan PIAM heeft gegeven.
5.38. In de eerste plaats geldt dat het gaat om het vermogen dat de staatsinvesteerders aan PIAM in beheer hebben gegeven. De staatsinvesteerders hebben geen verzoek hebben gedaan tot teruggaaf van het in beheer gegeven vermogen, op de wijze die zij met PIAM bij aanvang van het vermogensbeheer zijn overeengekomen, namelijk door middel van een redemption request. PIAM en Palint hebben steeds verklaard dat zij een dergelijk verzoek zullen inwilligen, indien dit wordt gedaan en de staatsinvesteerders een betaalrekening aanwijzen waarop het vermogen kan worden gestort. Waar PIAM en Palint zich tegen verzetten, is het ‘kapen’ van het fonds door het langs de vennootschapsrechtelijke weg overnemen van de controle over het fonds. Voor het achterwege laten van een redemption request is echter geen afdoende verklaring gegeven. Gezien de verklaring van PIAM en Palint dat zij zo’n verzoek zullen inwilligen en het ontbreken van aanknopingspunten dat zij dat niet daadwerkelijk zullen doen, bevreemdt het dat Upper Brook (I) PIAM en Palint verwijt dat het vermogen buiten het bereik van Upper Brook (I) of de staatsinvesteerders is gebracht.
5.39. Daarnaast geldt, en dat is wezenlijker, dat er geen deugdelijke aanwijzing is dat PIAM met de tussenkomst van Palint het vermogen buiten het bereik van Upper Brook (I) of LIA heeft willen brengen.
5.40. PIAM en Palint hebben uitvoerig toegelicht, en met bewijsstukken onderbouwd, dat Palint in het vermogensbeheer de rol heeft van bewaarder van het in beheer gegeven vermogen. Deze rol voorkomt dat het vermogen wordt betrokken in een insolventie van PIAM, indien die zich zou voordoen. Dat dit de bedoeling was bij het oprichten van Palint blijkt genoegzaam uit de verklaring van 21 februari 2018, met bijlagen, die mr. Oppelaar heeft afgelegd ten behoeve van de procedure die is gevoerd op de Kaaimaneilanden.
Mr. Oppelaar was betrokken bij de oprichting van Palint en heeft daarover advies aan PIAM gegeven. Er is geen aanleiding om aan de geloofwaardigheid van de verklaring van
mr. Oppelaar te twijfelen. Een dergelijke rol van bewaarder binnen het vermogensbeheer is overigens ook bekend uit de literatuur. Upper Brook (I) stelt daar in wezen niets méér tegenover dan een speculatie over kwade bedoelingen, aan welke speculatie het hof geen gewicht toekent. Er mag dus worden aangenomen dat het oprichten van Palint en het aan Palint toekennen van de rol van bewaarder getuigt van zorgvuldig vermogensbeheer.
5.41. De omstandigheid dat de rekening(en) die Palint aanhield en aanhoudt bij DB op naam van Palint staan, heeft geen of weinig betekenis. Dat past bij haar rol van bewaarder en maakt niet dat zij de eigendom van het vermogen pretendeert te hebben. Zij houdt het vermogen voor de eigenaar als houder. Bovendien laat de tenaamstelling zich eenvoudig verklaren door de eis van DB om alleen met Palint een klantenrelatie aan te gaan. Deze eis blijkt afdoende uit de overgelegde correspondentie en het is ook niet (voldoende) weerlegd dat DB deze eis stelde.
5.42. In aanmerking genomen de rol van Palint als bewaarder en de rol van PIAM als vermogensbeheerder, valt niet in te zien dat Palint op enigerlei wijze onrechtmatig jegens Upper Brook (I) heeft gehandeld door het geven van een (algehele) volmacht aan PIAM ten behoeve van het beheer van het vermogen. Het was immers de taak van PIAM om het vermogen te beheren en de volmacht stelde haar daartoe in staat.
5.43. Voor het feit dat Palint de volmacht niet heeft ingetrokken of beperkt vanwege acties van de staatsinvesteerders of Upper Brook (I) om, kort gezegd, PIAM te ontslaan als vermogensbeheerder, valt Palint geen verwijt te maken, nu niet de overeengekomen weg van redemption werd gevolgd en niet vaststond dat de IMA rechtsgeldig was beëindigd. Het is verder niet (voldoende) weersproken dat Palint de volmacht heeft beperkt, voor zover rechterlijke uitspraken daartoe noodzaakten.
5.44. Ook voor het overige is niets naar voren gebracht dat voldoende is om het oordeel te rechtvaardigen dat PIAM door het inschakelen van Palint jegens Upper Brook (I) is tekortgeschoten in het nakomen van haar verplichtingen.
5.45. Evenmin kan hetgeen Upper Brook (I) heeft aangedragen, het oordeel rechtvaardigen dat Palint op andere wijze onrechtmatig jegens Upper Brook (I) heeft gehandeld in haar rol als bewaarder van het vermogen. Dit geldt ook voor zover in een betrekkelijk korte periode de bezetting van het bestuur niet volledig overeenkomstig de statuten was. Het valt verder niet in te zien waarom Palint, al dan niet jegens Upper Brook (I), verplicht zou zijn geweest tot accountantscontrole, in aanmerking genomen dat zij niet de vermogensbeheerder was.
De grieven III en IV van Palint, voor zover relevant, treffen dus doel.
Geen tekortkoming of onrechtmatig handelen
5.46. De conclusie is dat onvoldoende naar voren is gebracht om te oordelen dat PIAM jegens Upper Brook (I) tekort is geschoten in het nakomen van haar verplichtingen jegens Upper Brook (I) of dat PIAM en/of Palint onrechtmatig jegens Upper Brook (I) hebben gehandeld.
Dit brengt mee dat de grieven 2, 3 en 4 van Upper Brook (I) niet slagen.
Fee
5.47. Het hof heeft hierboven geconcludeerd dat het vermogensbeheer niet rechtsgeldig is beëindigd. Daarmee is de voor het vermogensbeheer overeengekomen fee verschuldigd gebleven.
5.48. De staatsinvesteerders zijn met PIAM een fee overeengekomen die wordt berekend over de Net Asset Value van het beheerde vermogen en niet over prestaties of andere parameters. De fee is dus niet afhankelijk van de omvang van de werkzaamheden die of het aantal trades dat in een bepaalde periode plaatsvindt. Dat sinds 2014 slechts beperkt trades hebben plaatsgevonden, door de opstelling van DB of als uitvloeisel van het geldende sanctierecht, heeft dus geen invloed op de hoogte of het verschuldigd zijn van de fee.
5.49. Dat de fee verschuldigd is gebleven, is ook niet onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid of om andere redenen, daargelaten of LIA en/of Upper Brook (I) zelf de opstelling van DB (mede) hebben bewerkstelligd. In de eerste plaats heeft LIA als staatsinvesteerder het in de hand om aan het betalen van de fee te ontkomen. Zij kan dit doen door het vermogensbeheer door PIAM te beëindigen op de daarvoor overeengekomen wijze, namelijk door middel van een redemption request. Zolang LIA ervoor kiest om dit niet te doen, kan zij zich niet, en Upper Brook (I) evenmin, met recht en reden beklagen over ‘het onttrekken van exorbitante bedragen’ aan fee aan het fonds.
Daarnaast geldt dat LIA – en Upper Brook (I) – blijft profiteren van de wijze waarop PIAM in het kader van haar vermogensbeheer het vermogen van LIA heeft belegd, zolang zij nalaat om haar vermogen via een redemption request uit het fonds terug te nemen, en dat zij – en Upper Brook (I) – geen reden heeft om over dit profijt te klagen.
5.50. Indien LIA als staatsinvesteerder wil ontkomen aan de verschuldigdheid van de afgesproken fee voor het vermogensbeheer, zal zij dus op de juiste, overeengekomen wijze het vermogensbeheer moeten doen eindigen, dat is door het terugnemen van haar vermogen uit het fonds via het indienen van een redemption request. Er is geen deugdelijke reden naar voren gebracht waarom LIA dit niet doet of kan doen. Uit het feit dat Upper Brook (I) met een beroep op een opinie van prof. dr. [naam 12] van 8 mei 2023 stelt dat gelden kunnen worden overgemaakt op een bankrekening op haar naam, mits het tegoed daarop is bevroren, maakt het hof op dat ook Upper Brook (I) in elk geval in het sanctierecht geen belemmeringen ziet voor het uitvoeren van een redemption request.
5.51. De omstandigheid dat de overeengekomen fee verschuldigd is gebleven, brengt mee dat het hof niet meer behoeft te onderzoeken of de fee op een andere grondslag verschuldigd is, of dat een andere vergoeding in plaats van de fee is verschuldigd. De grieven IX, X en XI van PIAM laat het hof daarom onbesproken.
5.52. In het voorgaande ligt ook het lot van grief 5 van Upper Brook (I) besloten. De grief betreft een vermeerdering van de eis tot het terugbetalen van fee. Voor het terugbetalen van fee is geen grondslag aanwezig, in aanmerking genomen dat de fee verschuldigd is gebleven.
5.53. Ten overvloede vermeldt het hof dat Upper Brook (I) niets of te weinig naar voren heeft gebracht, ook niet op basis van de in haar opdracht uitgebrachte rapporten van EY, om te oordelen dat PIAM de verschuldigde fee onjuist heeft berekend.
5.54. Het hof merkt tot slot op dat met een enkele verwijzing naar de opinie van [naam 13] (nr. 69) niet voldoende naar voren is gebracht om te oordelen dat het uitbetalen van de overeengekomen fee door regels van toepasselijk sanctierecht worden belet. Overigens stelt [naam 13] alleen dat voor het uitbetalen een vergunning nodig is van de Nederlandse en Duitse autoriteiten, maar hij gaat hierbij kennelijk uit van een andere opvatting dan de opvatting van deze autoriteiten. Voor zover een vergunning desondanks noodzakelijk is, is onvoldoende gesteld voor de conclusie dat PIAM deze vergunning niet zal kunnen krijgen. Andere vergoedingen
5.55. Volgens het Information Memorandum (onder ‘Fee and Expenses’) zijn de kosten voor externe diensten en dienstverleners voor het fonds, dus voor rekening van Upper Brook (I).
In deze procedure zijn kosten aan de orde die voortvloeien uit werkzaamheden van de, op de Kaaimaneilanden gevestigde serviceproviders GF Fiduciary Ltd. (hierna: GF) als corporate director en Chartered Financial Partners Ltd. (hierna: CFP) als Registered Office en Fund Administrator.
5.56. Er is niets of te weinig naar voren gebracht waaruit volgt dat de kosten waarvan PIAM vergoeding vordert, het in het Information Memorandum beschreven kader te buiten gaan of dat Upper Brook (I) deze kosten om een andere reden niet hoeft te betalen. Het verweer van Upper Brook (I) dat zij – na het gestelde beëindigen van de IMA – zelf contact is gaan onderhouden met de dienstverleners en DB heeft opgedragen bepaalde facturen te betalen, maakt dit niet anders. Overigens spreekt vanzelf, en ligt in de vorderingen van PIAM besloten, dat PIAM alleen een vergoeding toekomt voor kosten die zij daadwerkelijk aan de dienstverleners (nog) moet betalen en betaalt.
5.57. De conclusie is dat grief XIII van PIAM slaagt.
Overige grieven
5.58. Wat betreft grief I van PIAM staat niet ter discussie dat de rechtbank ten onrechte als vaststaand feit heeft aangenomen dat [naam 1] en [naam 5] levenspartners zijn. Voor de uitkomst van deze zaak heeft de grief geen betekenis.
5.59. Grief XII van PIAM en grief V van Palint zijn niet meer van belang, omdat deze grieven zijn gericht tegen het toewijzen van wettelijke rente over hetgeen PIAM en Palint aan Upper Brook (I) moeten betalen. Er is immers geen betalingsverplichting jegens Upper Brook (I).
5.60. Grief XIV van PIAM heeft geen zelfstandige betekenis, voor zover primair voorgedragen. De subsidiaire stellingen van deze grief behoeven geen bespreking, omdat die alleen de situatie betreffen dat PIAM wordt veroordeeld tot het betalen van enig bedrag aan Upper Brook (I).
Voorlopige voorzieningen
5.61. PIAM en Palint hebben in hoger beroep incidentele vorderingen ingesteld. Over de incidentele vorderingen van PIAM tot het treffen van voorlopige voorzieningen voor de duur van dit hoger beroep is nog niet beslist. Gelet op het feit dat eindarrest wordt uitgesproken, is er geen reden meer om de voorlopige voorzieningen te treffen.
Vorderingen Upper Brook (I)
5.62. De vorderingen die Upper Brook (I) in eerste aanleg in conventie tegen PIAM en Palint heeft ingesteld, moeten alsnog worden afgewezen. Ditzelfde geldt voor haar vermeerderde eis in hoger beroep.
Vorderingen PIAM
a. Vorderingen 6-8 en 10
5.63. De in hoger beroep gewijzigde vorderingen van PIAM hebben in de eerste plaats betrekking op het geven van instructies aan CFP en GF en op het betalen van hun kosten (vordering 6, met verwijzing naar vorderingen 3, 4 en 5). Verder betreffen de vorderingen de verschuldigdheid van de overeengekomen fee (vorderingen 7 en 8) en het uitbetalen daarvan (vordering 10). Deze vorderingen zijn in beginsel toewijsbaar.
b. Intrekken vergunning Kaaimaneilanden
5.64. Upper Brook (I) heeft aangevoerd dat door het intrekken van de vergunning van PIAM op de Kaaimaneilanden de instructies van PIAM niet meer mogen worden opgevolgd en dat PIAM geen betalingen meer ten laste van het fonds mag doen of laten doen. Volgens Upper Brook (I) maakt dit dat de desbetreffende vorderingen niet meer toewijsbaar zijn.
5.65. Over het intrekken van de vergunning en de toewijsbaarheid van de vorderingen merkt het hof het volgende op. Uit het besluit van The Governor wordt niet duidelijk wie en wat hem heeft bewogen tot het nemen van dit besluit. Uit het besluit valt evenmin op te maken wat de gronden voor het intrekken van de vergunning zijn. Upper Brook (I) heeft echter niet (voldoende) tegengesproken dat zij het is geweest die heeft aangedrongen op het intrekken van de vergunning en dat The Governor PIAM niet heeft gehoord, voordat het besluit is genomen. Kennelijk heeft Upper Brook (I) moedwillig het uitoefenen van het vermogensbeheer door PIAM willen frustreren.
5.66. Onder deze omstandigheden geldt in de eerste plaats dat het intrekken van de vergunning niets afdoet aan de verschuldigdheid van de fee. Upper Brook (I) heeft bovendien te weinig naar voren gebracht voor de conclusie dat deze vergunning vereist is voor het uitbetalen van de fee, in aanmerking genomen dat het fonds een bankrekening aanhoudt bij DB en de betaalopdrachten kennelijk aan DB moeten worden verstrekt.
De te geven veroordeling op dit punt houdt bovendien in dat Upper Brook (I) deze betaalopdrachten aan DB moet verstrekken.
5.67. Voor zover desondanks uit het intrekken van de vergunning op de Kaaimaneilanden belemmeringen voortvloeien voor het uitbetalen van de fee, zal het hof ook de vordering toewijzen om te bepalen dat dit arrest in de plaats treedt van de te geven betaalopdrachten.
5.68. Het is verder niet gebleken dat het intrekken van de vergunning definitief is of dat geen nieuwe vergunning kan worden verleend. Niet (voldoende) is weersproken dat PIAM bezwaar tegen het besluit tot het intrekken van de vergunning heeft gemaakt. Het ligt bovendien op de weg van Upper Brook (I) om het nodige te doen om de gevolgen van haar handelen (het frustreren van het uitoefenen van het vermogensbeheer) ongedaan te maken.
Uit de veroordeling om te gedogen dat PIAM instructies aan de dienstverleners geeft en hun kosten uit het fonds betaalt, vloeit mede voort dat Upper Brook (I) alles doet wat redelijkerwijs van haar kan worden gevergd voor het ongedaan maken van het intrekken van de vergunning of voor het verlenen van een nieuwe vergunning. Een ontoereikende inspanning van Upper Brook (I) kan gelden als het niet-voldoen aan deze veroordeling.
c. Dwangsommen
5.69. Er is voldoende reden voor het opleggen van dwangsommen, met dien verstande dat het hof zal bepalen dat boven een bedrag van € 10.000.000 geen dwangsom meer wordt verbeurd, voor zover het gaat om de per dag of dagdeel verschuldigde dwangsommen
d. Toestemming
5.70. De nevenvordering om toestemming te verlenen voor het uitvoeren van de taken die zijn vermeld in de vorderingen 3, 4 en 5 (voor zover nodig in de plaats van de medewerking van bestuurders van Upper Brook (I)), is onduidelijk, in aanmerking genomen dat de vorderingen inhouden dat Upper Brook (I) moet gedogen dat PIAM de taken uitvoert. Nu deze nevenvordering verder niet is toegelicht, wijst het hof deze af.
e. Verklaring voor recht
5.71. De verklaringen voor recht die PIAM heeft gevorderd, hebben betrekking op de aan haar verschuldigde fee. Het hof begrijpt dat de verklaring voor recht die is vermeld in onderdeel 7 van de vorderingen van PIAM tot doel heeft vast te stellen dat PIAM recht heeft op de overeengekomen fee voor haar vermogensbeheer, zolang dit vermogensbeheer niet rechtsgeldig is beëindigd. De taken die zijn vermeld in onderdeel 4 van de vorderingen, hebben immers daarop betrekking. Het hof zal de verklaring in die zin formuleren, mede om verwarring te voorkomen.
f. Hoogte fee
5.72. Het hof begrijpt uit de vorderingen 8 en 10 dat het gevorderde bedrag van USD 32.719.918 betrekking heeft op nog niet uitbetaalde (dus achterstallige) fees.
g. Opheffen beslissingen arrest van 20 juni 2017
5.73. Voor het opheffen van beslissingen die zijn gegeven bij het arrest in kort geding van 20 juni 2017 van dit hof (vordering 9) is geen reden. De beslissing in het dictum van dat arrest vervalt immers door de andersluidende uitspraak in deze bodemprocedure (art. 257 Rv, zie ook HR 31 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:503, rov. 3.2). Er hoeft dus ook niet te worden bepaald dat het bij dat arrest gegeven verbod is opgeheven, zoals PIAM heeft gevorderd. Wel zal het hof omwille van de duidelijkheid ambtshalve verstaan dat de beslissing in het dictum van het arrest is vervallen wat betreft het verbod tot het doen van betalingen.
h. Uitvoerbaar bij voorraad
5.74. In de omstandigheid dat de staatsinvesteerders het in eigen hand hebben het vermogensbeheer te doen eindigen door middel van een redemption request, maar er al jarenlang voor kiezen dit niet te doen en te blijven profiteren van de wijze waarop PIAM het beheer heeft ingericht, ziet het hof reden om de veroordelingen, voor zover die strekken tot het doen van betalingen, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, zodat PIAM de fee wordt uitbetaald die voor het beheer is afgesproken en zij de aan het beheer verbonden kosten kan voldoen. Voor zover er een restitutierisico is, weegt dit in de gegeven omstandigheden, mede gelet op de tijd die de staatsinvesteerders hebben laten verstrijken, minder zwaar dan het belang van PIAM bij uitbetaling van de fee en het kunnen betalen van de kosten.
Proceskosten
5.75. Upper Brook (I) is de partij die grotendeels in het ongelijk is gesteld. Zij heeft daarom de proceskosten in beide instanties te dragen. Het hof stelt de proceskosten tot heden als volgt vast:
a. PIAM
eerste aanleg
griffierecht € 3.946,00
salaris advocaat conventie € 15.996,00 (tarief VIII, 4 punten)
salaris advocaat reconventie € 7.998,00 (tarief VIII, 2 punten)
hoger beroep
explootkosten € 85,81
griffierecht € 5.610,00
salaris advocaat incident € 1.183,00 (tarief II, 1 punt)
salaris advocaat principaal hoger beroep € 18.177,00 (tarief VIII, 3 punten)
salaris advocaat incidenteel hoger beroep € 9.088,50 (tarief VIII, 1,5 punt)
totaal € 62.084,31
Palint
eerste aanleg
griffierecht € 3.946,00
salaris advocaat conventie € 15.996,00 (tarief VIII, 4 punten)
hoger beroep
explootkosten € 85,81
griffierecht € 5.610,00
salaris advocaat incident € 1.183,00 (tarief II, 1 punt)
salaris advocaat principaal hoger beroep € 18.177,00 (tarief VIII, 3 punten)
salaris advocaat incidenteel hoger beroep € 6.059,00 (tarief VIII, 1 punt)
totaal € 51.056,81
5.76. PIAM (bij memorie van grieven in principaal hoger beroep) en Palint (bij dagvaarding in hoger beroep) hebben gevorderd dat Upper Brook (I) wordt veroordeeld tot het terugbetalen van hetgeen zij op grond van het bestreden eindvonnis aan Upper Brook (I) hebben betaald, met wettelijke rente. Deze vorderingen zijn toewijsbaar.
Het hof:
in de zaak met zaaknummer 200.292.372/01
in het incident tot het treffen van voorlopige voorzieningen:
6.1. wijst de vorderingen af;
in het principaal hoger beroep:
6.2. vernietigt het bestreden eindvonnis, en opnieuw rechtdoende,
6.3. wijst de vorderingen van Upper Brook (I) jegens PIAM alsnog af;
6.4. veroordeelt Upper Brook (I) te gedogen dat PIAM de serviceproviders CFP en GF alle achterstallige facturen laat betalen uit de rekening die bij DB wordt aangehouden ten behoeve van (het fonds van) Upper Brook (I);
6.5. veroordeelt Upper Brook (I) te gedogen dat:
6.5.1. PIAM de serviceproviders CFP en GF instructies geeft voor de werkzaamheden,
en het doen van de benodigde aanmeldingen, aangiftes, etc. die nodig zijn om de ‘good standing’ van (het fonds van) Upper Brook (I) te verzekeren en PIAM zelf blijft doen wat verder voor die ‘good standing’ nodig is;
6.5.2. PIAM de serviceproviders CFP en GF zal blijven uitbetalen uit de rekening die bij DB wordt aangehouden ten behoeve van (het fonds van) Upper Brook (I), voor zover die betalingen zien op werkzaamheden die noodzakelijk zijn voor de 'good standing' van dat fonds en voor zover de betalingen binnen het gebruikelijke en binnen de met deze serviceproviders
gesloten overeenkomsten blijven;
6.6. veroordeelt Upper Brook (I) te gedogen dat PIAM voor zover nodig communiceert met DB en op eerste schriftelijke verzoek van PIAM binnen drie dagen na dat verzoek aan DB te bevestigen dat zij krachtens dit arrest gedoogt waartoe zij hiervoor in 6.4, 6.5 en 6.6 is veroordeeld;
6.7. veroordeelt Upper Brook (I) tot het betalen aan PIAM van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 100.000 voor iedere dag of dagdeel dat zij niet voldoet aan de veroordelingen onder 6.4, 6.5 en 6.6, tot een maximum van € 10.000.000, dan wel – naar keuze van PIAM – een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 1.000.000 ineens;
6.8. verklaart voor recht dat PIAM vanaf 11 juli 2014 jegens Upper Brook (I) gerechtigd is tot de volledige fee van 2,5% per jaar over de NAV, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 30 dagen na de respectieve vervaldata van de kwartaalbedragen (zijnde de eerste dag van elk kwartaal) tot de dag van betaling, zolang het vermogensbeheer door PIAM niet rechtsgeldig is beëindigd en ter uitvoering daarvan overdracht van de assets uit het fonds aan een andere investment manager heeft plaatsgevonden of de assets op de daarvoor aangewezen weg zijn geliquideerd en uitgekeerd aan LIA;
6.9. verklaart voor recht dat het bedrag van de in 6.8 bedoelde, nog niet-betaalde fees over de periode tot en met het derde kwartaal van 2021 USD 32.719.918 bedraagt, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 30 dagen na de respectieve vervaldata van de kwartaalbedragen (zijnde de eerste dag van elk kwartaal) tot de dag van betaling, en dat dit bedrag ten laste van het fonds van Upper Brook (I) mag worden gebracht;
6.10. veroordeelt Upper Brook (I) om binnen 7 dagen na het betekenen van dit arrest DB schriftelijk en onvoorwaardelijk te instrueren, met kopie aan de advocaten van PIAM, om USD 32.719.918 aan achterstallige fees (zie 6.9) en de fees vanaf het vierde kwartaal van 2021 (zie 6.10) aan PIAM uit te keren, steeds te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf de respectieve vervaldata van de kwartaalbedragen (zijnde de eerste dag van ieder kwartaal) tot aan de dag van betaling, met bevestiging aan DB dat het bij arrest van dit hof van 20 juni 2017 gegeven verbod is vervallen en met toezending van een kopie van dit arrest, op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 50.000 voor iedere dag of dagdeel dat Upper Brook (I) hiermee in gebreke is, tot een maximum van € 10.000.000 dan wel – naar keuze van PIAM – een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 32.719.918 ineens;
6.11. bepaalt dat dit arrest in de plaats komt van de in 6.10 bedoelde instructie aan DB, voor het geval Upper Brook (I) niet aan de veroordeling tot het geven van de instructie voldoet of DB deze instructie van Upper Brook (I) niet kan of wil opvolgen;
6.12. verstaat dat de beslissing in de uitspraak in kort geding van 20 juni 2017 van dit hof (zaaknummer 200.195.944/01, ECLI:NL:GHAMS:2017:2419) is vervallen wat betreft het daarin gegeven verbod tot het doen van betalingen;
6.13. veroordeelt Upper Brook (I) tot het terugbetalen aan PIAM van hetgeen PIAM op grond van het bestreden eindvonnis aan Upper Brook (I) heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf zeven dagen na dit arrest;
6.14. wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;
in het incidenteel hoger beroep:
6.15. verwerpt het beroep;
en verder in principaal en incidenteel hoger beroep
6.16. veroordeelt Upper Brook (I) in de kosten van de conventie in eerste aanleg en van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Palint vastgesteld op € 62.084,31 en op € 173,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
6.17. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad wat betreft de uitgesproken veroordelingen;
in de zaak met zaaknummer 200.292.383/01:
in het principaal hoger beroep
6.18. vernietigt het bestreden eindvonnis, en opnieuw rechtdoende,
6.19. wijst de vorderingen van Upper Brook (I) jegens Palint alsnog af;
6.20. veroordeelt Upper Brook (I) tot het terugbetalen aan Palint van hetgeen Palint op grond van het bestreden eindvonnis aan Upper Brook (I) heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf zeven dagen na dit arrest;
in het incidenteel hoger beroep
6.21. verwerpt het beroep;
en verder in principaal en incidenteel hoger beroep
6.22. veroordeelt Upper Brook (I) in de kosten van de conventie in eerste aanleg en van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Palint vastgesteld op € 51.056,81 en op € 173,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
6.23. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad wat betreft de uitgesproken veroordelingen.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, L. Alwin en Y. Steeg-Tijms en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 augustus 2023.