ECLI:NL:GHAMS:2022:632
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.292.180/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/692630 / HA ZA 20-1114
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 maart 2022
inzake
BOS HOLDING EN ONROEREND GOED B.V.,
gevestigd te Hilversum,
appellante,
advocaat: mr. M. Straus te Amsterdam,
tegen
1GEA DUTCH HOLDING B.V.,
gevestigd te ’s-Hertogenbosch,
1. KET MARINE INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Zevenbergen, gemeente Moerdijk,
geïntimeerden,
advocaat: mr. M.H.S. Verhoeven te Rotterdam.
Partijen worden hierna Bos Holding, Gea en Ket genoemd.
1 De zaak in het kort
Tussen partijen bij een koop is een geschil ontstaan over de financiële afwikkeling. Het koopcontract bevat een beding over bindend advies. De verkoper heeft het geschil aan de rechtbank voorgelegd en aangevoerd dat het beding daaraan niet in de weg staat. De rechtbank heeft de verkoper daarin niet gevolgd en heeft de verkoper niet-ontvankelijk verklaard. Tegen deze beslissing komt de verkoper in hoger beroep.
Bos Holding is bij dagvaarding van 19 maart 2021 in hoger beroep gekomen tegen een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 10 februari 2021, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Bos Holding als eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident en Gea en Ket als gedaagden in de hoofdzaak, eiseressen in het incident. De appeldagvaarding bevat de grieven.
Gea en Ket hebben een memorie van antwoord ingediend.
Bos Holding heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – de zaak zal terugwijzen naar de rechtbank, met hoofdelijke veroordeling van Gea en Ket tot terugbetaling van hetgeen Bos Holding uit hoofde van het bestreden vonnis aan Gea en Ket heeft betaald, en met hun hoofdelijke veroordeling in de kosten van het geding in beide instanties.
Gea en Ket hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van Bos Holding in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
3.6 De binding advisor heeft geconstateerd dat het tussen partijen bestaande geschil (mede) juridisch van aard is. De binding advisor heeft hierop aan partijen laten weten dat hij bereid is om, met inschakeling van juridische bijstand, óók over het juridische aspect te adviseren, maar dat het partijen uiteraard vrij staat om het juridische deel van het geschil via een gerechtelijke procedure te beslechten. Kopers hebben hierop de wens geuit dat de binding advisor óók over de juridische aspecten adviseert. Verkoper heeft de wens geuit dat de binding advisor niet over de juridische aspecten adviseert, heeft te kennen gegeven een gerechtelijke procedure te zullen opstarten, en heeft de binding advisor gevraagd om beschikbaar te blijven als expert voor eventuele te beslechten financiële kwesties. Kopers hebben vervolgens de binding advisor laten weten het niet eens te zijn met het door Verkoper opstarten van een gerechtelijke procedure, om reden dat de procedure bij de binding advisor volgens Kopers óók is bedoeld om het juridische deel van het geschil te beslechten, en hebben de binding advisor verzocht om zijn procedure te schorsen in afwachting van de beslissing van de rechter. De binding advisor heeft ten slotte, op 22 oktober 2020, aan partijen medegedeeld de bij hem lopende procedure te schorsen in afwachting van de beslissing van de rechter.
Citaten
3.7 In de SPA en de Procedural Order is voor zover hier van belang het volgende bepaald:
Artikel 5 SPA:
Artikel 4 SPA:
(…)
(...)
(…)
(…)
Procedural Order:
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.2 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen ook het hof tot uitgangspunt. Het zijn de volgende feiten.
3.1 Bij en krachtens een Share Purchase Agreement (hierna: SPA) van 30 november 2016 heeft Bos Holding (als Verkoper) aan Gea en Ket (als Kopers) verkocht en geleverd de aandelen in de vennootschap Bos Homogenisers B.V. (de Vennootschap).
3.2 Onderdeel van de (ver)koopprijs was een zogenoemde Earn-Out, geregeld in artikel 5 SPA, waarvan de hoogte afhankelijk is gesteld van de EBITDA-cijfers die zullen volgen uit de jaarrekeningen 2017 en 2018 van de Vennootschap, gecorrigeerd voor de in artikel 5.1 sub (c) sub (i) t/m (iii) SPA beschreven zogenoemde normalizations, terwijl de hoogte van de Earn-Out is gemaximeerd op € 1.500.000. In geval van een geschil over “the calculation of the Earn-Out” geeft de SPA in artikel 5.3 jo. artikel 4.1.2 t/m 4.2.7 een geschillenregeling, inhoudende, kort gezegd, dat “the dispute will be presented to and resolved in a binding manner by an accountant”. De SPA bepaalt verder in artikel 19 dat de bevoegde rechter te Amsterdam de exclusief bevoegde rechter is voor “[a]ll disputes arising in connection with this Agreement (…)”.
3.3 Tussen Verkoper en Kopers is een geschil ontstaan over de hoogte van de Earn-Out. Het geschil ziet op de vraag in hoeverre, gegeven de jaarrekeningen 2017 en 2018 van de Vennootschap, sprake is van boekhoudkundige posten die op basis van de inhoud van artikel 5.1 sub (c) sub (i) en (ii) SPA dienen te leiden tot normalizations ex artikel 5 SPA. Partijen verschillen dan ook van mening over de uitleg van artikel 5.1 sub (c) sub (i) en (ii) SPA.
3.4 Kopers hebben conform hun eigen vaststelling van de Earn-Out in oktober 2019 een bedrag van € 159.063 ten titel van Earn-Out aan Verkoper voldaan. Verkoper stelt zich op het standpunt dat zij recht heeft de op de maximale Earn-Out van € 1.500.000 omdat, zo stelt zij, Kopers ten onrechte bepaalde boekhoudkundige posten niet hebben betrokken in de normalizations als bedoeld in artikel 5.1 sub (c) sub (i) en (ii) SPA.
3.5 Op basis van de in de SPA neergelegde geschillenregeling hebben partijen een accountant als binding advisor aangezocht (mr. P. Boertien, hierna ook genoemd: de binding advisor). Tussen partijen en de binding advisor is op 25 mei 2020 een zogenoemde Procedural Order overeengekomen.
4.1 In dit geding heeft Bos Holding het volgende gevorderd, samengevat:
primair
veroordeling van Gea en Ket tot nakoming van de artikelen 5.2 en 5.4 SPA door betaling van € 1.500.000, verminderd met het aan Bos Holding al betaalde bedrag en vermeerderd met rente;
subsidiair
veroordeling van Gea en Ket tot betaling van schadevergoeding wegens tekortschieten in de nakoming van artikelen 5.2 en 5.4 SPA, groot € 1.500.000, verminderd met het aan Bos Holding al betaalde bedrag en vermeerderd met rente;
meer subsidiair
veroordeling van Gea en Ket tot nakoming van de uit het bindend advies voortvloeiende verplichtingen, onder de opschortende voorwaarden dat Bos Holding niet-ontvankelijk is in haar vordering en de vordering in de bindend-adviesprocedure wordt toegewezen.
4.2 Gea en Ket hebben in eerste aanleg een incidentele conclusie ingediend, met als titel: “incidentele conclusie voor alle weren, houdende exceptie van onbevoegdheid” en met als petitum:
“MITSDIEN:
het uw Rechtbank, sector civiel, moge behagen om bij incidenteel vonnis, voor zover de wet zulks toelaat volledig uitvoerbaar bij voorraad:
1. zich onbevoegd te verklaren van het onderhavige geschil kennis te nemen;
2. tussentijds appel toe te laten indien uw Rechtbank deze exceptie van onbevoegdheid zou afwijzen; en
3. Bos Holding te veroordelen in de kosten van dit geding.”
4.3 Bos Holding heeft in eerste aanleg een “incidentele conclusie van antwoord inzake onbevoegdheid” ingediend.
4.4 Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank in de hoofdzaak en in het incident Bos Holding niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen en haar, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de kosten van het geding. De beslissingen over de primaire en subsidiaire vordering zijn, verkort weergegeven, als volgt gemotiveerd. Kennelijk doelen Gea en Ket met hun incidentele vordering mede op niet-ontvankelijkverklaring (5.1). Het geschil over de Earn-Out is deels boekhoudkundig en deels juridisch van aard (5.2). Partijen hebben elkaar over en weer redelijkerwijs aldus moeten begrijpen dat de binding advisor de procedure bepaalt (5.4-5.4.3). De binding advisor heeft niet de procedurele beslissing genomen dat de onderhavige gerechtelijke procedure moet worden gevolgd, maar zich bereid verklaard om met inschakeling van juridische bijstand uit het veld ook over het juridische aspect te adviseren (5.5). De primaire vordering en de subsidiaire vordering van Bos Holding zijn gebaseerd op standpunten van Bos Holding waarover een geschil bestaat dat door de binding advisor dient te worden beslecht (5.6).
De meer subsidiaire vordering van Bos Holding is in dit hoger beroep niet aan de orde.
4.5 Bos Holding heeft twee grieven aangevoerd.
4.6 Bij de eerste grief betoogt Bos Holding onder meer dat de rechtbank buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en dat een beroep op niet-ontvankelijkheid vanwege een contractueel beding uitsluitend in behandeling kan worden genomen indien dat beroep expliciet is gedaan.
4.7 Dit betoog faalt. De rechter dient de gedingstukken van partijen uit te leggen. Bij die uitleg is niet alleen het petitum van belang, maar ook de kop en het lichaam van het gedingstuk. Het petitum dient te worden uitgelegd in het licht van het gehele gedingstuk. In het lichaam van hun incidentele conclusie hebben Gea en Ket:
a. een beroep gedaan op art. 5.3 jo. 4.1.2 tot en met 4.2.7 van de SPA (nrs. 9-14);
b. aangevoerd dat de Engagement Letter en de Procedural Order geen relevante afwijkingen op de regeling van de SPA bevatten (nrs. 19-21);
c. een beroep gedaan op een uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 5 oktober 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:5697, waarin een beroep op een bindend-advies-beding leidde tot niet-ontvankelijkverklaring (nr. 22); en
d. aangevoerd dat gelet op bewoordingen van art. 4.2.2 SPA de gang naar de rechter is uitgesloten (nr. 23).
Er is geen reden om aan te nemen dat indien de grond voor niet-ontvankelijkheid is gelegen in een beding, de rechter de niet-ontvankelijkheid slechts kan uitspreken indien de partij die zich op het beding beroept, daarbij uitdrukkelijk aanvoert dat gegrondbevinding van het beroep dient te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring.
De rechter is verplicht de rechtsgronden aan te vullen.
De rechtbank heeft dan ook terecht aangenomen dat met het hiervoor verkort weergegeven betoog van Gea en Ket niet alleen de vraag voorlag of de overeengekomen geschillenregeling ertoe diende te leiden dat de rechtbank zich onbevoegd zou verklaren om van de vorderingen kennis te nemen, maar ook of die regeling ertoe diende te leiden dat de rechtbank Bos Holding niet-ontvankelijk zou verklaren in haar vorderingen.
Ten overvloede overweegt het hof dat Gea en Ket in hoger beroep alsnog een expliciet niet-ontvankelijkheidsverweer hebben gevoerd.
4.8 Voor het overige zijn beide grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Bos Holding niet kan worden ontvangen in haar primaire en subsidiaire vordering en tegen de overwegingen waarmee de rechtbank dat oordeel heeft gemotiveerd.
4.9 Ook in zoverre falen de grieven. Het hof verenigt zich met dit oordeel van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen en maakt die tot de zijne. Het hof voegt er het volgende aan toe.
4.10 De bewoordingen van art. 5.3 jo. 4.1.2 tot en met 4.2.7 van de SPA laten geen andere uitleg toe dan dat geschillen over de Earn-Out aan de binding advisor dienen te worden voorgelegd, ook als de geschilpunten (mede) als juridische geschilpunten dienen te worden beschouwd. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan partijen het redelijkerwijs anders moesten of mochten begrijpen of dat redelijkerwijs van elkaar moesten of mochten verwachten.
4.11 De binding advisor heeft een Engagement Letter van 1 mei 2020 aan partijen gezonden (met aangehecht een Statement of Work). De Engagement Letter bevat een verwijzing naar de SPA. Uit de Engagement Letter kan niet worden afgeleid dat partijen nader zijn overeengekomen om van de geschillenregeling van de SPA af te wijken met betrekking tot de vraag in hoeverre geschillen over de Earn-Out aan de binding advisor dienen te worden voorgelegd.
4.12 Ook uit de Procedural Order van 25 mei 2020 kan niet worden afgeleid dat partijen nader zijn overeengekomen om van de geschillenregeling van de SPA af te wijken met betrekking tot de vraag in hoeverre geschillen over de Earn-Out aan de binding advisor dienen te worden voorgelegd. Art. 17 verklaart het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van overeenkomstige toepassing, met name het bewijsrecht. Dat vormt juist een aanwijzing dat ook juridische geschilpunten aan de binding advisor dienen te worden voorgelegd. Art. 6 bevat weliswaar een afwijking van de SPA, maar die heeft slechts betrekking op de wijze waarop het geschil aan de binding advisor dient te worden voorgelegd en niet op de vraag welke geschilpunten aan de binding advisor dienen te worden voorgelegd. Art. 33 kan niet zo worden uitgelegd dat daarmee aan elke partij afzonderlijk de vrijheid wordt gegeven om ervoor te kiezen juridische geschilpunten over de Earn Out aan de rechter voor te leggen. Ook de in het geding gebrachte e-mails van de binding advisor kunnen zo niet worden uitgelegd.
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Bos Holding in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Gea en Ket begroot op € 4.838,- aan verschotten en € 5.705,- voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Wessels, G.C.C. Lewin en J.B. Huizink en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2022.