ECLI:NL:GHAMS:2022:322

___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht zaaknummer : 200.293.263/01 NOT nummer eerste aanleg : 688688/NT 20-36

inzake [klager] , wonend te [woonplaats] , appellant, tegen [notaris] , notaris te [plaats] , geïntimeerde, gemachtigde: mr. G. van Atten, advocaat te Heemstede. Partijen worden hierna klager en de notaris genoemd. 1De zaak in het kort Klager heeft de notaris verzocht een testament en levenstestament op te maken. In het testament wenst klager twee Palestijnse organisaties te begunstigen. De notaris weigert haar dienst, omdat zij op grond van haar geloof als christen ernstige gewetensbezwaren heeft tegen het opmaken van het door klager gewenste testament, nu de betreffende organisaties volgens haar ten doel hebben de staat of het volk Israël te bestrijden.

2.1. Klager heeft op 14 april 2021 een beroepschrift – met bijlage – bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Amsterdam (hierna: de kamer) van 23 maart 2021 (ECLI:NL:TNORAMS:2021:14). 2.2. De notaris heeft op 30 juni 2021 een verweerschrift – met bijlage – bij het hof ingediend. 2.3. Het hof heeft van de kamer de stukken van de eerste aanleg ontvangen. 2.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 14 oktober 2021. Klager en de notaris, vergezeld van haar gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd, klager en de gemachtigde van de notaris aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota’s.

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

3.1. Op 16 juni 2020 heeft klager de notaris telefonisch benaderd over het opmaken van een testament en een levenstestament. Nog diezelfde dag heeft klager daartoe informatie aan de notaris gezonden per e-mail. 3.2. Op 30 juni 2020 heeft klager de notaris gerappelleerd. Toen de notaris niet reageerde, heeft klager op 9 juli 2020 telefonisch contact gehad met een medewerker van de notaris. Per e-mailbericht van 9 juli 2020 heeft klager nogmaals de benodigde informatie gezonden. Een week later heeft klager opnieuw gebeld met het notariskantoor. 3.3. Op 23 juli 2020 heeft de notaris klager telefonisch meegedeeld dat zij klager niet ten dienste kon zijn, omdat zij als christen gewetensbezwaren heeft tegen het opmaken van een testament waarin twee Palestijnse organisaties (genaamd [organisatie 1] en [organisatie 2] ) worden begunstigd. 3.4. Bij e-mailbericht van 24 juli 2020 heeft klager de notaris op haar ministerieplicht gewezen. Daarop heeft de notaris bij e-mailbericht van 27 juli 2020 geantwoord dat zij de opvattingen van klager respecteert. 4Standpunt van klager De klacht valt uiteen in de volgende onderdelen. 1) De notaris heeft in strijd met haar ministerieplicht gehandeld; zij heeft geweigerd klager ten dienste te zijn bij het opmaken van zijn testament en levenstestament, omdat klager in zijn testament een deel van zijn vermogen wilde schenken aan een tweetal Palestijnse organisaties, te weten [organisatie 1] en [organisatie 2] . De notaris bleef bij haar weigering, ondanks dat zij klager meedeelde voor een levensvatbare twee-staten-oplossing te zijn in het Israëlisch-Palestijns conflict en het feit dat de twee door klager opgegeven begunstigden hetzelfde wensen. 2) Op de website van het notariskantoor is niet vermeld dat het beschikt over een kantoorklachtenregeling. 3) De notaris heeft niet voortvarend gereageerd, waardoor klager vertraging heeft opgelopen en bovendien op zoek diende te gaan naar een andere notaris.

5.1. De kamer heeft in de bestreden beslissing klachtonderdeel 1 ongegrond verklaard en de klachtonderdelen 2 en 3 gegrond verklaard. De kamer heeft de notaris geen maatregel opgelegd omdat de gegrond verklaarde klachtonderdelen niet het zwaartepunt van de onvrede van klager vormen. Wel is de notaris veroordeeld tot betaling aan klager van het griffierecht van € 50,-. 5.2. De belangrijkste vraag die het hof dient te beantwoorden is of de notaris door het weigeren van haar dienst wegens gewetensbezwaren jegens klager tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. Gewetensbezwaren in het Nederlandse recht 5.3. Gewetensbezwaren zijn bezwaren die voortvloeien uit een persoonlijke en innerlijke overtuiging over wat goed en kwaad is. Gewetensbezwaren kunnen gebaseerd zijn op godsdienstige, maar ook op andere overtuigingen. Het Nederlandse recht kent een enkele keer juridische betekenis toe aan gewetensbezwaren, zoals bijvoorbeeld in artikel 7:669 lid 3 onder f BW (weigeren van een werknemer de bedongen arbeid te verrichten wegens een ernstig gewetensbezwaar als redelijke grond voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst) en de Wet gewetensbezwaren militaire dienst. Artikel 1:16 lid 2 tweede zin BW verbiedt een ambtenaar van de Burgerlijke Stand in de uitoefening van zijn ambt vanwege gewetensbezwaren onderscheid te maken als bedoeld in artikel 1 van de Algemene wet gelijke behandeling, tenzij het onderscheid is gebaseerd op een wettelijk voorschrift. Gewetensbezwaren en artikel 9 EVRM 5.4. De vrijheid van geweten vindt naast de vrijheid van gedachte en godsdienst bescherming in artikel 9 lid 1 EVRM; wel kan de vrijheid zijn godsdienst te belijden of zijn overtuiging tot uitvoering te brengen, worden beperkt. Artikel 9 lid 2 EVRM luidt: “De vrijheid zijn godsdienst te belijden of overtuiging tot uiting te brengen kan aan geen andere beperkingen worden onderworpen dan die die bij de wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de openbare veiligheid, voor de bescherming van de openbare orde, gezondheid of goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.” De ministerieplicht, dienstweigering en doorverwijzing 5.5. De notaris heeft een bijzondere positie in de Nederlandse rechtsorde. Hij is met uitsluiting van anderen bevoegd authentieke akten te verlijden in de gevallen waarin de wet dit aan hem opdraagt of een partij zulks van hem verlangt. Artikel 21 lid 1 Wna verplicht de notaris de werkzaamheden te verrichten die hem bij of krachtens de wet zijn opgedragen of die door een partij worden verlangd, behoudens het bepaalde in het tweede, derde, en vierde lid. De ratio van deze verplichting, die in de praktijk wel wordt aangeduid als ministerieplicht, is dat de dienstverlening door de notaris altijd voor iedereen toegankelijk is. De ministerieplicht is niet absoluut. Lid 2 van artikel 21 Wna bepaalt dat de notaris verplicht is zijn dienst te weigeren wanneer ‘naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden de werkzaamheid die van hem verlangd wordt, leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft’. Deze regel is voor een deel nader uitgewerkt in artikel 6 van de Verordening Beroeps- en gedragsregels 2011. Naast de ministerieplicht en de plicht tot dienstweigering geven de leden 3 en 4 van artikel 21 Wna een notaris de mogelijkheid een verzoek bepaalde werkzaamheden te verrichten in verband met de werkverdeling door te verwijzen naar een andere notaris binnen zijn onderneming of samenwerkingsverband of vanwege het specialistische karakter daarvan naar een andere notaris daarbuiten. Voorwaarde daarbij is telkens dat de notaris naar wie is doorverwezen het verzoek aanvaardt. Artikel 21 lid 5 Wna bepaalt ten slotte dat bij verordening nadere regels worden gesteld betreffende de toepassing van het tweede tot en met het vierde lid. Die verordening heeft nog niet het licht gezien. 5.6. In de parlementaire geschiedenis is artikel 21 lid 1 en 2 Wna toegelicht als volgt (Kamerstukken II 1993-1994, 23 706, nr. 3, p. 25): “Dit artikel komt overeen met hetgeen thans in artikel 6, eerste lid is bepaald, te weten dat de notarissen buiten gegronde redenen hun dienst niet mogen weigeren, wanneer zij tot het verlenen daarvan worden verzocht. Omdat het de voorkeur verdient in de wet zelf duidelijke, algemene criteria voor dienstweigering op te nemen, wordt in het tweede lid het begrip «gegronde redenen» vervangen door een opsomming van hetgeen in feite daaronder ook thans reeds wordt verstaan, nl. strijd met het recht of de openbare orde, of medewerking aan handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben. Voor de gevallen dat twijfel bestaat over de toepasselijkheid van deze criteria - zoals bijv. het geval is als een partij door geestelijke stoornis zijn wil niet kan bepalen, het opmaken van een proces-verbaal indien kennelijk elk maatschappelijk belang ontbreekt of, het passeren van een akte op een incourante plaats of tijd zonder dat er bijzondere omstandigheden zijn die dit rechtvaardigen - is de tekst nog aangevuld met «andere gegronde redenen».” Gewetensbezwaren in de Wet op het notarisambt 5.7. In de Wet op het notarisambt is niet bepaald dat een notaris vanwege gewetensbezwaren zijn dienst mag weigeren. De mogelijkheid daarvan is niet aan de orde geweest bij de totstandkoming van de Wet op het notarisambt of bij de wijziging (uitbreiding met de leden 3-5) van artikel 21 Wna in 2011. In de rechtswetenschappelijke literatuur is bepleit dat het mogelijk moet zijn dat een notaris dienst weigert als zijn persoonlijke overtuiging hem naar zijn eer en geweten ervan weerhoudt om zijn medewerking te verlenen (B.C.M. Waaijer, Wiens woord men spreekt, diens brood men eet (AN nr. 164) 2017/8.3.1, herhaald in Melis/Waaijer, De Notariswet 2019/4.10). Een breder wetenschappelijk en deontologisch debat daarover ontbreekt. 5.8. De ministerieplicht van artikel 21 lid 1 Wna beperkt de vrijheid van de notaris om naar zijn of haar gewetensovertuiging te handelen. Dit is een gerechtvaardigde beperking in de zin van artikel 9 lid 2 EVRM: zij is bij wet voorzien en beoogt bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Het doel van artikel 21 lid 1 Wna is immers – zoals hiervoor onder 5.5 uiteengezet – het waarborgen van het recht van eenieder op onbelemmerde toegang tot een notaris en van de vrijheid rechtshandelingen te verrichten waarvoor een notariële akte dwingend is voorgeschreven of wordt gewenst. Gewetensbezwaren in een concreet geval 5.9. De vervolgvraag is of deze beperking in een concreet geval, waarin de notaris vanwege een gewetensbezwaar zijn dienst wenst te weigeren, met het oog op dat doel ook noodzakelijk is. Naar het oordeel van het hof zal het antwoord op deze vraag in het algemeen afhangen van de ernst van het gewetensbezwaar, de mate waarin dat gewetensbezwaar maatschappelijke erkenning vindt en het antwoord op de vraag of notariële dienstverlening ondanks de dienstweigering gewaarborgd is. Daarbij moet er een ‘fair balance’ tussen het belang van de notaris, het belang van diens opdrachtgever (cliënt) en het algemeen belang dat is gediend met de ministerieplicht bestaan. 5.10. Niet alle gewetensbezwaren kunnen reden zijn de ministerieplicht in verband met artikel 9 EVRM buiten toepassing te laten.

5.16. Met de kamer is het hof van oordeel dat het verweer van de notaris niet slaagt. Hoewel het begrijpelijk is dat de vertraging heeft samengehangen met de gewetensbezwaren van de notaris, is het onzorgvuldig van de notaris dat zij klager eerst op 23 juli 2020 daarover heeft geïnformeerd. De notaris had klager in ieder geval behoren mee te delen dat zij enige tijd nodig had om zich te beraden over zijn verzoek tot dienstverlening, wat daar verder ook van zij (zie klachtonderdeel 1). Dit klachtonderdeel is gegrond. Maatregel 5.17. Uit het voorgaande volgt dat de notaris ten onrechte heeft geweigerd haar ministerie te verlenen aan het opmaken van het testament en het levenstestament en onzorgvuldig heeft gehandeld door vijf weken te laten verstrijken alvorens klager te informeren over haar gewetensbezwaren. Dit zijn ernstige verwijten die een berisping zouden rechtvaardigen. In dit geval zal het hof vanwege de aard van het verwijt en de bijzondere omstandigheden van dit geval desalniettemin volstaan met een waarschuwing. De dienstweigering van de notaris was ingegeven door een innerlijke worsteling en gewetensbezwaren. In de regelgeving voor het notariaat, de notariële wetenschap en de praktijk bestonden ten tijde van het verwijtbaar handelen geen duidelijke richtlijnen hoe te handelen in een geval als dit. 5.18. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het hof van oordeel is dat klachtonderdelen 1 en 3 gegrond zijn en klachtonderdeel 2 ongegrond is. Omdat het hof voor een deel tot een andere beslissing dan de kamer komt, zal het hof de beslissing van de kamer omwille van de duidelijkheid vernietigen en opnieuw beslissen en de notaris daarbij de maatregel van waarschuwing opleggen. Kostenveroordeling 5.19. Per 1 januari 2021 is de Richtlijn kostenveroordeling notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer Gerechtshof Amsterdam 2021 (Staatscourant 2020, nr. 67513) in werking getreden. 5.20. Omdat het hof de klacht gegrond verklaart, dient de notaris het door klager aan de kamer betaalde griffierecht van € 50 alsmede het door klager betaalde griffierecht in hoger beroep van € 50 aan hem te vergoeden. 5.21. Aangezien het hof de notaris ook een maatregel oplegt, wordt de notaris verder veroordeeld in de volgende kosten in eerste aanleg bij de kamer: a. a) € 50 kosten van klager; b) € 3.500 kosten van behandeling van de klacht door de kamer; en wordt de notaris veroordeeld in de kosten in hoger beroep: c) € 50 kosten van klager; e) € 2.000 kosten van behandeling van de klacht door het hof. Er zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld of gebleken die aanleiding geven tot een andere beslissing. 5.22. De notaris dient het griffierecht en de kosten van klager aan klager te voldoen. Klager dient hiervoor een rekeningnummer aan de notaris op te geven. Na opgave van dit rekeningnummer dient de notaris binnen vier weken het griffierecht en de kosten van klager te voldoen. 5.23. De notaris dient de kosten van behandeling van de klacht door de kamer alsmede in hoger beroep te voldoen aan het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (hierna: LDCR). Het LDCR zal de notaris berichten binnen welke termijn en op welke wijze zij de kosten dient te voldoen.

Het hof: - vernietigt de bestreden beslissing. en, opnieuw beslissende: - verklaart klachtonderdeel 1 en klachtonderdeel 3 gegrond; - verklaart klachtonderdeel 2 ongegrond; - legt aan de notaris de maatregel van waarschuwing op; - veroordeelt de notaris tot betaling aan klager van de aan zijn zijde gevallen kosten in eerste aanleg, bestaande uit € 50 aan griffierecht en € 50 aan kosten klager, in totaal € 100, binnen vier weken na opgave van het rekeningnummer door klager; - veroordeelt de notaris tot betaling van € 3.500 aan kosten van behandeling van de klacht in eerste aanleg, te betalen aan het LDCR op de wijze en binnen de termijn als door het LDCR aan de notaris zal worden meegedeeld; - veroordeelt de notaris tot betaling aan klager van de aan zijn zijde gevallen kosten in hoger beroep, bestaande uit € 50 aan griffierecht en € 50 aan kosten klager, in totaal € 100 binnen vier weken na opgave van het rekeningnummer door klager; - veroordeelt de notaris tot betaling van € 2.000 aan kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep, te betalen aan het LDCR op de wijze en binnen de termijn als door het LDCR aan de notaris zal worden meegedeeld. Deze beslissing is gegeven door mrs. J.H. Lieber, A.R. Sturhoofd en M. Bijkerk en in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2022 door de rolraadsheer.

Het moet gaan om ernstige gewetensbezwaren (EHRM 25 februari 1982 Campbell en Cosans/Verenigd Koninkrijk 25 februari 1982, ECLI:CE:ECHR:1982:0225JUD000751176, r.o. 36 en recent EHRM 8 april 2021, ECLI:CE:ECHR:2021:0408JUD004762113 r.o.335: “a conviction or belief of sufficient cogency, seriousness, cohesion and importance to attract the guarantees of Article 9.” Het gewetensbezwaar moet ook enige mate van maatschappelijke erkenning hebben; de enkele persoonlijke overtuiging van de notaris is niet voldoende. Ten slotte moet door de notaris gewaarborgd zijn dat een andere notaris, die voor de opdrachtgever goed bereikbaar is, de gevraagde werkzaamheid binnen de daarvoor nodige termijn de wel wil en kan verrichten. 5.11. Gelet op het voorgaande hanteert het hof als uitgangspunt dat - gelet op artikel 9 EVRM en artikel 94 Grondwet - de ministerieplicht van artikel 21 lid 1 Wna geen toepassing hoeft te vinden in het geval de notaris een zodanig ernstig gewetensbezwaar heeft dat het voor hem onoverkomelijk is de gevraagde werkzaamheid te verrichten en daarbij ten minste is voldaan aan de eisen die daaraan in de hiervoor onder 5.9 en 5.10 vermelde overwegingen zijn gesteld. Dat betekent dat de notaris die dienst weigert vanwege een zodanig gewetensbezwaar dat aan bedoelde eisen voldoet ervoor moet zorgen dat de dienst wordt verleend door een andere voor de opdrachtgever goed bereikbare notaris binnen de daarvoor nodige termijn. Aldus wordt enerzijds recht gedaan aan het persoonlijke belang van de notaris in het geval van een ernstig gewetensbezwaar niet zijn dienst te hoeven verlenen en anderzijds aan het algemene belang bij een altijd toegankelijke notariële dienstverlening en het persoonlijke belang van de opdrachtgever in een concreet geval. Bij de beoordeling in een concreet geval moet ook rekening worden gehouden met alle overige omstandigheden van dat geval. 5.12. Het hof ziet overigens in de leden 2-4 van artikel 21 Wna geen aanleiding te oordelen dat gewetensbezwaren een grond voor dienstweigering of doorverwijzing kunnen zijn. Lid 2 verplicht tot dienstweigering in de gevallen die in dit lid zijn genoemd. Een mogelijkheid te mogen afzien van dienstverlening vanwege gewetensbezwaren is moeilijk te rijmen met de plicht tot dienstweigering in de gevallen die lid 2 noemt. Bovendien ziet lid 2 blijkens de wetsgeschiedenis op heel andere gevallen dan de persoonlijke overtuiging van de notaris. De leden 3-4 geven slechts een regeling voor doorverwijzing in verband met de werkverdeling op kantoor of specialistische zaken en niet vanwege gewetensbezwaren. Klachtonderdeel 1: het testament en het levenstestament 5.13. Het hof zal bij de beoordeling van dit klachtonderdeel in het midden laten of in deze zaak sprake is van een zodanig ernstig gewetenbezwaar dat het voor de notaris onoverkomelijk was het door klager gewenste testament en levenstestament te passeren of dat het gewetensbezwaar voldoet aan de eisen die hiervoor onder 5.9 en 5.10 zijn gesteld. De notaris had, zodra zij vaststelde dat zij de van haar verlangde werkzaamheden niet kon verrichten, (1) dat met opgave van redenen aan klager moeten meedelen, (2) moeten zorgen dat een andere voor klager goed bereikbare notaris de werkzaamheden binnen de daarvoor nodige termijn wel zou willen verrichten. Het hof kan niet vaststellen dat dit is gebeurd en dat de notariële dienstverlening ondanks de dienstweigering voldoende was gewaarborgd. De notaris heeft wel gezegd dat zij klager in het telefoongesprek op 23 juli 2020 heeft aangeboden te verwijzen naar een andere notaris die hem wel ten dienste zou kunnen staan, maar klager heeft dat betwist. Voorts heeft de notaris ter zitting in hoger beroep verklaard dat zij geen specifieke notaris heeft genoemd en heeft afgewacht of klager op haar aanbod wenste in te gaan. Dat is onvoldoende waarborg voor het algemene belang bij een altijd toegankelijke notariële dienstverlening en het persoonlijke belang van de opdrachtgever in dit geval. Klachtonderdeel 1 dat inhoudt dat de notaris in strijd heeft gehandeld met haar ministerieplicht is dan ook gegrond. Klachtonderdeel 2: kantoorklachtenregeling 5.14. Het hof is van oordeel dat de kamer dit onderdeel van de klacht te ruim heeft uitgelegd. Het klachtonderdeel behelst het verwijt van klager dat op de website van de notaris geen vermelding van een kantoorklachtenregeling te vinden is. Ingevolge artikel 2 Verordening klachten- en geschillenregeling draagt de notaris zorg voor een kantoorklachtenregeling. De notaris heeft uiteengezet dat zij over een kantoorklachtenregeling beschikt. Aldus is voldaan aan artikel 2 Verordening klachten- en geschillenregeling. Dit klachtonderdeel is ongegrond. Klachtonderdeel 3: niet voortvarend reageren 5.15.