ECLI:NL:GHAMS:2023:1162

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.297.063/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/675277 / HA ZA 19-1201 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 mei 2023 inzake mr. [appellant], met kantoor te [vestigingsplaats] , in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf] B.V., appellant, advocaat: mr. A.J. Tekstra, advocaat te Amsterdam, tegen DEUTSCHE BANK A.G., gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland, geïntimeerde, advocaat: mr. A.J. Haasjes, advocaat te Amsterdam. Partijen worden hierna de curator en de bank genoemd. De failliete vennootschap wordt aangeduid als [bedrijf] . 1De zaak in het kort De bank heeft tijdens het faillissement van [bedrijf] berekend welke vergoeding aan [bedrijf] toekomt op grond van het Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB (hierna: UHK). De bank heeft op deze vergoeding een eerder verleende compensatie en een openstaande schuld in mindering gebracht en aan de curator aangeboden het restant uit te betalen. De curator heeft dit niet aanvaard en stelt dat sprake is van verrekeningen, die in faillissement niet zijn toegestaan.

De curator is bij dagvaarding van 30 april 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 3 februari 2021 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen de curator als eiser en de bank als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties A tot en met L - memorie van antwoord De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 16 maart 2023. Partijen hebben daar de zaak door hun advocaten laten toelichten, ieder aan de hand van spreekaantekeningen, die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd. De curator heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog zijn vorderingen zal toewijzen, althans tot een bedrag van € 24.661,06, met veroordeling van de bank in de kosten van beide instanties. De bank heeft geconcludeerd tot het bekrachtigen van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van de curator in de kosten van het hoger beroep, met nakosten en wettelijke rente.

De rechtbank heeft in onderdeel 2 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en worden dus ook door het hof als uitgangspunt genomen. Kort gezegd komen de feiten neer op het volgende. 3.1. Deutsche Bank Nederland N.V. heeft aan [bedrijf] en een andere vennootschap financieringen verstrekt tot een bedrag van € 3.000.000,-. Met het oog op de financieringen hebben partijen overeenkomsten met betrekking tot rentederivaten gesloten. De vordering van Deutsche Bank Nederland N.V. bedroeg op 6 november 2014 (ten tijde van de voorlopige surseance van betaling) € 2.690.888,11, te vermeerderen met rente, kosten en de te betalen vergoeding(en) door het voortijdig beëindigen van de rentederivaten. 3.2. [bedrijf] en de andere vennootschap zijn op 27 november 2014 failliet verklaard. Na het uitwinnen van zekerheden bedroeg de vordering van Deutsche Bank Nederland N.V. op de vennootschappen nog € 145.075,78. Dit bedrag is op 31 augustus 2015 afgeboekt. 3.3. Bij brief van 10 augustus 2016 heeft de bank de curator geïnformeerd over een herbeoordeling van een of meer van de rentederivaten die [bedrijf] in het verleden heeft afgesloten. Daarbij heeft de bank meegedeeld, kort gezegd, dat vanwege een terug te betalen tussentijdse verhoging van de renteopslag een bedrag van € 46.776,71 zou worden verrekend met haar vordering op [bedrijf] . 3.4. Op 19 december 2016 is de definitieve versie van het UHK vastgesteld. Bij brief van 15 februari 2017 heeft de bank [bedrijf] onder meer meegedeeld dat zij onder het UHK viel en dat de bank zou onderzoeken of [bedrijf] recht had op een vergoeding. Bij brief van 20 november 2017 heeft de bank de curator onder meer meegedeeld dat er vertraging was ontstaan in de afhandeling. 3.5. Bij brief van 3 september 2018 heeft de bank de curator geïnformeerd over de compensatie voor [bedrijf] volgens het UHK. 3.6. Bij brief van 7 november 2018 is namens de curator aan de bank onder meer meegedeeld dat de curator het voorstel van de bank accepteert, maar niet de verrekening. Bij e-mail van 30 november 2018 heeft de bank aan de curator onder meer meegedeeld dat het aanbod niet € 171.967,02 bedraagt, maar € 24.661,06, en dat geen sprake is van verrekening. De bank heeft in de e-mail tevens meegedeeld dat zij vaststelt dat de curator dit aanbod niet heeft aanvaard. Bij brief van 7 januari 2019 heeft de bank aan de curator bevestigd dat het aanbod definitief is vervallen. 4De eerste aanleg 4.1. De curator heeft in eerste aanleg gevorderd: ‘1. te verklaren voor recht dat het aanbod dat de bank aan de curator heeft gedaan zich niet verdraagt met het Uniform Herstelkader; 2. de bank te veroordelen aan de curator alsnog een aanbod te doen dat zich verdraagt met het Uniform Herstelkader; 3. de bank te veroordelen aan de curator te voldoen € 171.967,02, althans een zodanig lager bedrag als uw rechtbank juist zal achten, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over dat bedrag vanaf 31 december 2018 (de herstelberekeningseinddatum), althans vanaf heden tot aan de dag der algehele voldoening; 4. in de kosten van dit geding en in de nakosten, te betalen binnen 14 dagen na datum vonnis, bij gebreke waarvan voormelde bedragen worden vermeerderd met de rente vanaf de 15e dag na de datum van het vonnis tot aan de dag van volledige betaling, met veroordeling van de bank als deze niet binnen 14 dagen na aanschrijving door de curator aan dit vonnis voldoet in de na dit vonnis ontstane kosten.’ 4.2. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. Kort gezegd is de rechtbank van oordeel dat de curator het aanbod dat de bank op grond van het UHK heeft gedaan, niet heeft aanvaard, zodat geen schikking tot stand gekomen is en dat de bank niet gehouden is een nieuw aanbod te doen.

5.1. De curator heeft drie grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis. Het hof bespreekt de grieven afzonderlijk. Bevoegdheid en toepasselijk recht 5.2. De bank heeft haar woonplaats in Duitsland. Uit het bestreden vonnis leidt het hof af dat de rechtbank heeft aangenomen dat de Nederlandse rechter bevoegd is om van de vorderingen van de curator kennis te nemen en dat in deze zaak het Nederlandse recht van toepassing is. In hoger beroep hebben partijen dit niet tegengesproken en het hof heeft geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen. Het aanbod en het UHK 5.3. Met grief 2 betoogt de curator in de eerste plaats dat het hof moet toetsen of de bank het UHK juist heeft toegepast bij het aanbod dat zij ter uitvoering van het UHK aan de boedel van [bedrijf] heeft gedaan. De curator is het eens met de vergoeding die de bank heeft berekend (€ 171.967,02), maar meent dat de bank de schuld van [bedrijf] aan Deutsche Bank Nederland N.V. daarop niet in aftrek had mogen brengen. Volgens de curator behoort de rechter het aanbod van de bank te toetsen aan het UHK en is de aftrek die de bank toepast, niet in overeenstemming met het UHK. 5.4. Aan het aanbod dat de bank heeft gedaan met betrekking tot de compensatie op grond van het UHK, ging de brief van 20 november 2017 van de bank vooraf. In die brief is onder meer vermeld: ‘Voor veel klanten is de coulancevergoeding het belangrijkste onderdeel van het aanbod tot herstel. In uw situatie zal deze vergoeding naar verwachting € 100.000,00 bedragen. De vergoeding wordt verminderd vanwege een eerdere uitkering uit hoofde van het Deutsche Bank Herstelkader van € 48.359,69 en vanwege een openstaande schuld aan Deutsche Bank welke groter is dan de berekende coulance. Er resteert een bedrag van € 0,-. Later zult u dan alsnog het definitieve aanbod tot herstel ontvangen.’ 5.5. In de brief van 3 september 2018 aan de curator heeft de bank onder meer vermeld: ‘Failliet heeft recht op compensatie ingevolge het Uniform Herstelkader Rentederivaten. In deze brief leest u hoeveel compensatie Failliet ontvangt en onder welke voorwaarden. Bent u akkoord? Dan verzoeken we u om deze brief binnen vier weken te ondertekenen en aan ons te retourneren*. Samenvatting 1. Failliet heeft recht op een compensatie van € 171.967,02. Allereest wordt uw compensatie in mindering gebracht met de eerdere compensatie die met Failliet verrekend is uit hoofde van het Deutsche Bank herstelkader. De resterende compensatie wordt in mindering gebracht met de opeisbare vordering. Per saldo resteert er een bedrag van € 24.661,06. 2. In de bijlage ‘Overzicht compensatie Uniform Herstelkader Rentederivaten’ leest u hoe deze compensatie is berekend. 3. Controleer de aangeboden compensatie. Controleer in ieder geval of de compensatie gebaseerd is op de juiste gegevens (leningen en derivaten). Kloppen bepaalde gegevens niet, neem dan contact met ons op. 4. Lees de voorwaarden goed voordat u akkoord gaat. Win zo nodig advies in. U bent niet verplicht ons aanbod te accepteren. 5. U kunt bindend advies aanvragen bij de Bindend Advies Commissie. In deze brief leest u over welke onderwerpen u bindend advies kunt vragen. 6. Wij verzoeken u om binnen vier weken na dagtekening van deze brief deze brief voor akkoord te ondertekenen en aan ons te retourneren. Over 12 weken na dagtekening van deze brief vervalt ons aanbod definitief. (…) Door ondertekening van deze brief gaat u akkoord met ons aanbod én verleent u ons tegelijkertijd finale kwijting. U bent niet verplicht om dit aanbod te aanvaarden. (…) Hoe nu verder? U beslist of u ons aanbod aanvaardt. De aangeboden compensatie is berekend volgens de regels uit het uniform herstelkader dat door de Derivatencommissie is opgesteld. Onze onafhankelijke externe dossierbeoordelaar heeft onze werkzaamheden gecontroleerd. U bent niet verplicht om dit aanbod te aanvaarden. En het staat u geheel vrij om onafhankelijk advies in te winnen over ons aanbod. Indien u het aanbod niet accepteert, komt dit te vervallen en ontvangt u geen compensatie. (…) U aanvaardt het aanbod Aanvaardt u het aanbod? Dan verzoeken we u om binnen vier weken na dagtekening van deze brief deze brief voor akkoord te ondertekenen en aan ons te retourneren. U ontvangt vervolgens van ons de (additionele) vergoeding zoals weergegeven in de bijlage bij deze brief. Wij zullen dit bedrag overmaken op de rekening bij Deutsche Bank van Failliet. Een eventuele betalingsachterstand zal worden verrekend. (…) Eventueel in mindering gebrachte bedragen We hebben ook gekeken of de berekende compensatie moet worden verminderd met eerdere vergoedingen of andere bedragen. Voor u geldt dat we de compensatie waarop u recht heeft ingevolge het uniform herstelkader, hebben verminderd. We hebben deze compensatie verminderd met de eerdere vergoeding die Failliet van ons heeft ontvangen uit hoofde van het Deutsche Bank Herstelkader. Dit was een bedrag van € 46.776,71. Dit bedrag, inclusief de wettelijke rente van € 1.984,86, totaal € 48.761.57, wordt in mindering gebracht op de compensatie. De eerdere vergoeding is op 10 augustus 2016 aan u gecommuniceerd en per 25 augustus 2016 verrekend met de opeisbare vordering destijds. Tevens wordt de compensatie in mindering gebracht met de resterende opeisbare vordering. De opeisbare vordering bedraagt momenteel € 98.299,07. Dit bedrag is de restschuld faillissement. Per 6 november 2014 is aan u gecommuniceerd dat Deutsche Bank een opeisbare vordering heeft. In de brief is gecommuniceerd dat de opeisbare vordering bestaat uit het uitstaande bedrag op de rekening-courant, de middellange leningen en indicatieve waardes voor de voortijdige beëindiging van de derivaten. De indicatieve waarde bedroeg destijds € 2.690.888,11. De daadwerkelijke opeisbare vordering is met Failliet overeengekomen per 16 november 2014. Deze bedroeg € 2.845.075,78. Na betaling van een bedrag van € 2.700.000 bedroeg de opeisbare vordering nog € 145.075,78. Dit bedrag is op 31 augustus 2015 afgeboekt van de rekening van Failliet, (…058), en door curator bevestigd per email op 7 december 2015. Vervolgens is de compensatie uit hoofde van het Deutsche Bank herstelkader in mindering gebracht op de opeisbare vordering. De resterende opeisbare vordering bedraagt nu € 98.299,07. (…) Welke voorwaarden gelden er? Failliet ontvangt de aangeboden compensatie onder twee belangrijke voorwaarden. De eerste voorwaarde is dat u aan ons finale kwijting verleent. De tweede belangrijke voorwaarde is dat u akkoord gaat met ons aanbod. Graag lichten we deze twee voorwaarden toe. 1. Finale kwijting De eerste voorwaarde is dat u aan ons algehele finale kwijting dient te verlenen, door het ondertekenen van deze brief, ter zake van alle klachten dan wel aanspraken en/of vorderingen die u jegens onze bank heeft in verband met de bij ons afgesloten rentederivaten en de bijbehorende dienstverlening. Dat betekent dat u niets meer te vorderen heeft vanwege welke schade dan ook en u kunt daarna niet meer naar de civiele rechter of het KiFiD ten aanzien van deze dienstverlening.’ 5.6. Bij brief van 7 november 2018 is namens de curator aan de bank onder meer meegedeeld: ‘U schrijft dat aan de failliet (lees: de boedel) een compensatie van € 171.967,02 kan worden uitbetaald. Mijn cliënt accepteert dat voorstel na overleg met en goedkeuring van de rechter-commissaris.

Het hof: 6.1. bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 6.2. veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, de curator in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de bank begroot op € 16.053,- en op € 173,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan. Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, R.M. de Winter en D. Busch en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2023.

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.297.063/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/675277 / HA ZA 19-1201 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 mei 2023 inzake mr. [appellant], met kantoor te [vestigingsplaats] , in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf] B.V., appellant, advocaat: mr. A.J. Tekstra, advocaat te Amsterdam, tegen DEUTSCHE BANK A.G., gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland, geïntimeerde, advocaat: mr. A.J. Haasjes, advocaat te Amsterdam. Partijen worden hierna de curator en de bank genoemd. De failliete vennootschap wordt aangeduid als [bedrijf] . 1De zaak in het kort De bank heeft tijdens het faillissement van [bedrijf] berekend welke vergoeding aan [bedrijf] toekomt op grond van het Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB (hierna: UHK). De bank heeft op deze vergoeding een eerder verleende compensatie en een openstaande schuld in mindering gebracht en aan de curator aangeboden het restant uit te betalen. De curator heeft dit niet aanvaard en stelt dat sprake is van verrekeningen, die in faillissement niet zijn toegestaan.

De curator is bij dagvaarding van 30 april 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 3 februari 2021 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen de curator als eiser en de bank als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties A tot en met L - memorie van antwoord De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 16 maart 2023. Partijen hebben daar de zaak door hun advocaten laten toelichten, ieder aan de hand van spreekaantekeningen, die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd. De curator heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog zijn vorderingen zal toewijzen, althans tot een bedrag van € 24.661,06, met veroordeling van de bank in de kosten van beide instanties. De bank heeft geconcludeerd tot het bekrachtigen van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van de curator in de kosten van het hoger beroep, met nakosten en wettelijke rente.

De rechtbank heeft in onderdeel 2 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en worden dus ook door het hof als uitgangspunt genomen. Kort gezegd komen de feiten neer op het volgende. 3.1. Deutsche Bank Nederland N.V. heeft aan [bedrijf] en een andere vennootschap financieringen verstrekt tot een bedrag van € 3.000.000,-. Met het oog op de financieringen hebben partijen overeenkomsten met betrekking tot rentederivaten gesloten. De vordering van Deutsche Bank Nederland N.V. bedroeg op 6 november 2014 (ten tijde van de voorlopige surseance van betaling) € 2.690.888,11, te vermeerderen met rente, kosten en de te betalen vergoeding(en) door het voortijdig beëindigen van de rentederivaten. 3.2. [bedrijf] en de andere vennootschap zijn op 27 november 2014 failliet verklaard. Na het uitwinnen van zekerheden bedroeg de vordering van Deutsche Bank Nederland N.V. op de vennootschappen nog € 145.075,78. Dit bedrag is op 31 augustus 2015 afgeboekt. 3.3. Bij brief van 10 augustus 2016 heeft de bank de curator geïnformeerd over een herbeoordeling van een of meer van de rentederivaten die [bedrijf] in het verleden heeft afgesloten. Daarbij heeft de bank meegedeeld, kort gezegd, dat vanwege een terug te betalen tussentijdse verhoging van de renteopslag een bedrag van € 46.776,71 zou worden verrekend met haar vordering op [bedrijf] . 3.4. Op 19 december 2016 is de definitieve versie van het UHK vastgesteld. Bij brief van 15 februari 2017 heeft de bank [bedrijf] onder meer meegedeeld dat zij onder het UHK viel en dat de bank zou onderzoeken of [bedrijf] recht had op een vergoeding. Bij brief van 20 november 2017 heeft de bank de curator onder meer meegedeeld dat er vertraging was ontstaan in de afhandeling. 3.5. Bij brief van 3 september 2018 heeft de bank de curator geïnformeerd over de compensatie voor [bedrijf] volgens het UHK. 3.6. Bij brief van 7 november 2018 is namens de curator aan de bank onder meer meegedeeld dat de curator het voorstel van de bank accepteert, maar niet de verrekening. Bij e-mail van 30 november 2018 heeft de bank aan de curator onder meer meegedeeld dat het aanbod niet € 171.967,02 bedraagt, maar € 24.661,06, en dat geen sprake is van verrekening. De bank heeft in de e-mail tevens meegedeeld dat zij vaststelt dat de curator dit aanbod niet heeft aanvaard. Bij brief van 7 januari 2019 heeft de bank aan de curator bevestigd dat het aanbod definitief is vervallen. 4De eerste aanleg 4.1. De curator heeft in eerste aanleg gevorderd: ‘1. te verklaren voor recht dat het aanbod dat de bank aan de curator heeft gedaan zich niet verdraagt met het Uniform Herstelkader; 2. de bank te veroordelen aan de curator alsnog een aanbod te doen dat zich verdraagt met het Uniform Herstelkader; 3. de bank te veroordelen aan de curator te voldoen € 171.967,02, althans een zodanig lager bedrag als uw rechtbank juist zal achten, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over dat bedrag vanaf 31 december 2018 (de herstelberekeningseinddatum), althans vanaf heden tot aan de dag der algehele voldoening; 4. in de kosten van dit geding en in de nakosten, te betalen binnen 14 dagen na datum vonnis, bij gebreke waarvan voormelde bedragen worden vermeerderd met de rente vanaf de 15e dag na de datum van het vonnis tot aan de dag van volledige betaling, met veroordeling van de bank als deze niet binnen 14 dagen na aanschrijving door de curator aan dit vonnis voldoet in de na dit vonnis ontstane kosten.’ 4.2. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. Kort gezegd is de rechtbank van oordeel dat de curator het aanbod dat de bank op grond van het UHK heeft gedaan, niet heeft aanvaard, zodat geen schikking tot stand gekomen is en dat de bank niet gehouden is een nieuw aanbod te doen.

5.1. De curator heeft drie grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis. Het hof bespreekt de grieven afzonderlijk. Bevoegdheid en toepasselijk recht 5.2. De bank heeft haar woonplaats in Duitsland. Uit het bestreden vonnis leidt het hof af dat de rechtbank heeft aangenomen dat de Nederlandse rechter bevoegd is om van de vorderingen van de curator kennis te nemen en dat in deze zaak het Nederlandse recht van toepassing is. In hoger beroep hebben partijen dit niet tegengesproken en het hof heeft geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen. Het aanbod en het UHK 5.3. Met grief 2 betoogt de curator in de eerste plaats dat het hof moet toetsen of de bank het UHK juist heeft toegepast bij het aanbod dat zij ter uitvoering van het UHK aan de boedel van [bedrijf] heeft gedaan. De curator is het eens met de vergoeding die de bank heeft berekend (€ 171.967,02), maar meent dat de bank de schuld van [bedrijf] aan Deutsche Bank Nederland N.V. daarop niet in aftrek had mogen brengen. Volgens de curator behoort de rechter het aanbod van de bank te toetsen aan het UHK en is de aftrek die de bank toepast, niet in overeenstemming met het UHK. 5.4. Aan het aanbod dat de bank heeft gedaan met betrekking tot de compensatie op grond van het UHK, ging de brief van 20 november 2017 van de bank vooraf. In die brief is onder meer vermeld: ‘Voor veel klanten is de coulancevergoeding het belangrijkste onderdeel van het aanbod tot herstel. In uw situatie zal deze vergoeding naar verwachting € 100.000,00 bedragen. De vergoeding wordt verminderd vanwege een eerdere uitkering uit hoofde van het Deutsche Bank Herstelkader van € 48.359,69 en vanwege een openstaande schuld aan Deutsche Bank welke groter is dan de berekende coulance. Er resteert een bedrag van € 0,-. Later zult u dan alsnog het definitieve aanbod tot herstel ontvangen.’ 5.5. In de brief van 3 september 2018 aan de curator heeft de bank onder meer vermeld: ‘Failliet heeft recht op compensatie ingevolge het Uniform Herstelkader Rentederivaten. In deze brief leest u hoeveel compensatie Failliet ontvangt en onder welke voorwaarden. Bent u akkoord? Dan verzoeken we u om deze brief binnen vier weken te ondertekenen en aan ons te retourneren*. Samenvatting 1. Failliet heeft recht op een compensatie van € 171.967,02. Allereest wordt uw compensatie in mindering gebracht met de eerdere compensatie die met Failliet verrekend is uit hoofde van het Deutsche Bank herstelkader. De resterende compensatie wordt in mindering gebracht met de opeisbare vordering. Per saldo resteert er een bedrag van € 24.661,06. 2. In de bijlage ‘Overzicht compensatie Uniform Herstelkader Rentederivaten’ leest u hoe deze compensatie is berekend. 3. Controleer de aangeboden compensatie. Controleer in ieder geval of de compensatie gebaseerd is op de juiste gegevens (leningen en derivaten). Kloppen bepaalde gegevens niet, neem dan contact met ons op. 4. Lees de voorwaarden goed voordat u akkoord gaat. Win zo nodig advies in. U bent niet verplicht ons aanbod te accepteren. 5. U kunt bindend advies aanvragen bij de Bindend Advies Commissie. In deze brief leest u over welke onderwerpen u bindend advies kunt vragen. 6. Wij verzoeken u om binnen vier weken na dagtekening van deze brief deze brief voor akkoord te ondertekenen en aan ons te retourneren. Over 12 weken na dagtekening van deze brief vervalt ons aanbod definitief. (…) Door ondertekening van deze brief gaat u akkoord met ons aanbod én verleent u ons tegelijkertijd finale kwijting. U bent niet verplicht om dit aanbod te aanvaarden. (…) Hoe nu verder? U beslist of u ons aanbod aanvaardt. De aangeboden compensatie is berekend volgens de regels uit het uniform herstelkader dat door de Derivatencommissie is opgesteld. Onze onafhankelijke externe dossierbeoordelaar heeft onze werkzaamheden gecontroleerd. U bent niet verplicht om dit aanbod te aanvaarden. En het staat u geheel vrij om onafhankelijk advies in te winnen over ons aanbod. Indien u het aanbod niet accepteert, komt dit te vervallen en ontvangt u geen compensatie. (…) U aanvaardt het aanbod Aanvaardt u het aanbod? Dan verzoeken we u om binnen vier weken na dagtekening van deze brief deze brief voor akkoord te ondertekenen en aan ons te retourneren. U ontvangt vervolgens van ons de (additionele) vergoeding zoals weergegeven in de bijlage bij deze brief. Wij zullen dit bedrag overmaken op de rekening bij Deutsche Bank van Failliet. Een eventuele betalingsachterstand zal worden verrekend. (…) Eventueel in mindering gebrachte bedragen We hebben ook gekeken of de berekende compensatie moet worden verminderd met eerdere vergoedingen of andere bedragen. Voor u geldt dat we de compensatie waarop u recht heeft ingevolge het uniform herstelkader, hebben verminderd. We hebben deze compensatie verminderd met de eerdere vergoeding die Failliet van ons heeft ontvangen uit hoofde van het Deutsche Bank Herstelkader. Dit was een bedrag van € 46.776,71. Dit bedrag, inclusief de wettelijke rente van € 1.984,86, totaal € 48.761.57, wordt in mindering gebracht op de compensatie. De eerdere vergoeding is op 10 augustus 2016 aan u gecommuniceerd en per 25 augustus 2016 verrekend met de opeisbare vordering destijds. Tevens wordt de compensatie in mindering gebracht met de resterende opeisbare vordering. De opeisbare vordering bedraagt momenteel € 98.299,07. Dit bedrag is de restschuld faillissement. Per 6 november 2014 is aan u gecommuniceerd dat Deutsche Bank een opeisbare vordering heeft. In de brief is gecommuniceerd dat de opeisbare vordering bestaat uit het uitstaande bedrag op de rekening-courant, de middellange leningen en indicatieve waardes voor de voortijdige beëindiging van de derivaten. De indicatieve waarde bedroeg destijds € 2.690.888,11. De daadwerkelijke opeisbare vordering is met Failliet overeengekomen per 16 november 2014. Deze bedroeg € 2.845.075,78. Na betaling van een bedrag van € 2.700.000 bedroeg de opeisbare vordering nog € 145.075,78. Dit bedrag is op 31 augustus 2015 afgeboekt van de rekening van Failliet, (…058), en door curator bevestigd per email op 7 december 2015. Vervolgens is de compensatie uit hoofde van het Deutsche Bank herstelkader in mindering gebracht op de opeisbare vordering. De resterende opeisbare vordering bedraagt nu € 98.299,07. (…) Welke voorwaarden gelden er? Failliet ontvangt de aangeboden compensatie onder twee belangrijke voorwaarden. De eerste voorwaarde is dat u aan ons finale kwijting verleent. De tweede belangrijke voorwaarde is dat u akkoord gaat met ons aanbod. Graag lichten we deze twee voorwaarden toe. 1. Finale kwijting De eerste voorwaarde is dat u aan ons algehele finale kwijting dient te verlenen, door het ondertekenen van deze brief, ter zake van alle klachten dan wel aanspraken en/of vorderingen die u jegens onze bank heeft in verband met de bij ons afgesloten rentederivaten en de bijbehorende dienstverlening. Dat betekent dat u niets meer te vorderen heeft vanwege welke schade dan ook en u kunt daarna niet meer naar de civiele rechter of het KiFiD ten aanzien van deze dienstverlening.’ 5.6. Bij brief van 7 november 2018 is namens de curator aan de bank onder meer meegedeeld: ‘U schrijft dat aan de failliet (lees: de boedel) een compensatie van € 171.967,02 kan worden uitbetaald. Mijn cliënt accepteert dat voorstel na overleg met en goedkeuring van de rechter-commissaris.

Het hof: 6.1. bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 6.2. veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, de curator in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de bank begroot op € 16.053,- en op € 173,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan. Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, R.M. de Winter en D. Busch en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2023.

De bezwaren van mijn cliënt richten zich slechts tegen de door u in mindering gebrachte bedragen. (…) Tenslotte vraag ik uw aandacht voor het volgende. U schrijft dat mijn cliënt u finale kwijting moet verlenen. Na betaling van het in het kader van het Uniform Herstelkader toe te kennen bedrag, zal hij dat namens zijn boedel inderdaad doen. U schrijft verder dat voorwaarde voor acceptatie is dat mijn client de brief voor akkoord tekent. Uit deze brief blijkt dat mijn cliënt het voorstel accepteert, maar alleen bezwaren heeft tegen de verrekening. Het Uniform Herstelkader gaat ervan uit dat u een aanbod tot het betalen van een vergoeding moet doen. Het is dat aanbod dat mijn cliënt al dan niet moet accepteren en dus accepteert. U kunt niet in het kader van het Uniform Herstelkader uw aanbod afhankelijk maken van het op voorhand accepteren van een verrekening door uw bank. Verrekening vindt immers ook eerst plaats nadat de schuld (door acceptatie van het aanbod) is ontstaan.’ 5.7. Bij brief van 30 november 2018 heeft de bank in antwoord hierop aan de curator onder meer meegedeeld: ‘U stelt dat uw cliënte uit hoofde van het Uniform Herstelkader Rentederivaten een aanbod tot compensatie zou hebben ontvangen ad € 171.967,02 (welk aanbod door uw cliënte zou zijn aanvaard). Dit is onjuist. Zij heeft een aanbod ontvangen ad € 24.661,06. Daarnaast stelt u dat Deutsche Bank niet bevoegd zou zijn tot verrekenen. Van verrekenen is evenwel geen sprake. Het Uniform Herstelkader Rentederivaten is een instrument om in rentederivatendossiers op enigszins van het dossier geabstraheerde wijze een financiële compensatie vast te stellen en dienovereenkomstig aanbod te doen tegen finale kwijting. Conform de rekenmethode van artikel 3.6.7. van het Uniform Herstelkader strekken eerdere tegemoetkomingen, niet-invorderbare financieringen en kwijtscheldingen in mindering op de verschuldigde compensatie. Dit zijn dus componenten van de compensatie die als zodanig dienen te worden betrokken in de berekening ervan. U bent niet gehouden deze wijze van berekenen van compensatie en het verlenen van finale kwijting te accepteren, maar daarmee verwerpt u het door Deutsche Bank gedane aanbod. In lijn met het vorengaande stelt Deutsche Bank vast dat het gedane aanbod door uw cliënte niet is geaccepteerd.’ 5.8. Bij brief van 7 januari 2019 heeft de bank vervolgens aan de curator onder meer meegedeeld: ‘U heeft ons aanbod tot compensatie ingevolge het uniform herstelkader niet binnen de gestelde deadline aanvaard. We hebben u meerdere keren gebeld en reminders gestuurd zonder dat u het aanbod heeft willen aanvaarden. Ons aanbod is nu definitief vervallen. U heeft geen recht meer op compensatie ingevolge het uniform herstelkader. We lichten dit hierna toe. (…) Ons aanbod is vervallen Ons aanbod is vervallen. Dat betekent dat u niet langer van ons aanbod gebruik kunt maken. U heeft geen recht meer op compensatie ingevolge het uniforme herstelkader. Wij zullen de compensatie niet in mindering brengen op de opeisbare vordering.’ 5.9. Uit de brief van 20 november 2017 van de bank heeft de curator kunnen en moeten opmaken dat de bank bij het doen van een aanbod op grond van het UHK de eerder door [bedrijf] ontvangen compensatie en de nog openstaande schuld van [bedrijf] aan haar, althans – volgens de curator – aan Deutsche Bank Nederland N.V., in mindering zou brengen op het bedrag van de vergoeding volgens het UHK. Uit het aanbod, zoals dit daarna is gedaan bij brief van 3 september 2018, heeft de curator redelijkerwijs moeten begrijpen dat het aanbod inhield dat de vergoeding die was berekend overeenkomstig het UHK werd verminderd met de eerder toegekende (en verrekende) compensatie en voor het overige in mindering werd gebracht op de openstaande schuld aan Deutsche Bank A.G. of Deutsche Bank Nederland N.V., zodat alleen het restant zou worden uitbetaald. De bank heeft dit uitdrukkelijk benoemd bij ‘Samenvatting’, ‘U aanvaardt het aanbod’, en ‘Eventueel in mindering gebrachte bedragen’. Dat dit het aanbod was, heeft de bank bovendien bevestigd bij de e-mail van 30 november 2018. 5.10. Het stond de bank vrij om een aanbod te doen, zoals zij heeft gedaan. Hetgeen is aangevoerd of gebleken rechtvaardigt niet het oordeel dat op grond van het UHK of anderszins op de bank jegens de curator of [bedrijf] de verplichting rustte, of dat de curator of [bedrijf] dit redelijkerwijs mochten aannemen, om een ander aanbod te doen. 5.11. Ten overvloede merkt het hof op dat het UHK geen recht is in de zin van art. 79, aanhef en lid 1, onder b, van de Wet op de rechterlijke organisatie, anders dan de curator in eerste aanleg naar voren heeft gebracht. Het is niet aan het hof om de uitleg die de bank bij haar aanbod aan het UHK heeft gegeven, op juistheid te toetsen. Van een ‘rechtsvacuüm’, zoals de curator stelt, is geen sprake. De curator kan de vorderingen die hij aan het civiele recht meent te kunnen ontlenen, voorleggen aan de rechter. In deze procedure heeft hij dit niet gedaan. Het UHK bevat verder geen derdenbeding dat de curator enig recht jegens de bank verschaft op het ontvangen van een bepaald aanbod, daargelaten of het UHK is aan te merken als een overeenkomst die recht geeft op een prestatie. 5.12. De conclusie is dat grief 2 in dit opzicht geen doel treft. Het aanbod is vervallen 5.13. Het stond de curator vrij om het aanbod van de bank wel of niet te aanvaarden. De curator heeft het aanbod van de bank niet aanvaard. De curator verlangde het uitbetalen van het bedrag van € 171.967,02, maar dat heeft de bank niet aangeboden. Door het niet-aanvaarden van het aanbod van de bank, is het aanbod vervallen. De bank heeft dit aan de curator bevestigd bij brief van 7 januari 2019. Er is dus over het aanbod van de bank geen overeenstemming bereikt en de curator heeft om die reden geen vordering op de bank die voortvloeit uit het aanbod. 5.14. Het mag begrijpelijk zijn dat de curator zijn zienswijze over het aanbod aan de rechter wilde voorleggen, maar dit brengt geen verplichting mee voor de bank om geheel of gedeeltelijk overeenkomstig het vervallen aanbod te handelen, of een nieuw aanbod te doen, nu de zienswijze van de curator in rechte niet wordt gevolgd. Er zijn geen of onvoldoende feiten of omstandigheden aangedragen die het oordeel rechtvaardigen dat een dergelijke verplichting voortvloeit uit de maatstaven van redelijkheid en billijkheid of uit enige andere grondslag. Het is inherent aan de keuze van de curator om het aanbod niet te aanvaarden, dat hij daarop geen beroep meer kan doen. 5.15. Grief 2 slaagt dus ook niet voor zover de curator subsidiair een ander oordeel heeft bepleit. Deutsche Bank A.G. of Deutsche Bank Nederland N.V. 5.16. Met grief 1 komt de curator op tegen de vaststelling door de rechtbank in 2.3 van het bestreden vonnis dat de bank de rechtsopvolgster is van Deutsche Bank Nederland N.V. De curator stelt dat de grondslag komt te ontvallen aan de mogelijkheid voor de bank om een ‘aftrek’ toe te passen op de UHK-vergoeding, als de bank niet aantoont dat zij op rechtsgeldige wijze in de rechten en verplichtingen van Deutsche Bank Nederland N.V. is getreden. 5.17. Het aanbod dat de bank aan de curator heeft gedaan, hield onder meer in dat de vergoeding in mindering werd gebracht op de openstaande schuld van [bedrijf] uit hoofde van de leen- en rentederivatenovereenkomsten die Deutsche Bank Nederland N.V. met [bedrijf] had gesloten.

De bezwaren van mijn cliënt richten zich slechts tegen de door u in mindering gebrachte bedragen. (…) Tenslotte vraag ik uw aandacht voor het volgende. U schrijft dat mijn cliënt u finale kwijting moet verlenen. Na betaling van het in het kader van het Uniform Herstelkader toe te kennen bedrag, zal hij dat namens zijn boedel inderdaad doen. U schrijft verder dat voorwaarde voor acceptatie is dat mijn client de brief voor akkoord tekent. Uit deze brief blijkt dat mijn cliënt het voorstel accepteert, maar alleen bezwaren heeft tegen de verrekening. Het Uniform Herstelkader gaat ervan uit dat u een aanbod tot het betalen van een vergoeding moet doen. Het is dat aanbod dat mijn cliënt al dan niet moet accepteren en dus accepteert. U kunt niet in het kader van het Uniform Herstelkader uw aanbod afhankelijk maken van het op voorhand accepteren van een verrekening door uw bank. Verrekening vindt immers ook eerst plaats nadat de schuld (door acceptatie van het aanbod) is ontstaan.’ 5.7. Bij brief van 30 november 2018 heeft de bank in antwoord hierop aan de curator onder meer meegedeeld: ‘U stelt dat uw cliënte uit hoofde van het Uniform Herstelkader Rentederivaten een aanbod tot compensatie zou hebben ontvangen ad € 171.967,02 (welk aanbod door uw cliënte zou zijn aanvaard). Dit is onjuist. Zij heeft een aanbod ontvangen ad € 24.661,06. Daarnaast stelt u dat Deutsche Bank niet bevoegd zou zijn tot verrekenen. Van verrekenen is evenwel geen sprake. Het Uniform Herstelkader Rentederivaten is een instrument om in rentederivatendossiers op enigszins van het dossier geabstraheerde wijze een financiële compensatie vast te stellen en dienovereenkomstig aanbod te doen tegen finale kwijting. Conform de rekenmethode van artikel 3.6.7. van het Uniform Herstelkader strekken eerdere tegemoetkomingen, niet-invorderbare financieringen en kwijtscheldingen in mindering op de verschuldigde compensatie. Dit zijn dus componenten van de compensatie die als zodanig dienen te worden betrokken in de berekening ervan. U bent niet gehouden deze wijze van berekenen van compensatie en het verlenen van finale kwijting te accepteren, maar daarmee verwerpt u het door Deutsche Bank gedane aanbod. In lijn met het vorengaande stelt Deutsche Bank vast dat het gedane aanbod door uw cliënte niet is geaccepteerd.’ 5.8. Bij brief van 7 januari 2019 heeft de bank vervolgens aan de curator onder meer meegedeeld: ‘U heeft ons aanbod tot compensatie ingevolge het uniform herstelkader niet binnen de gestelde deadline aanvaard. We hebben u meerdere keren gebeld en reminders gestuurd zonder dat u het aanbod heeft willen aanvaarden. Ons aanbod is nu definitief vervallen. U heeft geen recht meer op compensatie ingevolge het uniform herstelkader. We lichten dit hierna toe. (…) Ons aanbod is vervallen Ons aanbod is vervallen. Dat betekent dat u niet langer van ons aanbod gebruik kunt maken. U heeft geen recht meer op compensatie ingevolge het uniforme herstelkader. Wij zullen de compensatie niet in mindering brengen op de opeisbare vordering.’ 5.9. Uit de brief van 20 november 2017 van de bank heeft de curator kunnen en moeten opmaken dat de bank bij het doen van een aanbod op grond van het UHK de eerder door [bedrijf] ontvangen compensatie en de nog openstaande schuld van [bedrijf] aan haar, althans – volgens de curator – aan Deutsche Bank Nederland N.V., in mindering zou brengen op het bedrag van de vergoeding volgens het UHK. Uit het aanbod, zoals dit daarna is gedaan bij brief van 3 september 2018, heeft de curator redelijkerwijs moeten begrijpen dat het aanbod inhield dat de vergoeding die was berekend overeenkomstig het UHK werd verminderd met de eerder toegekende (en verrekende) compensatie en voor het overige in mindering werd gebracht op de openstaande schuld aan Deutsche Bank A.G. of Deutsche Bank Nederland N.V., zodat alleen het restant zou worden uitbetaald. De bank heeft dit uitdrukkelijk benoemd bij ‘Samenvatting’, ‘U aanvaardt het aanbod’, en ‘Eventueel in mindering gebrachte bedragen’. Dat dit het aanbod was, heeft de bank bovendien bevestigd bij de e-mail van 30 november 2018. 5.10. Het stond de bank vrij om een aanbod te doen, zoals zij heeft gedaan. Hetgeen is aangevoerd of gebleken rechtvaardigt niet het oordeel dat op grond van het UHK of anderszins op de bank jegens de curator of [bedrijf] de verplichting rustte, of dat de curator of [bedrijf] dit redelijkerwijs mochten aannemen, om een ander aanbod te doen. 5.11. Ten overvloede merkt het hof op dat het UHK geen recht is in de zin van art. 79, aanhef en lid 1, onder b, van de Wet op de rechterlijke organisatie, anders dan de curator in eerste aanleg naar voren heeft gebracht. Het is niet aan het hof om de uitleg die de bank bij haar aanbod aan het UHK heeft gegeven, op juistheid te toetsen. Van een ‘rechtsvacuüm’, zoals de curator stelt, is geen sprake. De curator kan de vorderingen die hij aan het civiele recht meent te kunnen ontlenen, voorleggen aan de rechter. In deze procedure heeft hij dit niet gedaan. Het UHK bevat verder geen derdenbeding dat de curator enig recht jegens de bank verschaft op het ontvangen van een bepaald aanbod, daargelaten of het UHK is aan te merken als een overeenkomst die recht geeft op een prestatie. 5.12. De conclusie is dat grief 2 in dit opzicht geen doel treft. Het aanbod is vervallen 5.13. Het stond de curator vrij om het aanbod van de bank wel of niet te aanvaarden. De curator heeft het aanbod van de bank niet aanvaard. De curator verlangde het uitbetalen van het bedrag van € 171.967,02, maar dat heeft de bank niet aangeboden. Door het niet-aanvaarden van het aanbod van de bank, is het aanbod vervallen. De bank heeft dit aan de curator bevestigd bij brief van 7 januari 2019. Er is dus over het aanbod van de bank geen overeenstemming bereikt en de curator heeft om die reden geen vordering op de bank die voortvloeit uit het aanbod. 5.14. Het mag begrijpelijk zijn dat de curator zijn zienswijze over het aanbod aan de rechter wilde voorleggen, maar dit brengt geen verplichting mee voor de bank om geheel of gedeeltelijk overeenkomstig het vervallen aanbod te handelen, of een nieuw aanbod te doen, nu de zienswijze van de curator in rechte niet wordt gevolgd. Er zijn geen of onvoldoende feiten of omstandigheden aangedragen die het oordeel rechtvaardigen dat een dergelijke verplichting voortvloeit uit de maatstaven van redelijkheid en billijkheid of uit enige andere grondslag. Het is inherent aan de keuze van de curator om het aanbod niet te aanvaarden, dat hij daarop geen beroep meer kan doen. 5.15. Grief 2 slaagt dus ook niet voor zover de curator subsidiair een ander oordeel heeft bepleit. Deutsche Bank A.G. of Deutsche Bank Nederland N.V. 5.16. Met grief 1 komt de curator op tegen de vaststelling door de rechtbank in 2.3 van het bestreden vonnis dat de bank de rechtsopvolgster is van Deutsche Bank Nederland N.V. De curator stelt dat de grondslag komt te ontvallen aan de mogelijkheid voor de bank om een ‘aftrek’ toe te passen op de UHK-vergoeding, als de bank niet aantoont dat zij op rechtsgeldige wijze in de rechten en verplichtingen van Deutsche Bank Nederland N.V. is getreden. 5.17. Het aanbod dat de bank aan de curator heeft gedaan, hield onder meer in dat de vergoeding in mindering werd gebracht op de openstaande schuld van [bedrijf] uit hoofde van de leen- en rentederivatenovereenkomsten die Deutsche Bank Nederland N.V. met [bedrijf] had gesloten.