Rechtspraak Gerechtshof Amsterdam 23-05-2023

ECLI:NL:GHAMS:2023:1382

Bestuursrecht

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 22/00429

23 mei 2023

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur,

tegen de uitspraak van 19 mei 2022 in de zaak met kenmerk HAA 21/940 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

[X] B.V., gevestigd te [Z] , belanghebbende,

(gemachtigde: mr. A.M. van Noordenburg)

de inspecteur.

1 Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2017 een aanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 3.801.037. Hierin ligt een vaststelling van het verlies op nihil besloten. Bij afzonderlijke beschikking is een bedrag aan belastingrente in rekening gebracht van € 119.308.

1.2. Het daartegen gemaakte bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 15 januari 2021, afgewezen.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank. Bij uitspraak van 19 mei 2022 heeft de rechtbank als volgt op het beroep beslist (belanghebbende en de inspecteur worden in de uitspraak van de rechtbank aangeduid als ‘eiseres’ respectievelijk ‘verweerder’):

“De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vermindert de aanslag vpb 2017 tot nihil;

- vermindert de belastingrentebeschikking 2017 tot nihil;

- stelt het verlies voor het jaar 2017 vast op € 495.554;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.058, en

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 360 aan eiseres te vergoeden.”

1.4. Het tegen deze uitspraak door de inspecteur ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 22 juni 2022. Bij brief van 22 juli 2022 heeft de inspecteur het hoger beroep nader gemotiveerd. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 maart 2023. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.1. De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld:

“1. [de bank] beheerde eiseres sinds medio 2012 onder toezicht van de curator. De aandelen in eiseres behoorden toentertijd toe aan [bedrijf 1] , de topmaatschappij van de gefailleerde Eurocommerce-groep . Het bezit van eiseres bestond uit dertien verhuurde kantoorpanden en een bedrijfshal verspreid over Nederland. [de bank] had er belang bij dat het vastgoed van eiseres spoedig werd verkocht, zodat boedelschulden en andere schulden aan onder andere [de bank] kon worden afgelost. De omstandigheden in de vastgoedmarkt waren op dat moment niet gunstig, mede als gevolg van de financiële crisis van 2008. [de bank] besloot het vastgoed voorlopig gehouden door eiseres aan te houden en te blijven exploiteren totdat een geschikte koper was gevonden.

2. Op 23 december 2015 zijn de aandelen van eiseres overgedragen aan de vennootschappen van de aandeelhouders/partners van [bedrijf 2] . Hierbij is voor de vastgoedportefeuille van eiseres een transactieprijs overeengekomen van in totaal € 72,5 miljoen.

3. Het eigen vermogen van eiseres bedroeg volgens de commerciële balans op de transactiedatum 23 december 2015 – na herwaardering van het vastgoed tot € 72,5 miljoen – circa € 4,5 miljoen negatief. De fiscale boekwaarde van de vastgoedportefeuille van de 13 kantoorpanden en de bedrijfshal bedroeg op de transactiedatum 23 december 2015 in totaal € 89,8 miljoen. De transactiewaarde was per pand verschillend. In het ene geval lag de waarde lager en in het andere geval hoger dan de fiscale boekwaarde van het betreffende pand.

4. Een drietal van de kantoorpanden is op 29 december 2017 aan afzonderlijke dochtermaatschappijen van eiseres overgedragen. Het betreft [X] [A-straat] B.V., [X] [B-straat] B.V. en [X] [C-straat] B.V. Deze drie dochtermaatschappijen zijn in 2017 opgericht. Met ingang van 1 januari 2018 zijn de drie vennootschappen met eiseres opgenomen in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb).

5. Eiseres heeft in een brief van 20 december 2017 aan verweerder gevraagd of eiseres in de aangifte vpb van 2015 voor elk van de panden kan uitgaan van de door de verkoper voor de panden gehanteerde fiscale boekwaarden. Verweerder heeft dit bij brief van 12 februari 2018 schriftelijk aan eiseres bevestigd.

6. Bij de overdracht van de onder punt 4 genoemde drie kantoorpanden op

29 december 2017 is een boekverlies gerealiseerd van in totaal € 4.296.591. Dit boekverlies is als volgt opgebouwd:

Onroerende zaak

Overdrachtsprijs

Fiscale boekwaarde

Verschil

[B-straat] 40-42 [plaats A]

6.790.000 9.190.000 2.400.000 [C-straat] 280-284 [plaats B]

1.820.000 2.960.000 1.140.000 [A-straat] 1 [plaats C]

4.230.000 4.980.000 750.000 Vrijval evenredig deel

geactiveerde kosten

6.591 12.840.000 17.130.000 4.296.591 2.2. Het Hof gaat ook uit van de hiervoor vermelde feiten en vult deze als volgt aan. In de brief met dagtekening 20 december 2017 van belanghebbende aan de inspecteur is onder meer vermeld:

“4. Verzoek

Namens de directie van [X] vragen wij u schriftelijk te bevestigen dat voor de fiscale boekwaarde van de kantoorpanden zal worden uitgegaan van de waarde op de beginbalans per 23 december 2015 conform de ingediende aangifte vennootschapsbelasting 2015 van [X] , alsmede conform de specificatie van de fiscale boekwaarde per kantoorpand zoals die is opgenomen in bijlage 3. De in laatstgenoemde bijlage geactiveerde kosten zullen naar rato van de genoemde fiscale kostprijzen mogen worden verdeeld over de kantoorpanden.

Het is mogelijk dat [X] voor de afhandeling van de aangifte vennootschapsbelasting over 2015 thans nog valt onder de Belastingdienst Grote Ondernemingen [plaats D] . In dat geval vraag ik u vriendelijk als klantcoördinator van de [bedrijf 3] dit verzoek af te stemmen met uw collega in [plaats D] .

punt 4 Akkoord

mr. drs. [A]

12-02-2018”

In hoger beroep is, evenals in beroep, in geschil of de beperking van de verliesverrekening op grond van artikel 20a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) ook geldt voor (ten tijde van de belangenwijziging op 23 december 2015 aanwezige) latente verliezen. Als deze vraag bevestigend wordt beantwoord, is in geschil of door de inspecteur bij belanghebbende het vertrouwen is gewekt dat artikel 20a van de Wet niet zal worden toegepast. Partijen verschillen niet van mening over de cijfermatige gevolgen.

Het Hof:

vernietigt de uitspraak van de rechtbank, en

verklaart het beroep ongegrond.

De uitspraak is gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en N. Djebali, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. I.A. Kranenburg als griffier. De beslissing is op 23 mei 2023 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Toelichting rechtsmiddelverwijzing

Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.

Digitaal procederen

Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl.

Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.

Per post procederen

Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

Een afschrift van deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert, is een afschrift aangetekend per post verzonden op

De rechtbank heeft het volgende overwogen en beslist:

“10. Artikel 20a van de Wet Vpb luidt - voor zover hier van belang - als volgt:

“1. Indien aannemelijk is dat in vergelijking met het begin van het oudste jaar waarvan een verlies nog niet volledig is verrekend, het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, zijn de verliezen geleden voor het tijdstip waarop de wijziging heeft plaatsgevonden, in afwijking in zoverre van artikel 20, niet meer voorwaarts verrekenbaar. Daarbij worden de vóór het tijdstip van de in de eerste volzin bedoelde wijziging genoten winst na giftenaftrek van het jaar waarin die wijziging heeft plaatsgevonden en de na dat tijdstip in dat jaar genoten winst na giftenaftrek afzonderlijk berekend. Bij een negatieve uitkomst wordt het bedrag toegerekend aan de belastbare winst van het voorafgaande respectievelijk het volgende jaar. Indien toerekening aan een ander jaar niet mogelijk is omdat de belastingplicht is aangevangen met het jaar waarin zich de wijziging heeft voorgedaan of is geëindigd bij het einde van dat jaar, wordt het negatieve bedrag niet in aanmerking genomen.

(…)

9. Met betrekking tot de verrekening van een verlies met de belastbare winsten, onderscheidenlijk binnenlandse inkomens uit voorafgaande jaren vinden het eerste, tweede en derde lid overeenkomstige toepassing, tenzij: in de tussenliggende periode de werkzaamheden van de belastingplichtige niet zijn gestaakt, noch nagenoeg geheel zijn gestaakt, en

gedurende ten minste negen maanden in het jaar waarin het verlies is geleden en in het jaar waarin de belastbare winst onderscheidenlijk het binnenlandse inkomen is behaald waarmee het verlies achterwaarts zou worden verrekend, de bezittingen van de belastingplichtige niet grotendeels bestaan uit beleggingen. Daarbij wordt voor het in het eerste lid bedoelde oudste jaar, gelezen het oudste jaar dat voorafgaat aan het jaar waarin die wijziging heeft plaatsgevonden en valt binnen de voor de belastingplichtige geldende termijn voor de achterwaartse verliesverrekening, bedoeld in artikel 20.

(…)

12. Indien een belastingplichtige vanaf enig tijdstip als gevolg van de toepassing van dit artikel verliezen niet meer kan verrekenen met winsten na dat tijdstip, kan hij op het onmiddellijk daaraan voorafgaande tijdstip een herinvesteringsreserve in de winst opnemen en de boekwaarde van zijn bezittingen verhogen tot ten hoogste de waarde in het economische verkeer, behoudens voorzover die verhoging gepaard zou moeten gaan met een verhoging van de boekwaarde van een verplichting.”

11. Blijkens de eerste volzin van art. 20a, eerste lid, van de Wet Vpb is de verliesverrekeningsbeperking van toepassing op “de verliezen geleden” vóór het tijdstip waarop de belangenwijziging heeft plaatsgevonden. Volgens de tweede en derde volzin worden hierbij de vóór respectievelijk ná de belangenwijziging “genoten winsten” afzonderlijk berekend en wordt bij een negatieve uitkomst het bedrag toegerekend aan de belastbare winst van het voorafgaande respectievelijk het volgende jaar. Deze bewoordingen bieden geen steun aan de door verweerder gegeven uitleg waarbij op het moment van de belangenwijziging aanwezige latente verliezen als “geleden” worden beschouwd. Uit de bewoordingen volgt eerder het tegendeel, namelijk dat de beperking van de verliesverrekening alleen ziet op de verliezen die tot het moment van de belangenwijziging of aandeelhouderswisseling zijn gerealiseerd.

12. Deze uitleg strookt met de jaarwinstbepaling volgens de op grond van artikel 8, eerste lid, van de Wet Vpb, in verbinding met artikel 3.25 Wet IB 2001, van overeenkomstige toepassing zijnde regels van goedkoopmansgebruik, waarbij verliezen uiterlijk in aanmerking moeten worden genomen op het moment dat deze zijn gerealiseerd. De omstandigheid dat in de wettekst sprake is van “geleden” verliezen en niet – zoals in het kader van goedkoopmansgebruik gebruikelijk – de term “gerealiseerde” verliezen is gehanteerd, brengt de rechtbank niet tot een

ander oordeel. Als de wetgever had willen afwijken van de regels van goed koopmansgebruik dan had dit tot uitdrukking moeten worden gebracht in het bepaalde in artikel 20a, eerste lid, van de Wet Vpb, door te bepalen dat de aftrekbeperking ook ziet op ongerealiseerde verliezen.

13. De rechtbank wijst in dit verband op het twaalfde lid van artikel 20a van de Wet Vpb, waarin de gevolgen van de verliesverrekeningsbeperking enigszins worden verzacht doordat de mogelijkheid in het leven is geroepen om – in afwijking van de regels van goedkoopmansgebruik – de boekwaarde van bezittingen te verhogen tot de waarde in het economische verkeer. De wetgever achtte het kennelijk nodig om uitdrukkelijk te bepalen dat in afwijking van de regels van goed koopmansgebruik rekening kan worden gehouden met latente winsten. De rechtbank ziet dan ook geen reden om zonder nadere bepaling voor de toepassing van het eerste lid rekening te houden met latente verliezen. In dit verband wijst de rechtbank ook op de Memorie van Toelichting bij genoemd twaalfde lid (Tweede Kamer, vergaderjaar 1999–2000, 27 209, nr. 3 pag. 13):

“Daarnaast wordt de belastingplichtige de mogelijkheid geboden om het vermogen te herwaarderen. Deze herwaardering vindt plaats op het tijdstip dat direct voorafgaat aan de aanvang van het boekjaar waarin de in het verleden geleden verliezen niet meer tot verrekening kunnen komen. Daarmee wordt bereikt dat verliezen uit de periode voor de aandeelhouderswisseling zoveel mogelijk kunnen worden verrekend met stille reserves die in die periode zijn opgebouwd. Op deze herwaarderingswinst kunnen de nog openstaande verliezen in mindering worden gebracht.”

Deze passage sterkt de rechtbank in het oordeel dat de beperking van de verliescompensatie op grond van het eerste lid van artikel 20a van de Wet Vpb zich niet uitstrekt tot latente verliezen. De wetgever heeft het over “openstaande verliezen” die op de herwaarderingswinst in mindering kunnen worden gebracht. Ook dit vormt een aanwijzing dat de wetgever in het kader van artikel 20a van de Wet Vpb het oog heeft gehad op verliezen die bij voor bezwaar vatbare beschikking zijn of kunnen worden vastgesteld en dus zijn gerealiseerd. De rechtbank vermag niet in te zien dat de term “openstaande verliezen” ook kan duiden op latente verliezen.

14. Ook overigens bieden de bewoordingen en de systematiek van het bepaalde in artikel 20a van de Wet Vpb steun aan een uitleg waarbij het begrip “geleden verliezen” ziet op gerealiseerde verliezen. Volgens de eerste volzin van het eerste lid van artikel 20a van de Wet Vpb geldt de verliesverrekeningsbeperking “in afwijking in zoverre van artikel 20”. Het bepaalde in artikel 20 van de Wet Vpb ziet op verrekening van verliezen die worden vastgesteld bij voor bezwaar vatbare beschikking. Latente verliezen die aanwezig zijn op het moment van de belangenwijziging kunnen niet – ook niet achteraf – bij voor bezwaar vatbare beschikking worden vastgesteld, zodat verliesverrekening op de voet van artikel 20 van de Wet Vpb in zoverre niet mogelijk is. Een afwijking “in zoverre” van het bepaalde in artikel 20 van de Wet Vpb kan dan ook niet aan de orde zijn.

15. Per 1 januari 2001 stond de term “geleden” nog niet in het eerste lid van artikel 20a van de Wet Vpb. Wel volgt uit de Memorie van Toelichting dat de bepaling zag op “geleden” verliezen (Tweede Kamer, vergaderjaar 1999–2000, 27 209, nr. 3 pag. 56; zie ook de hierboven weergegeven pag. 13):

Toetsingskader

5.1. Artikel 20, lid 5, (oud) van de Wet (geldend tot 1 januari 2001) luidt als volgt:

“5. Verliezen van een lichaam dat zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt worden niet verrekend met winsten van volgende jaren tenzij deze winsten hoofdzakelijk ten goede kunnen komen aan de natuurlijke personen die onmiddellijk of middellijk aandeelhouder, lid, deelnemer of deelgerechtigde waren op het tijdstip waarop het lichaam zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt dan wel aan hun rechtsopvolgers krachtens huwelijksvermogensrecht of erfrecht. Ten aanzien van een lichaam dat een onderneming is aangevangen, is met betrekking tot de verrekening van verliezen uit die onderneming met winsten van voorafgaande jaren de eerste volzin van overeenkomstige toepassing.”

5.2. Artikel 20a, lid 1, van de Wet (tekst geldend van 1 januari 2001 tot 1 januari 2011) luidt als volgt:

5.3. Artikel 20a van de Wet (tekst geldend vanaf 1 januari 2011) luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

(…)

9. Met betrekking tot de verrekening van een verlies met de belastbare winsten, onderscheidenlijk binnenlandse inkomens uit voorafgaande jaren vinden het eerste, tweede en derde lid overeenkomstige toepassing, tenzij: a. in de tussenliggende periode de werkzaamheden van de belastingplichtige niet zijn gestaakt, noch nagenoeg geheel zijn gestaakt, en

b. gedurende ten minste negen maanden in het jaar waarin het verlies is geleden en in het jaar waarin de belastbare winst onderscheidenlijk het binnenlandse inkomen is behaald waarmee het verlies achterwaarts zou worden verrekend, de bezittingen van de belastingplichtige niet grotendeels bestaan uit beleggingen. Daarbij wordt voor het in het eerste lid bedoelde oudste jaar, gelezen het oudste jaar dat voorafgaat aan het jaar waarin die wijziging heeft plaatsgevonden en valt binnen de voor de belastingplichtige geldende termijn voor de achterwaartse verliesverrekening, bedoeld in artikel 20.

(…)

5.4. Artikel 20, leden 1 en 2, van de Wet (tekst geldend van 1 januari 2007 tot 1 januari 2019) luidt als volgt:

“1. Indien de berekening van de belastbare winst of van het Nederlandse inkomen leidt tot een negatief bedrag, wordt dit aangemerkt als een verlies.

2. Een verlies wordt verrekend met de belastbare winsten, onderscheidenlijk de Nederlandse inkomens, van het voorafgaande jaar en de negen volgende jaren, mits het verlies door de inspecteur is vastgesteld bij voor bezwaar vatbare beschikking.”

Grammaticale interpretatie

5.5.1. Het Hof zal eerst nagaan of de bewoordingen van artikel 20a, lid 1, van de Wet een antwoord geven op de voorliggende rechtsvraag.

5.5.2. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat de wettekst geen duidelijkheid biedt. Volgens de inspecteur is de rechtbank ten onrechte ervan uitgegaan dat artikel 20a, lid 1, van de Wet moet worden gelezen in het licht van de bepalingen over de jaarwinstbepaling. Voor de inspecteur is het een onderdeel van de voorliggende rechtsvraag, of de term ‘geleden’ in artikel 20a, lid 1, van de Wet wel moet worden gelezen in het licht van de beginselen van goedkoopmansgebruik.

5.5.3. Volgens belanghebbende is de wettekst van artikel 20a, lid 1, in verbinding met artikel 20, leden 1 en 2, van de Wet voldoende helder, waardoor er geen ruimte meer is om hiervan af te wijken. Dat bij de uitleg van artikel 20a, lid 1, van de Wet veel waarde toekomt aan de wettekst volgt volgens belanghebbende onder meer uit het arrest HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD6390, BNB 2009/42.

5.5.4. Het Hof stelt voorop dat de term ‘geleden’ verlies zowel formeel, in de zin van bij beschikking vastgesteld verlies overeenkomstig artikel 20, leden 1 en 2, van de Wet, als materieel zou kunnen worden opgevat, in welk laatste geval ook een nog niet gerealiseerd maar wel latent aanwezig verlies als ‘geleden’ zou kunnen worden aangemerkt. De opvatting van de rechtbank dat ‘geleden’ als ‘gerealiseerd’ moet worden geïnterpreteerd (overeenkomstig de regels van goedkoopmansgebruik), volgt het Hof niet, omdat artikel 20a van de Wet zo al niet een bepaling sui generis, dan toch veeleer een totaalwinstbepaling is, waarop de beginselen van goed koopmansgebruik niet van toepassing zijn. Het Hof volgt daarmee de inspecteur in zijn opvatting dat de rechtbank op onjuiste gronden ervan is uitgegaan dat de term ‘geleden’ uitsluitend betrekking zou hebben op gerealiseerde verliezen. Naar het oordeel van het Hof leidt een louter grammaticale interpretatie niet tot een eenduidige conclusie ten aanzien van de vraag welke verliezen onder de reikwijdte van artikel 20a van de Wet vallen.

Wetshistorische interpretatie

5.6.1. Nu een grammaticale uitleg van artikel 20a, lid 1, van de Wet onvoldoende houvast biedt, zal het Hof nagaan of de wetshistorie en de daarin tot uiting komende ratio van artikel 20a, eerste lid, van de Wet een antwoord geeft op de betekenis van die bepaling.

5.6.2. De inspecteur heeft aangevoerd dat doel en strekking van artikel 20a en artikel 20, lid 5, (oud) van de Wet niet van elkaar verschillen en dat de term ‘geleden’ ook reeds in de wetsgeschiedenis van artikel 20, lid 5, (oud) van de Wet voorkomt. De onder toepassing van artikel 20, lid 5, (oud) van de Wet gewezen jurisprudentie, inhoudende dat dit artikel niet alleen van toepassing was op bij beschikking vastgestelde verliezen maar ook op latente verliezen, heeft nog steeds gelding, aldus de inspecteur, onder verwijzing naar het arrest HR 9 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7333, BNB 2004/218.

5.9. De slotsom is dat het hoger beroep van de inspecteur gegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank niet in stand kan blijven.

6 Kosten

Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met artikel 8:108 van die wet.

Toetsing vindt plaats door de periode waarin de belastbare winst wordt genoten te vergelijken met de periode waarin de verliezen zijn geleden die belastingplichtige wenst te verrekenen.”

16. De term “geleden” is per 1 januari 2011 opgenomen in het eerste lid van artikel 20a van de Wet Vpb. Uit de wetsgeschiedenis bij de invoering van het gewijzigde artikel 20a, eerste lid, van de Wet Vpb per 1 januari 2011 volgt dat de wetgever hierbij het oog had op gerealiseerde verliezen. In de Memorie van Toelichting Tweede Kamer, Kamerstukken 2010/2011, nr. 32.504, nr. 3, pag. 33, is onder de artikelsgewijze toelichting bij artikel 20a namelijk het volgende opgemerkt:

“Artikel 20a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969) is vooral gericht tegen handel in lege vennootschappen met een compensabel verlies. De koper van een dergelijke vennootschap kan daar winstgevende activiteiten inbrengen en – ingeval artikel 20a niet zou gelden – door de verliezen jarenlang belastingvrijdom genieten. Het eerste lid voorkomt dit door te bepalen dat onder bepaalde omstandigheden de verliezen van de jaren voorafgaand aan het jaar van de aandelenoverdracht niet meer voorwaarts verrekend kunnen worden.

Het artikel is ook gericht tegen de omgekeerde situatie, waarbij een lege vennootschap die een grote winst heeft behaald wordt gekocht door een koper die daar verliesgevende activiteiten inbrengt. Het negende lid – in welk lid onder meer het eerste lid van overeenkomstige toepassing wordt verklaard – voorkomt in die situatie dat nieuwe verliezen achterwaarts verrekend kunnen worden met winsten behaald in de jaren voorafgaand aan het jaar van de aandelenoverdracht.

Artikel 20a van de Wet Vpb 1969 is echter onvoldoende effectief in situaties waarin een verlies dat wordt geleden in het overdrachtsjaar in de periode voorafgaand aan de aandelenoverdracht, wordt verrekend met latere winsten die worden behaald in hetzelfde jaar of in volgende jaren.

Ook blijkt het onvoldoende te werken voor situaties waarin een winst die wordt behaald in het overdrachtsjaar in de periode voorafgaand aan de aandelenoverdracht, wordt gebruikt voor de verrekening van latere verliezen van hetzelfde jaar of volgende jaren. Van die lacune blijkt in de praktijk veelvuldig gebruik te worden gemaakt. Een voorbeeld is een vennootschap die haar onderneming verkoopt en daarbij stille reserves en goodwill realiseert. In hetzelfde jaar worden de aandelen verkocht aan een koper, die in de vennootschap een aftrekpost creëert tot het bedrag van de eerder gerealiseerde winst, bijvoorbeeld door versnelde afschrijving op bedrijfsmiddelen.

De aanpassing van het eerste lid van artikel 20a van de Wet Vpb 1969 betekent dat een in het overdrachtsjaar over de periode tot het tijdstip van overdracht gerealiseerd verlies niet voorwaarts kan worden verrekend met latere winsten, ook niet met een positieve belastbare winst van het overdrachtsjaar over de periode na de overdracht. In plaats daarvan wordt dit verlies vastgesteld als ware het een verlies over een jaar, dat slechts achterwaarts kan worden verrekend. Een positieve belastbare winst van het overdrachtsjaar over de periode na het tijdstip van overdracht kan als gevolg van deze aanpassing ook niet worden gebruikt voor verrekening van verliezen over eerdere jaren.

De bovengenoemde aanpassing betekent als gevolg van het negende lid dat een positieve belastbare winst van het overdrachtsjaar over de periode tot het tijdstip van overdracht niet kan worden gebruikt voor de verrekening van latere verliezen, ook niet voor de verrekening van een in het overdrachtsjaar over de periode na de overdracht gerealiseerd verlies. Een in het overdrachtsjaar over de periode na het tijdstip van overdracht gerealiseerd verlies kan ook niet worden verrekend met winsten uit eerdere jaren. Hiermee wordt een eind gemaakt aan de hierboven beschreven constructies met verkoop van lege winstvennootschappen.”

Nu in de Memorie van Toelichting uitdrukkelijk is opgemerkt dat het moet gaan om een “tot het tijdstip van de overdracht gerealiseerd verlies” dat niet voorwaarts kan worden verrekend met latere winsten, zou het te ver voeren om ook latente verliezen daar onder te scharen.

17. Doel en strekking van artikel 20a van de Wet Vpb, namelijk het voorkomen van handel in verliezen, brengen de rechtbank niet tot een andere uitleg. Verweerder baseert zich voor de uitleg van artikel 20a van de Wet Vpb op doel en strekking van het per 2001 vervallen artikel 20, vijfde lid, van de Wet Vpb, alsmede op de op dat vervallen wetsartikel gebaseerde jurisprudentie, namelijk de arresten HR 22 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:AA1559,BNB 1995/152 en HR 9 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7333, BNB 2004/218. Daaruit zou volgen dat de beperking van verliesverrekening zich ook thans nog uitstrekt tot op het moment van belangenwijziging aanwezige latente verliezen die later worden gerealiseerd. Hiertoe verwijst verweerder naar de volgende passage uit de wetsgeschiedenis van artikel 20a van de Wet Vpb (Kamerstukken II 2000/01, 27209, nr. 6, p. 37-38):

“In de memorie van toelichting bij het onderhavige wetsvoorstel is uiteengezet dat er in de praktijk bij de toepassing van het genoemde artikel 20, vijfde lid, van de Wet Vpb duidelijke knelpunten zijn gesignaleerd. Deze geven naar mijn oordeel aanleiding om de lijn die in 1969 is ingezet, verder door te trekken. Die lijn houdt in dat er reden is om de verliesverrekening te beperken als de band met de aandeelhouders uit de periode van de verliezen en de band met de activiteiten waarmee de verliezen zijn geleden in sterke mate verloren is gegaan. Gebleken is dat zowel de invulling die voor de toepassing van het huidige artikel 20, vijfde lid, is gegeven aan het criterium van de aandeelhouderswisseling, als het in dat artikel gehanteerde stakingscriterium in dat opzicht te kort schiet.”

18. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn betoog. Uit deze passage kan niet worden opgemaakt dat artikel 20a van de Wet Vpb op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als het vervallen artikel 20 vijfde lid, van de Wet Vpb. Artikel 20a van de Wet Vpb betreft een geheel nieuw wetsartikel en ziet – anders dan genoemde voorganger – ook op beleggingsactiviteiten. Volgens artikel 20 vijfde lid (oud), van de Wet Vpb, werden verliezen van een lichaam dat zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel had gestaakt niet verrekend met winsten van volgende jaren tenzij deze winsten hoofdzakelijk ten goede kwamen aan – kort gezegd – de aandeelhouders van voor de staking. Volgens de tekst van artikel 20a van de Wet Vpb ziet de aftrekbeperking niet meer alleen op verliezen die verband houden met een (nagenoeg) geheel gestaakte onderneming, maar meer algemeen op de verliezen die zijn geleden tot het moment van de belangenwijziging. De door verweerder aangehaalde arresten hebben hun belang verloren nu de wetgever in artikel 20a van de Wet Vpb het stakingscriterium heeft losgelaten en het thans moet gaan om “geleden” verliezen. Uit genoemde passage volgt bovendien dat de door te zetten “lijn” inhoudt dat er reden is om de verliesverrekening te beperken als (i) de band met de aandeelhouders uit de periode van de verliezen én (ii) de band met de activiteiten waarmee de verliezen zijn geleden, in sterke mate verloren is gegaan. Een dergelijke situatie is hier niet aan de orde. Verweerder weerspreekt niet dat er bij eiseres geen wijziging is opgetreden in de activiteiten. Er kan dan ook niet worden gezegd dat de band met de activiteiten waarmee de verliezen zijn geleden (beheer van een vastgoedportefeuille) in sterke mate verloren is gegaan.

19. De rechtbank vindt voor de door eiseres voorgestane uitleg van het eerste lid van artikel 20a van de Wet Vpb, ook steun in het oordeel van de Hoge Raad in de zogenoemde Credit Suisse-arresten (o.a. HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638), waarbij in het kader van toepassing van het leerstuk van fraus legis en artikel 20a, negende lid (tekst 2005 tot en met 2008) van de Wet Vpb, is geoordeeld dat verrekening van rentelasten niet mogelijk is met betrekking tot gekochte winsten.

5.6.3. Belanghebbende wijst erop dat in de wetsgeschiedenis veelvuldig over ‘gerealiseerde’ verliezen wordt gesproken. Verder zijn de toetsingskaders van artikel 20, lid 5, (oud) en artikel 20a van de Wet verschillend geworden, als gevolg van het vervangen van het stakingsbegrip in een beleggings- en activiteitentoets. Het arrest BNB 2004/218, gewezen onder toepassing van artikel 20, lid 5, (oud) van de Wet, heeft om die reden geen betekenis voor de interpretatie van artikel 20a van de Wet, aldus belanghebbende.

5.6.4.1. Om te bezien wat doel en strekking is van artikel 20a, lid 1, van de Wet (tekst vanaf 2011), zal het Hof hierna de wetsgeschiedenis van artikel 20a, lid 1, van de Wet bespreken, waarvan in het bijzonder de wijziging in 2011 waarmee de term ‘geleden’ aan die bepaling is toegevoegd (Belastingplan 2011).

5.6.4.2. Het Hof stelt voorop dat, zoals is af te leiden uit de parlementaire geschiedenis die heeft geleid tot de invoering van artikel 20a van de Wet, met de invoering van artikel 20a een aanscherping is beoogd van het op de voet van artikel 20, lid 5, (oud) van de Wet geldende regime. In de Memorie van Toelichting, is hieromtrent het volgende opgemerkt:

“In de praktijk is echter gebleken dat de huidige regeling (artikel 20, vijfde lid, Vpb) op een aantal punten tekort schiet. Zo is de regeling niet van toepassing indien de belastingplichtige geen materiële onderneming heeft gedreven, maar zich heeft beziggehouden met beleggingen. In die situatie zijn de verliezen ondanks een wisseling van aandeelhouders onder de huidige wetgeving volledig verrekenbaar. Kenmerk van beleggen is echter dat opbrengsten worden behaald met activa die niet bedrijfsgebonden zijn en eenvoudig kunnen worden vervangen door andere activa. Indien de aandelen in een dergelijke vennootschap worden verworven, zal het de aandeelhouder niet zozeer te doen zijn om de specifieke activa van deze vennootschap, maar juist om de mogelijkheid om de nog openstaande verliezen te compenseren.

(…)In het verlengde van de situaties waarin geen materiële onderneming wordt gedreven, ligt de situatie dat de belastingplichtige een materiële onderneming heeft gedreven die verlieslijdend was en door hem nog niet is gestaakt maar in een afgeslankte vorm werd voortgezet.

(…)

Voorts is de huidige regeling die verliescompensatie uitsluit, niet van toepassing bij een wisseling van aandelen binnen de bestaande groep aandeelhouders.”, Kamerstukken II 1999/2000, 27 209, nr. 3, p. 11-12

5.6.4.3. Uit de Memorie van Toelichting volgt dat artikel 20, lid 5, (oud) van de Wet ook zag op ‘geleden’ verliezen:

“Of er een wijziging van zeggenschap heeft plaatsgevonden, wordt beoordeeld op het tijdstip dat de belastbare winst wordt genoten waarmee de verliezen zouden worden verrekend. Anders dan bij het huidige artikel 20, vijfde lid, is er dus geen sprake meer van een eenmalige toetsing op het tijdstip dat de aandelen in andere handen overgaan. Toetsing vindt plaats door de periode waarin de belastbare winst wordt genoten te vergelijken met de periode waarin de verliezen zijn geleden die belastingplichtige wenst te verrekenen.”

5.6.4.4. In de Nota naar aanleiding van het verslag is voorts onder meer het volgende opgemerkt:

5.6.4.5. Met de met ingang van 1 januari 2011 in werking getreden wijziging van artikel 20a, lid 1, van de Wet heeft de wetgever een verdere aanscherping van de antimisbruikbepaling beoogd. In de Memorie van Toelichting is hierover onder meer het volgende opgemerkt:

“De bepaling werkt echter niet tegen verrekening van winst en verlies binnen hetzelfde jaar. Van die lacune blijkt in de praktijk in toenemende mate gebruik te worden gemaakt.”, Kamerstukken II 2010/2011, 32 504, nr. 3, p. 7 (Belastingplan 2011), (Kamerstukken II 1999/2000, 27 209, nr. 3, p. 56).

“Artikel 20a van de Wet Vpb 1969 is echter onvoldoende effectief in situaties waarin een verlies dat wordt geleden in het overdrachtsjaar in de periode voorafgaand aan de aandelenoverdracht, wordt verrekend met latere winsten die worden behaald in hetzelfde jaar of in volgende jaren.”

(…)

“De aanpassing van het eerste lid van artikel 20a van de Wet Vpb 1969 betekent dat een in het overdrachtsjaar over de periode tot het tijdstip van overdracht gerealiseerd verlies niet voorwaarts kan worden verrekend met latere winsten, ook niet met een positieve belastbare winst van het overdrachtsjaar over de periode na de overdracht. In plaats daarvan wordt dit verlies vastgesteld als ware het een verlies over een jaar, dat slechts achterwaarts kan worden verrekend. Een positieve belastbare winst van het overdrachtsjaar over de periode na het tijdstip van overdracht kan als gevolg van deze aanpassing ook niet worden gebruikt voor verrekening van verliezen over eerdere jaren.

5.6.4.6. De wijziging van 2011 heeft tevens geleid tot het opnemen van het woordje ‘geleden’ in de tekst van artikel 20a, lid 1, van de Wet. Dat daarmee een beperking van de reikwijdte van dit artikel ten opzichte van hetzij artikel 20a van de Wet zoals deze bepaling gold vóór 2011, hetzij het vóór 2001 geldende artikel 20, lid 5, (oud) van de Wet is beoogd, is uit de parlementaire behandeling van het Belastingplan 2011 niet af te leiden.

5.6.5. In het arrest BNB 2004/218 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat doel en strekking van artikel 20, lid 5, (oud) van de Wet meebrengen dat ook latente verliezen onder het bereik van dit artikel vallen. De beslissende rechtsoverweging luidt als volgt:

“3.4. (…) Blijkens de geschiedenis van zijn totstandkoming strekt artikel 20, lid 5, van de Wet ertoe te voorkomen dat bij een in dat voorschrift bedoelde overgang van belangen verliezen van een lichaam dat zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt, worden verrekend met nadien behaalde nieuwe winsten.

Met die strekking strookt het dat wetsvoorschrift ook toe te passen voor zover de verliezen in fiscale zin weliswaar pas zijn gerealiseerd na de hierboven bedoelde overgang van belangen maar voortvloeien uit feiten en omstandigheden die zich voor die overgang hebben voorgedaan.”

5.6.6. Naar het oordeel van het Hof blijkt uit de wetsgeschiedenis van artikel 20a van de Wet dat doel en strekking ongewijzigd zijn gebleven ten opzichte van doel en strekking van artikel 20, lid 5, (oud) van de Wet. Dit vindt bevestiging in de verruiming van de toepassingscriteria (belangwijziging is het enige relevante criterium en ook beleggingen vallen onder de reikwijdte) van artikel 20a van de Wet. Met die verruiming zijn immers aanscherpingen van de voorafgaand geldende bepalingen beoogd. Het per 1 januari 2011 in de tekst van artikel 20a, lid 1, van de Wet opnemen van het woord ‘geleden’ heeft alleen een functie in het kader van de technische reparatie die heeft plaatsgevonden ter zake van het ‘lek’ bij binnenjaarse verliescompensatie.

5.6.7. Nu het in de Wet opnemen van artikel 20a en de daarop volgende wijziging van die bepaling per 2011 uitsluitend zijn bedoeld daarmee het vóór 2001 geldende regime van artikel 20, vijfde lid, (oud) van de Wet te continueren en verder aan te scherpen, is er geen enkele reden om het onder de werking van artikel 20, lid 5 (oud) van de Wet gewezen arrest BNB 2004/218 niet eveneens van toepassing te laten zijn voor de toepassing van artikel 20a van de Wet, ook zoals deze bepaling geldt in het jaar 2017. Dit betekent dat, in lijn met rechtsoverweging 3.4. van het arrest BNB 2004/218, de term ‘geleden’ in artikel 20a, lid 1, van de Wet niet beperkend moet worden uitgelegd. Ingeval van een overgang van belangen vallen derhalve niet alleen ‘gerealiseerde’ verliezen die bij beschikking zijn vastgesteld onder het bereik van artikel 20a Wet Vpb maar ook latente verliezen.

5.6.8. Het Hof verwerpt voorts het in rechtsoverweging 18 van de rechtbankuitspraak opgenomen oordeel dat artikel 20a van de Wet slechts van toepassing is indien de band met de activiteiten waarmee de verliezen zijn geleden, in sterke mate verloren is gegaan. De inspecteur heeft er terecht op gewezen dat de sinds 1 januari 2001 van kracht geworden bepaling van artikel 20a van de Wet een ruimere reikwijdte heeft gekregen; zij is bijvoorbeeld ook van toepassing op verliezen uit beleggingsactiviteiten. Onder vigeur van artikel 20a van de Wet is het niet relevant of er een gecontinueerde band is met de activiteiten waaruit de verliezen zijn opgekomen; uit de door de rechtbank in rechtsoverweging 17 aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis kan naar ’s Hofs oordeel niet de door de rechtbank aangenomen algemene strekking van een aanvullende toepassingsvoorwaarde worden afgeleid. Dit betekent dat de rechtsopvatting van de inspecteur juist is en die van belanghebbende en de rechtbank onjuist.

Overige interpretatiemogelijkheden

5.7. Gelet op voorgaand oordeel komt het Hof niet meer toe aan de vraag of artikel 20, leden 1 en 2, en artikel 20a, lid 12, van de Wet dan wel de Credit Suisse-arresten betekenis hebben voor de beantwoording van de onderhavige rechtsvraag, zulks in afwijking van hetgeen de rechtbank in onderdeel 19 van haar uitspraak heeft overwogen. Over de reikwijdte van de Credit Suisse-arresten merkt het Hof nog op dat deze arresten naar het oordeel van het Hof betrekking hebben op een bijzondere categorie van “handel in winstvennootschappen”, waarbij de oorsprong van het gecreëerde verlies doorslaggevend is, en dat deze bijzondere categorie zich volledig aan de toepassing van artikel 20a van de Wet (en de daarin opgenomen toetsen) onttrekt.

Vertrouwensbeginsel

5.8.1. Hetgeen hiervoor is overwogen maakt dat het Hof toekomt aan de subsidiaire stelling van belanghebbende, welke inhoudt dat de inspecteur heeft gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Daartoe heeft belanghebbende verwezen naar uitgebreid overleg en schriftelijke afstemming met de Belastingdienst Grote ondernemingen te [Z] en te [plaats E] . Daarbij heeft de inspecteur volgens belanghebbende ingestemd met een fiscale boekwaarde van de vastgoedportefeuille per transactiedatum van € 89,8 miljoen. Daaruit volgt volgens belanghebbende dat de inspecteur toepassing van artikel 20a van de Wet achterwege zou laten.

5.8.2. De inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende in het overleg dat met haar in 2017 is gevoerd – de inspecteur verwijst in het bijzonder naar het verzoek van 20 december 2017 zoals vermeld onder 2.2. – geen zekerheid omtrent toepassing van artikel 20a van de Wet heeft gevraagd en dat dat ook overigens in dat overleg niet aan de orde is geweest.

5.8.3. Met betrekking tot de vraag of de inspecteur, door akkoord te gaan met de in het verzoek van 20 december 2017 voorgelegde fiscale boekwaarden, bij belanghebbende het vertrouwen heeft gewekt dat artikel 20a van de Wet niet zal worden toegepast, overweegt het Hof als volgt. Belanghebbende stelt dat er altijd open en transparant gecommuniceerd is richting de Belastingdienst over de relevante feiten en omstandigheden, “waaronder de (transactie)waarde van het vastgoed en de overdracht van het vastgoed”. De inspecteur heeft, ook ter zitting van het Hof, deze stelling expliciet weersproken. Omdat de stelling van belanghebbende niet zonder meer inhoudt dat de inspecteur zou hebben toegezegd toepassing van artikel 20a van de Wet achterwege te laten, is van belang wat het verzoek van belanghebbende precies inhield en waarmee de inspecteur akkoord is gegaan. Het Hof stelt vast dat in het verzoek geen zekerheid wordt gevraagd over toepassing van artikel 20a van de Wet en dat er enkel in vermeld staat dat de objecten nog moesten worden getaxeerd. Naar het oordeel van het Hof volgt hieruit niet dat de inspecteur behoefde te begrijpen dat er nog een verlies zou worden gerealiseerd, twee jaar na de aandeelhouderswisseling. Ook vormt het verzoek van 20 december 2017 dan wel hetgeen belanghebbende daarnaast in feitelijke zin heeft gesteld geen bewijs van feiten en of omstandigheden waaraan het in rechte te honoreren vertrouwen zou zijn te ontlenen dat de inspecteur artikel 20a van de Wet buiten toepassing zou laten. Het Hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat de stelling van belanghebbende dat bij haar een gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat artikel 20a van de Wet niet zou worden toegepast dan wel dat bij haar een gerechtvaardigde indruk van een bewuste standpuntbepaling is gewekt, feitelijke grondslag ontbeert.

ECLI:NL:GHAMS:2023:1382

1 Ontstaan en loop van het geding

6 Kosten

Toegepaste wetsartikelen