ECLI:NL:GHAMS:2023:1161

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.297.086/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/669794 / HA ZA 19-799 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 mei 2023 inzake mr. [appellant], met kantoor te [vestigingsplaats] , in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van V.O.F. [bedrijf] , appellant, advocaat: mr. A.J. Tekstra, advocaat te Amsterdam, tegen ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. A.J. Haasjes, advocaat te Amsterdam. Partijen worden hierna de curator en de bank genoemd. De failliete vennootschap wordt aangeduid als [bedrijf] . 1De zaak in het kort De bank heeft tijdens het faillissement van [bedrijf] berekend welke vergoeding aan [bedrijf] toekomt op grond van het Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB (hierna: UHK). De bank heeft de openstaande schuld van [bedrijf] verminderd met deze vergoeding. De curator heeft dit niet aanvaard en stelt dat sprake is van verrekening, die in faillissement niet is toegestaan.

De curator is bij dagvaarding van 30 april 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 3 februari 2021 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen de curator als eiser en de bank als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties A tot en met J - memorie van antwoord, met productie 5 De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 16 maart 2023. Partijen hebben daar de zaak door hun advocaten laten toelichten, ieder aan de hand van spreekaantekeningen, die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd. De curator heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog zijn vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van de bank in de kosten van beide instanties. De bank heeft geconcludeerd tot het bekrachtigen van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van de curator in de kosten van het hoger beroep, met nakosten en wettelijke rente.

De rechtbank heeft in onderdeel 2 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en worden dus ook door het hof als uitgangspunt genomen. Kort gezegd komen de feiten neer op het volgende. 3.1. De bank heeft vanaf 2005 aan [bedrijf] financieringen verstrekt en rentederivaten verkocht. De leningen en rentederivaten zijn beëindigd in 2014, omdat [bedrijf] niet voldeed aan haar betalingsverplichtingen. De schuld van [bedrijf] aan de bank bedroeg toen € 3.082.077,23, waarvan € 513.029,- betrekking had op de negatieve waarde van een voortijdig beëindigd rentederivaat. 3.2. [bedrijf] en haar beide vennoten zijn op 17 maart 2015 failliet verklaard. Na het uitwinnen van zekerheden bedroeg de vordering van de bank nog ongeveer € 700.000,-. Het restant is afgeboekt. 3.3. Op 19 december 2016 is de definitieve versie van het UHK vastgesteld. Bij brief van 14 februari 2017 heeft de bank [bedrijf] geïnformeerd over het herbeoordelen van een of meer van de rentederivaten die [bedrijf] in het verleden van de bank heeft gekocht. 3.4. Bij brief van 11 januari 2019 heeft de bank de curator geïnformeerd over de compensatie voor [bedrijf] volgens het UHK. 3.5. Bij e-mail van 8 maart 2019 heeft de curator aan de bank onder meer meegedeeld dat de curator het voorstel van de bank accepteert, maar niet de verrekening. Bij e-mail van 13 maart 2019 heeft de bank daarop gereageerd. De bank heeft vervolgens de betaalrekening van [bedrijf] , waarop de schuld van [bedrijf] aan de bank was vermeld, gecrediteerd met het bedrag van de compensatie. 4De eerste aanleg 4.1. De curator heeft in eerste aanleg gevorderd: ‘voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gedaagde te veroordelen aan de curator te voldoen € 272.558,82, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over dat bedrag vanaf 5 april 2019 althans vanaf heden tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede om aan de curator te voldoen het extra bedrag dat de bank schuldig zou zijn indien dat uit de externe beoordeling zou volgen conform het door de bank gedane aanbod, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over dat extra bedrag vanaf 14 dagen na vaststelling daarvan tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van gedaagde, eveneens uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van dit geding en in de nakosten te betalen binnen 14 dagen na datum vonnis, bij gebreke waarvan voormelde bedragen worden vermeerderd met de rente vanaf de 15e dag na de datum van het vonnis tot aan de dag van volledige betaling, met veroordeling van gedaagde als deze niet binnen 14 dagen na aanschrijving door de curator aan dit vonnis voldoet in de na dit vonnis ontstane kosten.’ 4.2. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. Kort gezegd is de rechtbank van oordeel dat de bank de curator heeft aangeboden een vergoeding te betalen tegen finale kwijting, welk aanbod de curator heeft aanvaard, en dat de bank deze vergoeding vervolgens heeft verrekend met de openstaande vordering van de bank op [bedrijf] . Volgens de rechtbank was het verrekenen toegestaan op grond van art. 53 Fw.

5.1. De curator heeft drie grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis. De grieven betreffen met name het oordeel van de rechtbank over het verrekenen van de compensatie op grond van het UHK met de vordering van de bank. Indien een of meer grieven slagen, volgt uit de devolutieve werking van het hoger beroep dat het hof de verweren van de bank moet beoordelen die de rechtbank heeft verworpen of niet heeft behandeld. Het is daarvoor niet vereist, anders dan de curator bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft aangevoerd, dat de bank deze verweren door middel van grieven in een incidenteel hoger beroep onder de aandacht brengt van het hof. De bank verlangt immers geen ander dictum dan de rechtbank heeft gegeven. 5.2. Tot de verweren van de bank die de rechtbank heeft verworpen, behoort het verweer dat geen sprake is van verrekening in de zin van art. 53 Fw. Volgens de bank ging het om verrekenen in de zin van paragraaf 3.6.7 van het UHK en de daarbij gegeven toelichting. Het hof ziet aanleiding om dit verweer eerst te bespreken. Het aanbod en het UHK 5.3. Aan het aanbod dat de bank bij brief van 11 januari 2019 heeft gedaan met betrekking tot de compensatie op grond van het UHK, ging de brief van 14 februari 2017 van de bank vooraf. In die brief is onder meer vermeld: ‘Nadat wij de herbeoordeling hebben afgerond, doen wij u mogelijk een nieuw aanbod. Eventuele eerder ontvangen compensatie wordt met dat nieuwe aanbod verrekend (…).’ 5.4. De brief van 11 januari 2019 aan de curator betreft het aanbod van de bank. De bank heeft in deze brief onder meer vermeld: ‘Eerder hebben wij u geïnformeerd over de herbeoordeling van uw rentederivaten volgens de criteria van het Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB van 19 december 2016 (Herstelkader). Met deze brief informeren wij u over de uitkomst van deze herbeoordeling. (…) Compensatie en eventuele aanpassingen De totale compensatie op peildatum 30 december 2016 bedraagt indicatief € 259.938,25 (inclusief wettelijke rente tot 1 januari 2017). Hieronder vindt u een overzicht van de compensatie per onderdeel van het Herstelkader. Een toelichting op de verschillende onderdelen van de herbeoordeling vindt u in de bijlage bij deze brief. (…) Welke controles worden er op het herbeoordelingsproces uitgevoerd? (…) De criteria voor de herbeoordeling staan in het Herstelkader en de bijbehorende toelichting (Q&A’s). Deze zijn te vinden op de website van de onafhankelijke derivatencommissie (www.derivatencommissie.nl) onder ‘Publicaties’. Een beknopte toelichting vindt u in de brochure bij deze brief. (…) Wilt u gebruikmaken van ons aanbod? Heeft u deze brief en toelichting gecontroleerd en wilt u ons aanbod accepteren? Dan verzoeken wij u vriendelijk om één exemplaar van deze brief rechtsgeldig te ondertekenen en voor 8 maart 2019 aan ons terug te sturen in de bijgevoegde antwoordenvelop. (…) Finale kwijting Als u het aanbod aanvaardt, verleent u finale kwijting aan ABN AMRO. Dit betekent dat u na ontvangst van de eventuele compensatie niets meer van de bank te vorderen heeft met betrekking tot de in deze brief genoemde rentederivaten. Na aanvaarding van het aanbod zal de bank geen claims met betrekking tot deze rentederivaten meer in behandeling nemen. Als u het aanbod aanvaardt terwijl er een (klacht)procedure tegen de bank loopt over de in deze brief genoemde rentederivaten, dan moet deze worden ingetrokken en kan er ook geen nieuwe (klacht)procedure over deze rentederivaten meer worden gestart. Eventuele verrekeningen In het verleden had u een openstaande en door ABN AMRO opgeëiste schuld. Als er op het moment van uitbetalen nog steeds een openstaande en door ABN AMRO opgeëiste schuld is, dan zal het nog uit te keren bedrag daarmee worden verrekend.’ De bijlage bij de brief bevat een toelichting op de uitkomst van de herbeoordeling. In deze toelichting is onder meer vermeld: ‘Eerdere financiële tegemoetkomingen Op grond van paragraaf 3.6.7 van het Herstelkader zal ABN AMRO eerdere financiële tegemoetkomingen die u heeft ontvangen in verband met de rentederivaten en/of de financiering in mindering brengen op de te ontvangen compensatie. In deze brief worden alleen financiële tegemoetkomingen opgenomen van vóór de peildatum (30 december 2016). Heeft u na deze peildatum nog een financiële tegemoetkoming van ons ontvangen in verband met de rentederivaten en/of de financiering? Dan wordt deze verrekend met het uiteindelijke bedrag dat u bij de afronding van de herbeoordeling ontvangt.’ 5.5. Bij e-mail van 8 maart 2019 heeft de curator aan de bank onder meer meegedeeld: ‘Ik heb over dit voorstel overlegd met de rechter-commissaris en accepteer dat met diens goedkeuring. Daarmee is overeenstemming bereikt, zij het dat ik nog een paar kanttekeningen plaats bij uw brief. Die kanttekeningen betreffen niet het aanbod zelf maar hetgeen u daaraan toevoegt, onder andere onder het hoofdstuk “finale kwijting”. (…) Mijn andere commentaar heeft betrekking op hetgeen u schrijft in het hoofdstuk “eventuele verrekeningen”. Ook dat hoofdstuk staat los van uw (door mij geaccepteerde) aanbod. Ik beschouw het hoofdstuk als een aankondiging uwerzijds dat u wellicht tot verrekening zult overgaan. Ik deel u reeds thans mede dat ik mij daarmee niet kan verenigen. De vordering van de boedel vloeit rechtstreeks voort uit het Uniform Herstelkader dat in 2016 tot stand is gekomen. Dat is na datum faillissement. (…) Ik accepteer dus uw aanbod, maar niet de aangekondigde verrekening. Bijgaand treft u de voor akkoord getekende brief aan met daarbij de kanttekening die verwijst naar deze begeleidende brief.’ 5.6. Bij e-mail van 13 maart 2019 aan de curator heeft de bank in antwoord hierop toegelicht dat naar haar mening verrekening op grond van art. 53 Fw was toegelaten. Aan het slot van deze e-mail is vermeld: ‘Op basis van het bovenstaande concluderen wij dan ook dat de Bank bevoegd is tot verrekening met de Herstelkader vergoeding en zij zal daartoe dan ook overgaan.’ 5.7. Op een rekeningafschrift van 5 april 2019 heeft de bank de betaalrekening van [bedrijf] gecrediteerd voor het bedrag van € 272.558,82. Het rekeningafschrift vermeldt als het nieuwe debetsaldo een bedrag van € 419.875,00. Bij brief van 3 mei 2019 heeft de bank aan de curator onder meer meegedeeld: ‘Op 11 januari 2019 informeerden wij u over de uitkomst van de herbeoordeling van uw rentederivaten volgens de criteria van het Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB van 19 december 2016 (Herstelkader). Dit aanbod heeft u geaccepteerd. Hierin was de compensatie berekend tot en met de gehanteerde peildatum van 30 december 2016. De wettelijke rente vanaf 1 januari 2017 en eventuele andere ontwikkelingen na peildatum waren hierin nog niet meegenomen. In deze brief vindt u een overzicht van de berekening over de gehele periode tot aan uitbetaling. Hierbij bevestigen wij dat wij uw (resterende) compensatie van € 272.558,82 op 5 april 2019 hebben overgemaakt naar het bij ABN AMRO bekende rekeningnummer op naam van V.O.F.

Het hof: 6.1. bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 6.2. veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, de curator in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de bank begroot op € 16.053,- en op € 173,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan. Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, R.M. de Winter en D. Busch en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2023.

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.297.086/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/669794 / HA ZA 19-799 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 mei 2023 inzake mr. [appellant], met kantoor te [vestigingsplaats] , in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van V.O.F. [bedrijf] , appellant, advocaat: mr. A.J. Tekstra, advocaat te Amsterdam, tegen ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. A.J. Haasjes, advocaat te Amsterdam. Partijen worden hierna de curator en de bank genoemd. De failliete vennootschap wordt aangeduid als [bedrijf] . 1De zaak in het kort De bank heeft tijdens het faillissement van [bedrijf] berekend welke vergoeding aan [bedrijf] toekomt op grond van het Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB (hierna: UHK). De bank heeft de openstaande schuld van [bedrijf] verminderd met deze vergoeding. De curator heeft dit niet aanvaard en stelt dat sprake is van verrekening, die in faillissement niet is toegestaan.

De curator is bij dagvaarding van 30 april 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 3 februari 2021 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen de curator als eiser en de bank als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties A tot en met J - memorie van antwoord, met productie 5 De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 16 maart 2023. Partijen hebben daar de zaak door hun advocaten laten toelichten, ieder aan de hand van spreekaantekeningen, die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd. De curator heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog zijn vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van de bank in de kosten van beide instanties. De bank heeft geconcludeerd tot het bekrachtigen van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van de curator in de kosten van het hoger beroep, met nakosten en wettelijke rente.

De rechtbank heeft in onderdeel 2 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en worden dus ook door het hof als uitgangspunt genomen. Kort gezegd komen de feiten neer op het volgende. 3.1. De bank heeft vanaf 2005 aan [bedrijf] financieringen verstrekt en rentederivaten verkocht. De leningen en rentederivaten zijn beëindigd in 2014, omdat [bedrijf] niet voldeed aan haar betalingsverplichtingen. De schuld van [bedrijf] aan de bank bedroeg toen € 3.082.077,23, waarvan € 513.029,- betrekking had op de negatieve waarde van een voortijdig beëindigd rentederivaat. 3.2. [bedrijf] en haar beide vennoten zijn op 17 maart 2015 failliet verklaard. Na het uitwinnen van zekerheden bedroeg de vordering van de bank nog ongeveer € 700.000,-. Het restant is afgeboekt. 3.3. Op 19 december 2016 is de definitieve versie van het UHK vastgesteld. Bij brief van 14 februari 2017 heeft de bank [bedrijf] geïnformeerd over het herbeoordelen van een of meer van de rentederivaten die [bedrijf] in het verleden van de bank heeft gekocht. 3.4. Bij brief van 11 januari 2019 heeft de bank de curator geïnformeerd over de compensatie voor [bedrijf] volgens het UHK. 3.5. Bij e-mail van 8 maart 2019 heeft de curator aan de bank onder meer meegedeeld dat de curator het voorstel van de bank accepteert, maar niet de verrekening. Bij e-mail van 13 maart 2019 heeft de bank daarop gereageerd. De bank heeft vervolgens de betaalrekening van [bedrijf] , waarop de schuld van [bedrijf] aan de bank was vermeld, gecrediteerd met het bedrag van de compensatie. 4De eerste aanleg 4.1. De curator heeft in eerste aanleg gevorderd: ‘voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gedaagde te veroordelen aan de curator te voldoen € 272.558,82, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over dat bedrag vanaf 5 april 2019 althans vanaf heden tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede om aan de curator te voldoen het extra bedrag dat de bank schuldig zou zijn indien dat uit de externe beoordeling zou volgen conform het door de bank gedane aanbod, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over dat extra bedrag vanaf 14 dagen na vaststelling daarvan tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van gedaagde, eveneens uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van dit geding en in de nakosten te betalen binnen 14 dagen na datum vonnis, bij gebreke waarvan voormelde bedragen worden vermeerderd met de rente vanaf de 15e dag na de datum van het vonnis tot aan de dag van volledige betaling, met veroordeling van gedaagde als deze niet binnen 14 dagen na aanschrijving door de curator aan dit vonnis voldoet in de na dit vonnis ontstane kosten.’ 4.2. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. Kort gezegd is de rechtbank van oordeel dat de bank de curator heeft aangeboden een vergoeding te betalen tegen finale kwijting, welk aanbod de curator heeft aanvaard, en dat de bank deze vergoeding vervolgens heeft verrekend met de openstaande vordering van de bank op [bedrijf] . Volgens de rechtbank was het verrekenen toegestaan op grond van art. 53 Fw.

5.1. De curator heeft drie grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis. De grieven betreffen met name het oordeel van de rechtbank over het verrekenen van de compensatie op grond van het UHK met de vordering van de bank. Indien een of meer grieven slagen, volgt uit de devolutieve werking van het hoger beroep dat het hof de verweren van de bank moet beoordelen die de rechtbank heeft verworpen of niet heeft behandeld. Het is daarvoor niet vereist, anders dan de curator bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft aangevoerd, dat de bank deze verweren door middel van grieven in een incidenteel hoger beroep onder de aandacht brengt van het hof. De bank verlangt immers geen ander dictum dan de rechtbank heeft gegeven. 5.2. Tot de verweren van de bank die de rechtbank heeft verworpen, behoort het verweer dat geen sprake is van verrekening in de zin van art. 53 Fw. Volgens de bank ging het om verrekenen in de zin van paragraaf 3.6.7 van het UHK en de daarbij gegeven toelichting. Het hof ziet aanleiding om dit verweer eerst te bespreken. Het aanbod en het UHK 5.3. Aan het aanbod dat de bank bij brief van 11 januari 2019 heeft gedaan met betrekking tot de compensatie op grond van het UHK, ging de brief van 14 februari 2017 van de bank vooraf. In die brief is onder meer vermeld: ‘Nadat wij de herbeoordeling hebben afgerond, doen wij u mogelijk een nieuw aanbod. Eventuele eerder ontvangen compensatie wordt met dat nieuwe aanbod verrekend (…).’ 5.4. De brief van 11 januari 2019 aan de curator betreft het aanbod van de bank. De bank heeft in deze brief onder meer vermeld: ‘Eerder hebben wij u geïnformeerd over de herbeoordeling van uw rentederivaten volgens de criteria van het Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB van 19 december 2016 (Herstelkader). Met deze brief informeren wij u over de uitkomst van deze herbeoordeling. (…) Compensatie en eventuele aanpassingen De totale compensatie op peildatum 30 december 2016 bedraagt indicatief € 259.938,25 (inclusief wettelijke rente tot 1 januari 2017). Hieronder vindt u een overzicht van de compensatie per onderdeel van het Herstelkader. Een toelichting op de verschillende onderdelen van de herbeoordeling vindt u in de bijlage bij deze brief. (…) Welke controles worden er op het herbeoordelingsproces uitgevoerd? (…) De criteria voor de herbeoordeling staan in het Herstelkader en de bijbehorende toelichting (Q&A’s). Deze zijn te vinden op de website van de onafhankelijke derivatencommissie (www.derivatencommissie.nl) onder ‘Publicaties’. Een beknopte toelichting vindt u in de brochure bij deze brief. (…) Wilt u gebruikmaken van ons aanbod? Heeft u deze brief en toelichting gecontroleerd en wilt u ons aanbod accepteren? Dan verzoeken wij u vriendelijk om één exemplaar van deze brief rechtsgeldig te ondertekenen en voor 8 maart 2019 aan ons terug te sturen in de bijgevoegde antwoordenvelop. (…) Finale kwijting Als u het aanbod aanvaardt, verleent u finale kwijting aan ABN AMRO. Dit betekent dat u na ontvangst van de eventuele compensatie niets meer van de bank te vorderen heeft met betrekking tot de in deze brief genoemde rentederivaten. Na aanvaarding van het aanbod zal de bank geen claims met betrekking tot deze rentederivaten meer in behandeling nemen. Als u het aanbod aanvaardt terwijl er een (klacht)procedure tegen de bank loopt over de in deze brief genoemde rentederivaten, dan moet deze worden ingetrokken en kan er ook geen nieuwe (klacht)procedure over deze rentederivaten meer worden gestart. Eventuele verrekeningen In het verleden had u een openstaande en door ABN AMRO opgeëiste schuld. Als er op het moment van uitbetalen nog steeds een openstaande en door ABN AMRO opgeëiste schuld is, dan zal het nog uit te keren bedrag daarmee worden verrekend.’ De bijlage bij de brief bevat een toelichting op de uitkomst van de herbeoordeling. In deze toelichting is onder meer vermeld: ‘Eerdere financiële tegemoetkomingen Op grond van paragraaf 3.6.7 van het Herstelkader zal ABN AMRO eerdere financiële tegemoetkomingen die u heeft ontvangen in verband met de rentederivaten en/of de financiering in mindering brengen op de te ontvangen compensatie. In deze brief worden alleen financiële tegemoetkomingen opgenomen van vóór de peildatum (30 december 2016). Heeft u na deze peildatum nog een financiële tegemoetkoming van ons ontvangen in verband met de rentederivaten en/of de financiering? Dan wordt deze verrekend met het uiteindelijke bedrag dat u bij de afronding van de herbeoordeling ontvangt.’ 5.5. Bij e-mail van 8 maart 2019 heeft de curator aan de bank onder meer meegedeeld: ‘Ik heb over dit voorstel overlegd met de rechter-commissaris en accepteer dat met diens goedkeuring. Daarmee is overeenstemming bereikt, zij het dat ik nog een paar kanttekeningen plaats bij uw brief. Die kanttekeningen betreffen niet het aanbod zelf maar hetgeen u daaraan toevoegt, onder andere onder het hoofdstuk “finale kwijting”. (…) Mijn andere commentaar heeft betrekking op hetgeen u schrijft in het hoofdstuk “eventuele verrekeningen”. Ook dat hoofdstuk staat los van uw (door mij geaccepteerde) aanbod. Ik beschouw het hoofdstuk als een aankondiging uwerzijds dat u wellicht tot verrekening zult overgaan. Ik deel u reeds thans mede dat ik mij daarmee niet kan verenigen. De vordering van de boedel vloeit rechtstreeks voort uit het Uniform Herstelkader dat in 2016 tot stand is gekomen. Dat is na datum faillissement. (…) Ik accepteer dus uw aanbod, maar niet de aangekondigde verrekening. Bijgaand treft u de voor akkoord getekende brief aan met daarbij de kanttekening die verwijst naar deze begeleidende brief.’ 5.6. Bij e-mail van 13 maart 2019 aan de curator heeft de bank in antwoord hierop toegelicht dat naar haar mening verrekening op grond van art. 53 Fw was toegelaten. Aan het slot van deze e-mail is vermeld: ‘Op basis van het bovenstaande concluderen wij dan ook dat de Bank bevoegd is tot verrekening met de Herstelkader vergoeding en zij zal daartoe dan ook overgaan.’ 5.7. Op een rekeningafschrift van 5 april 2019 heeft de bank de betaalrekening van [bedrijf] gecrediteerd voor het bedrag van € 272.558,82. Het rekeningafschrift vermeldt als het nieuwe debetsaldo een bedrag van € 419.875,00. Bij brief van 3 mei 2019 heeft de bank aan de curator onder meer meegedeeld: ‘Op 11 januari 2019 informeerden wij u over de uitkomst van de herbeoordeling van uw rentederivaten volgens de criteria van het Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB van 19 december 2016 (Herstelkader). Dit aanbod heeft u geaccepteerd. Hierin was de compensatie berekend tot en met de gehanteerde peildatum van 30 december 2016. De wettelijke rente vanaf 1 januari 2017 en eventuele andere ontwikkelingen na peildatum waren hierin nog niet meegenomen. In deze brief vindt u een overzicht van de berekening over de gehele periode tot aan uitbetaling. Hierbij bevestigen wij dat wij uw (resterende) compensatie van € 272.558,82 op 5 april 2019 hebben overgemaakt naar het bij ABN AMRO bekende rekeningnummer op naam van V.O.F.

Het hof: 6.1. bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 6.2. veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, de curator in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de bank begroot op € 16.053,- en op € 173,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan. Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, R.M. de Winter en D. Busch en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2023.

[bedrijf] . Als er op het moment van uitbetalen sprake was van een openstaande en door ABN AMRO opgeëiste schuld, dan is het (resterende) compensatiebedrag daarmee verrekend.’ 5.8. Uit het voorgaande blijkt dat in de aankondiging die de bank bij brief van 14 februari 2017 heeft gedaan, het verrekenen al in relatie is gebracht met het aanbod dat de bank op grond van het UHK zou doen. Het aanbod is vervolgens vervat in de brief van 11 januari 2019. In deze brief is onder meer vermeld dat verrekening van de compensatie zou plaatsvinden met de vordering van de bank. 5.9. Dit woordgebruik sluit aan bij paragraaf 3.6.7 van het UHK en de toelichting bij deze paragraaf. Naar het UHK en deze toelichting heeft de bank verwezen in de brief van 11 januari 2019. In de bijlage bij deze brief is nog uitdrukkelijk verwezen naar paragraaf 3.6.7 van het UHK. In paragraaf 3.6.7 van het UHK is onder meer vermeld dat financiële tegemoetkomingen, waaronder ‘het niet-invorderbaar stellen of kwijtschelden van aan de MKB-Klant verstrekte financiering’, ‘in mindering strekken’ op de compensatie. In I.85 van de toelichting is onder meer vermeld dat in geval van faillissement van de klant ‘uitkering van deze compensatie kan geschieden met inachtneming van paragraaf 3.6.7 van het Herstelkader’. In III.30 van de toelichting is onder meer vermeld dat in de situatie dat de bank de relatie met de klant heeft opgezegd ‘geldt (gelijk aan paragraaf 3.6.7 van het Herstelkader) dat de Bank de Compensatie zonder meer kan aanwenden om overstanden en achterstanden ongedaan te maken’. Daaraan is in VIII.7 toegevoegd dat hieronder ook het faillissement van de klant moet worden begrepen. Ten slotte is in IV.22 onder meer vermeld: ‘Er is een mogelijkheid voor de Bank om in het verleden gedane afboekingen op de hoofdsom of niet verkregen interestbetalingen te verrekenen met de uiteindelijk te betalen Compensatie, voor zover (i) wordt voldaan aan de voorwaarden gesteld in paragraaf 3.6.7’. 5.10. Uit hetgeen is vermeld in 5.9, moet worden afgeleid dat het UHK kenbaar erin voorzag dat de berekende vergoeding niet werd uitbetaald, maar in mindering werd gebracht op een openstaande vordering, indien de relatie met de klant was opgezegd en ook bij faillissement van de klant. Dit is wat de bank in dit geval ook heeft gedaan. Mede in het licht hiervan heeft de curator uit de mededelingen van de bank over het ‘verrekenen’ redelijkerwijs moeten begrijpen dat de bank ten aanzien van het uitkeren van de vergoeding wenste te handelen zoals volgens paragraaf 3.6.7 van het UHK en de daarbij gegeven toelichting was toegelaten, en dus niet de bedoeling had te verrekenen in de zin van art. 53 Fw. Het handelen volgens paragraaf 3.6.7 van het UHK, en dus het in mindering brengen van de vergoeding op de openstaande vordering op [bedrijf] , was daarmee onderdeel van het aanbod van de bank en de curator had dit redelijkerwijs ook zo kunnen en moeten begrijpen. Het is de curator die vervolgens de handelwijze van de bank heeft geplaatst in het kader van art. 53 Fw. Dit maakte het aanbod dat de bank had gedaan, echter niet anders, net zo min als het weerwoord van de bank dat verrekenen volgens art. 53 Fw was toegelaten. De bank heeft bovendien daarna daadwerkelijk de vergoeding in mindering gebracht op de openstaande vordering, waarin paragraaf 3.6.7 van het UHK voorzag, en dit bij brief van 3 mei 2019 aan de curator bevestigd. Daarmee heeft de bank gehandeld in overeenstemming met haar aanbod. 5.11. Met het voorgaande is weergegeven wat het aanbod is dat de bank aan de curator heeft gedaan. Dat het aanbod is gedaan voorafgaand aan de toetsing door een onafhankelijk extern dossierbeoordelaar, maakt niet dat de curator daaruit zou hebben mogen afleiden dat het aanbod van de bank geen aanbod was in de zin van het UHK. Ten overvloede merkt het hof op dat het UHK geen regel is van (materiële) wetgeving, althans geen recht in de zin van art. 79, aanhef en lid 1, onder b, van de Wet op de rechterlijke organisatie, anders dan de curator in eerste aanleg naar voren heeft gebracht. Het is niet aan het hof om de uitleg die de bank bij haar aanbod aan het UHK heeft gegeven, op juistheid te toetsen. Het stond de bank in beginsel vrij om ten behoeve van een schikking een aanbod te doen op basis van de uitleg die zij gaf aan het UHK. Hetgeen de curator in deze procedure naar voren heeft gebracht, rechtvaardigt ook niet het oordeel dat de curator redelijkerwijs mocht verwachten dat de bank een ander aanbod zou doen, te weten een aanbod waarbij de vergoeding niet in mindering zou worden gebracht op de openstaande vordering. Het UHK bevat verder geen derdenbeding dat de curator enig recht jegens de bank verschaft op het ontvangen van een bepaald aanbod, daargelaten of het UHK is aan te merken als een overeenkomst die recht geeft op een prestatie. 5.12. Het aanbod dat de bank aan de curator heeft gedaan, heeft de curator niet aanvaard. De curator heeft immers niet aanvaard dat de berekende vergoeding in mindering werd gebracht op de openstaande vordering van de bank op [bedrijf] . 5.13. Het gevolg van het niet-aanvaarden van het aanbod is dat tussen partijen geen overeenstemming is bereikt over de vergoeding en de finale kwijting en er dus geen vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen. 5.14. Ondanks het ontbreken van overeenstemming heeft de bank gedaan wat zij heeft aangeboden. Er zijn echter geen feiten of omstandigheden aangedragen die het oordeel rechtvaardigen dat de curator uit dit handelen redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat de bank heeft ingestemd met een afwijking van haar aanbod, zoals de curator verlangde, in die zin dat de vergoeding werd uitgekeerd zonder deze in mindering te brengen op de openstaande vordering. 5.15. De conclusie is dat het UHK en het aanbod dat de bank aan de curator heeft gedaan met betrekking tot een vergoeding volgens het UHK, voor de curator geen grondslag oplevert om uitbetaling te eisen van het bij toepassing van het UHK berekende bedrag van € 272.558,82. De vorderingen van de curator zijn dus reeds om deze reden niet toewijsbaar. 5.16. Ook indien partijen overeenstemming zouden hebben bereikt over een vergoeding, die vervolgens is verrekend in de zin van art. 53 Fw, is de vordering van de curator niet toewijsbaar. Het hof licht dit hierna toe. Verrekening 5.17. Verrekening tijdens faillissement is op grond van art. 53 Fw toegelaten, indien het gaat om een schuld aan en een vordering op de failliet die vóór de faillietverklaring zijn ontstaan, of voortvloeien uit handelingen die vóór die datum met de failliet zijn verricht. In het algemeen wordt aangenomen dat hiervan sprake is als de schuld en de vordering rechtstreeks voorvloeien uit een rechtsverhouding tussen partijen die al bestond ten tijde van de faillietverklaring of ten minste als tussen de schuld aan de failliet en de daarmee te verrekenen tegenvordering (die voldoet aan de vereisten van 53 Fw) een voldoende verband bestaat. 5.18. In dit geval bestond de tegenvordering van de bank op [bedrijf] al vóór de faillietverklaring. De vordering had haar oorsprong in de overeenkomsten die de bank met [bedrijf] had gesloten met betrekking tot verstrekte kredieten en daarmee samenhangende rentederivaten. Wat betreft de schuld van de bank aan de failliete boedel met betrekking tot de UHK-vergoeding, gaan beide partijen ervan uit dat deze schuld zou zijn ontstaan bij het aanvaarden van het aanbod van de bank door de curator, en daarmee bij het sluiten van een vaststellingsovereenkomst.

[bedrijf] . Als er op het moment van uitbetalen sprake was van een openstaande en door ABN AMRO opgeëiste schuld, dan is het (resterende) compensatiebedrag daarmee verrekend.’ 5.8. Uit het voorgaande blijkt dat in de aankondiging die de bank bij brief van 14 februari 2017 heeft gedaan, het verrekenen al in relatie is gebracht met het aanbod dat de bank op grond van het UHK zou doen. Het aanbod is vervolgens vervat in de brief van 11 januari 2019. In deze brief is onder meer vermeld dat verrekening van de compensatie zou plaatsvinden met de vordering van de bank. 5.9. Dit woordgebruik sluit aan bij paragraaf 3.6.7 van het UHK en de toelichting bij deze paragraaf. Naar het UHK en deze toelichting heeft de bank verwezen in de brief van 11 januari 2019. In de bijlage bij deze brief is nog uitdrukkelijk verwezen naar paragraaf 3.6.7 van het UHK. In paragraaf 3.6.7 van het UHK is onder meer vermeld dat financiële tegemoetkomingen, waaronder ‘het niet-invorderbaar stellen of kwijtschelden van aan de MKB-Klant verstrekte financiering’, ‘in mindering strekken’ op de compensatie. In I.85 van de toelichting is onder meer vermeld dat in geval van faillissement van de klant ‘uitkering van deze compensatie kan geschieden met inachtneming van paragraaf 3.6.7 van het Herstelkader’. In III.30 van de toelichting is onder meer vermeld dat in de situatie dat de bank de relatie met de klant heeft opgezegd ‘geldt (gelijk aan paragraaf 3.6.7 van het Herstelkader) dat de Bank de Compensatie zonder meer kan aanwenden om overstanden en achterstanden ongedaan te maken’. Daaraan is in VIII.7 toegevoegd dat hieronder ook het faillissement van de klant moet worden begrepen. Ten slotte is in IV.22 onder meer vermeld: ‘Er is een mogelijkheid voor de Bank om in het verleden gedane afboekingen op de hoofdsom of niet verkregen interestbetalingen te verrekenen met de uiteindelijk te betalen Compensatie, voor zover (i) wordt voldaan aan de voorwaarden gesteld in paragraaf 3.6.7’. 5.10. Uit hetgeen is vermeld in 5.9, moet worden afgeleid dat het UHK kenbaar erin voorzag dat de berekende vergoeding niet werd uitbetaald, maar in mindering werd gebracht op een openstaande vordering, indien de relatie met de klant was opgezegd en ook bij faillissement van de klant. Dit is wat de bank in dit geval ook heeft gedaan. Mede in het licht hiervan heeft de curator uit de mededelingen van de bank over het ‘verrekenen’ redelijkerwijs moeten begrijpen dat de bank ten aanzien van het uitkeren van de vergoeding wenste te handelen zoals volgens paragraaf 3.6.7 van het UHK en de daarbij gegeven toelichting was toegelaten, en dus niet de bedoeling had te verrekenen in de zin van art. 53 Fw. Het handelen volgens paragraaf 3.6.7 van het UHK, en dus het in mindering brengen van de vergoeding op de openstaande vordering op [bedrijf] , was daarmee onderdeel van het aanbod van de bank en de curator had dit redelijkerwijs ook zo kunnen en moeten begrijpen. Het is de curator die vervolgens de handelwijze van de bank heeft geplaatst in het kader van art. 53 Fw. Dit maakte het aanbod dat de bank had gedaan, echter niet anders, net zo min als het weerwoord van de bank dat verrekenen volgens art. 53 Fw was toegelaten. De bank heeft bovendien daarna daadwerkelijk de vergoeding in mindering gebracht op de openstaande vordering, waarin paragraaf 3.6.7 van het UHK voorzag, en dit bij brief van 3 mei 2019 aan de curator bevestigd. Daarmee heeft de bank gehandeld in overeenstemming met haar aanbod. 5.11. Met het voorgaande is weergegeven wat het aanbod is dat de bank aan de curator heeft gedaan. Dat het aanbod is gedaan voorafgaand aan de toetsing door een onafhankelijk extern dossierbeoordelaar, maakt niet dat de curator daaruit zou hebben mogen afleiden dat het aanbod van de bank geen aanbod was in de zin van het UHK. Ten overvloede merkt het hof op dat het UHK geen regel is van (materiële) wetgeving, althans geen recht in de zin van art. 79, aanhef en lid 1, onder b, van de Wet op de rechterlijke organisatie, anders dan de curator in eerste aanleg naar voren heeft gebracht. Het is niet aan het hof om de uitleg die de bank bij haar aanbod aan het UHK heeft gegeven, op juistheid te toetsen. Het stond de bank in beginsel vrij om ten behoeve van een schikking een aanbod te doen op basis van de uitleg die zij gaf aan het UHK. Hetgeen de curator in deze procedure naar voren heeft gebracht, rechtvaardigt ook niet het oordeel dat de curator redelijkerwijs mocht verwachten dat de bank een ander aanbod zou doen, te weten een aanbod waarbij de vergoeding niet in mindering zou worden gebracht op de openstaande vordering. Het UHK bevat verder geen derdenbeding dat de curator enig recht jegens de bank verschaft op het ontvangen van een bepaald aanbod, daargelaten of het UHK is aan te merken als een overeenkomst die recht geeft op een prestatie. 5.12. Het aanbod dat de bank aan de curator heeft gedaan, heeft de curator niet aanvaard. De curator heeft immers niet aanvaard dat de berekende vergoeding in mindering werd gebracht op de openstaande vordering van de bank op [bedrijf] . 5.13. Het gevolg van het niet-aanvaarden van het aanbod is dat tussen partijen geen overeenstemming is bereikt over de vergoeding en de finale kwijting en er dus geen vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen. 5.14. Ondanks het ontbreken van overeenstemming heeft de bank gedaan wat zij heeft aangeboden. Er zijn echter geen feiten of omstandigheden aangedragen die het oordeel rechtvaardigen dat de curator uit dit handelen redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat de bank heeft ingestemd met een afwijking van haar aanbod, zoals de curator verlangde, in die zin dat de vergoeding werd uitgekeerd zonder deze in mindering te brengen op de openstaande vordering. 5.15. De conclusie is dat het UHK en het aanbod dat de bank aan de curator heeft gedaan met betrekking tot een vergoeding volgens het UHK, voor de curator geen grondslag oplevert om uitbetaling te eisen van het bij toepassing van het UHK berekende bedrag van € 272.558,82. De vorderingen van de curator zijn dus reeds om deze reden niet toewijsbaar. 5.16. Ook indien partijen overeenstemming zouden hebben bereikt over een vergoeding, die vervolgens is verrekend in de zin van art. 53 Fw, is de vordering van de curator niet toewijsbaar. Het hof licht dit hierna toe. Verrekening 5.17. Verrekening tijdens faillissement is op grond van art. 53 Fw toegelaten, indien het gaat om een schuld aan en een vordering op de failliet die vóór de faillietverklaring zijn ontstaan, of voortvloeien uit handelingen die vóór die datum met de failliet zijn verricht. In het algemeen wordt aangenomen dat hiervan sprake is als de schuld en de vordering rechtstreeks voorvloeien uit een rechtsverhouding tussen partijen die al bestond ten tijde van de faillietverklaring of ten minste als tussen de schuld aan de failliet en de daarmee te verrekenen tegenvordering (die voldoet aan de vereisten van 53 Fw) een voldoende verband bestaat. 5.18. In dit geval bestond de tegenvordering van de bank op [bedrijf] al vóór de faillietverklaring. De vordering had haar oorsprong in de overeenkomsten die de bank met [bedrijf] had gesloten met betrekking tot verstrekte kredieten en daarmee samenhangende rentederivaten. Wat betreft de schuld van de bank aan de failliete boedel met betrekking tot de UHK-vergoeding, gaan beide partijen ervan uit dat deze schuld zou zijn ontstaan bij het aanvaarden van het aanbod van de bank door de curator, en daarmee bij het sluiten van een vaststellingsovereenkomst.