ECLI:NL:GHAMS:2022:3060

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.283.560/01 zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/271563 / HA ZA 18-178 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 november 2022 in de zaak van [appellante] , wonend te [woonplaats 1] , appellante, en incidenteel geïntimeerde, advocaat: mr. A.J. van der Kolk te Zwolle, tegen [geïntimeerde] , wonend te [woonplaats 2] , geïntimeerde, en incidenteel appellant, advocaat: mr. S. Colsen te Amsterdam. Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd. 1De zaak in het kort [appellante] had een arbeidsongeschiktheidsverzekering bij De Amersfoortse. De Amersfoortse heeft [appellante] geen dekking onder de verzekering verleend omdat [appellante] naar het oordeel van De Amersfoortse niet arbeidsongeschikt was in de zin van de polisvoorwaarden. [appellante] heeft zich vervolgens tot [geïntimeerde] gewend om haar belangen te behartigen. [geïntimeerde] heeft de termijn laten verstrijken waarbinnen bezwaar kon worden gemaakt tegen het besluit van De Amersfoortse. In de hoofdprocedure heeft de rechtbank geoordeeld dat dit een beroepsfout oplevert van [geïntimeerde] en dat hij de schade moet vergoeden die [appellante] daardoor heeft geleden, op te maken bij staat. In deze schadestaatprocedure heeft de rechtbank de schade van [appellante] vastgesteld op € 136.600,- en [geïntimeerde] veroordeeld dit bedrag aan [appellante] te betalen. Volgens [appellante] is dit bedrag te laag, terwijl [geïntimeerde] meent dat dit te hoog is. In hoger beroep beoordeelt het hof de vordering van [appellante] opnieuw. Het hof komt tot de conclusie dat geen causaal verband bestaat tussen de beroepsfout van [geïntimeerde] en de schade die [appellante] stelt te hebben geleden. [appellante] moet daarom de schadevergoeding die zij van [geïntimeerde] heeft ontvangen, aan hem terugbetalen.

[appellante] is bij dagvaarding van 9 september 2020 in hoger beroep gekomen tegen een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Alkmaar, van 1 juli 2020, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties; - memorie van antwoord in incidenteel appel; - akte, met productie; - antwoordakte. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellante] heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar vorderingen zoals die luiden na de eiswijziging zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente. [geïntimeerde] heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van [appellante] in de kosten van de procedure, met nakosten en rente. [geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog (i) de vorderingen van [appellante] zal afwijzen, (ii) voor recht zal verklaren dat de schadevergoeding en proceskosten die [geïntimeerde] op grond van het bestreden vonnis heeft betaald, onverschuldigd zijn betaald en (iii) [appellante] zal veroordelen tot terugbetaling van de door [geïntimeerde] betaalde schadevergoeding met wettelijke rente, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente. [appellante] heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

Deze procedure is een schadestaatprocedure en vloeit voort uit de procedure tussen partijen met het kenmerk C/14/156436/ HA ZA 14-282 (hierna: de hoofdprocedure) die heeft geleid tot een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Alkmaar, van 24 juni 2015. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis – onder verwijzing naar het vonnis in de hoofdprocedure – onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met andere vaststaande feiten komen de feiten op het volgende neer. 3.1 [appellante] is samen met haar echtgenoot vanaf 1986 tot 15 juli 2001 eigenaresse geweest van een confectie-atelier in [plaats 1] . 3.2 [appellante] heeft haar werk verricht als zelfstandig ondernemer. Zij was daarom op grond van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (hierna: WAZ) verplicht verzekerd tegen arbeidsongeschiktheid. De WAZ gaf recht op een maximale uitkering van 70% van het minimumloon. 3.3 [appellante] heeft met ingang van 7 december 1992 een (aanvullende) arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten bij N.V. Amersfoortse Algemene Verzekering Maatschappij (hierna: De Amersfoortse). Deze verzekering dekt het risico van inkomensderving als gevolg van arbeidsongeschiktheid van [appellante] voor het verzekerde beroep van eigenaresse van een confectieatelier (rubriek A) en voor passende arbeid (rubriek B). De jaarrente in geval van arbeidsongeschiktheid bedroeg destijds voor het eerstejaarsrisico (rubriek A) maximaal fl. 80.000,- en voor het na-eerstejaarsrisico maximaal fl. 20.000,- (rubriek B). De einddatum van de verzekering is bepaald op 1 juli 2018. 3.4 Op de arbeidsongeschiktheidsverzekering van [appellante] bij De Amersfoortse zijn de polisvoorwaarden "model 124" (hierna: de polisvoorwaarden) van toepassing. Deze luiden – voor zover hier van belang – als volgt: " 5 Begrip arbeidsongeschiktheid (rubriek A) Arbeidsongeschiktheid is aanwezig indien de verzekerde rechtstreeks en uitsluitend door medisch vast te stellen gevolgen van ongeval en/of ziekte voor tenminste 25% ongeschikt is tot het verrichten van de werkzaamheden verbonden aan zijn op het polisblad vermelde beroep, zoals dat voor deze beroepsbezigheden in de regel en redelijkerwijs van hem verlangd kan worden. (…) 10Begrip arbeidsongeschiktheid (rubriek B) Arbeidsongeschiktheid is aanwezig indien de verzekerde rechtstreeks en uitsluitend door medisch vast te stellen gevolgen van ongeval en/of ziekte voor tenminste 25% ongeschikt is tot het verrichten van werkzaamheden, die voor zijn krachten en bekwaamheden zijn berekend en die met het oog op zijn opleiding en vroegere werkzaamheden in redelijkheid van hem verlangd kunnen worden. Bij het aldus vaststellen van de mate van arbeidsongeschiktheid zal derhalve geen rekening worden gehouden met verminderde gelegenheid tot het verkrijgen van arbeid. (…) 11Uitkeringen (rubriek B) 11.1 Mits verzekerde arbeidsongeschikt is in de zin van artikel 10, voorziet de verzekering in een uitkering indien verzekerde recht kan doen gelden op een arbeidsongeschiktheidsuitkering krachtens de AAW." 3.5 De Amersfoortse heeft in juni 1996 en februari 1999 aan [appellante] laten weten dat voor het na-eerstejaarsrisico (rubriek B) voortaan hetzelfde criterium zou gelden als voor het eerstejaarsrisico (rubriek A), te weten arbeidsongeschiktheid voor het verzekerde beroep. In de brief van De Amersfoortse van februari 1999 staat onder meer het volgende: "Rubriek B en Waz altijd samen? Is het nu zo dat rubriek B en de Waz altijd samen uitkeren? En altijd met hetzelfde uitkeringspercentage? Het antwoord is: nee. Dat komt door het verschil in voorwaarden. De Amersfoortse beoordeelt in hoeverre u uw beroepswerkzaamheden niet meer kunt uitoefenen. Bij de Waz gaat men uit van andere (gangbare) arbeid buiten uw bedrijf of beroep. Het kan dus voorkomen dat De Amersfoortse wel uitkeert maar de Waz niet of minder." 3.6 [appellante] heeft zich per 28 februari 2000 bij De Amersfoortse arbeidsongeschikt gemeld in verband met rug- en beenklachten. De Amersfoortse heeft [appellante] tot 5 juli 2000 een uitkering verstrekt behorende bij 80-100% arbeidsongeschiktheid voor rubriek A, en vanaf die datum tot 3 februari 2001 een uitkering behorende bij 65-80% arbeidsongeschiktheid voor rubriek A. 3.7 [appellante] is op 12 januari 2001 bezocht door de arbeidsdeskundigen [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en [naam 2] van De Amersfoortse. Bij brief van 1 februari 2001 heeft De Amersfoortse aan [appellante] bericht dat haar medisch adviseur op basis van het rapport dat naar aanleiding van voornoemd onderzoek is opgesteld, het controlerapport van de controlerende arts en informatie van de reumatoloog en huisarts, heeft geoordeeld dat geen sprake is van een medisch objectiveerbare aandoening die leidt tot een mate van arbeidsongeschiktheid van 25% of meer. Vanaf 3 februari 2001 heeft De Amersfoortse aan [appellante] geen uitkering (meer) verstrekt. 3.8 Met ingang van 26 februari 2001 is aan [appellante] een uitkering uit hoofde van de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (nu WAZ) verstrekt op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100%. 3.9 Naar aanleiding van een door [appellante] verzochte second opinion betreffende de knieklachten is [appellante] op 13 maart 2001 onderzocht door dr. [naam 3] (hierna: [naam 3] ), orthopedisch chirurg. Bij brief van 24 april 2001 heeft [naam 3] – voor zover hier van belang – het volgende geschreven aan de toenmalige huisarts van [appellante] : " Anamnese : patiënte heeft sinds een jaar pijn ter hoogte van de binnenzijde van de knieën. De pijn wordt als inspannings gebonden ervaren. Er bestaat geen ochtendstijfheid. ‘s Avonds zouden de knieën wat zwellen. Tot nu toe werd een behandeling ingesteld met ontstekingsremmers en fysiotherapie. Deze helpen maar de pijnverlichting is van korte duur. Patiënte vermeldt verder dat zij niet lang met gebogen knieën kan zitten en dat strekken van beide knieën pijnverlichting geeft. Onderzoek : horizontaal bekken, rechte beenassen, normale stand van beide enkels. Bilateraal bestaat een kleine retropatellaire rasp. Palpatie van de mediale gewrichtsspleet is bilateraal gevoelig. Meniscusprovocatietests en laxiteittests zijn negatief. Röntgenonderzoek : X-knieën toont: bilateraal een versmalde mediale gewrichtsspleet.

: de klachten passen bij een mediale compartimentsgonarthrose met retropatellaire irritatie. Deze kan toegeschreven worden aan het beroep van patiënte: zij zit al 20 jaar achter een naaimachine met manuele aandrijving door middel van de voet. Hierbij bevinden beide knieën zich in een geflecteerde toestand. Beleid : wij hebben een behandeling ingesteld met isometriche quadricepstraining. Een onmiddellijk effect is niet te verwachten, afname van de klachten op langere termijn wel. Bij falen van deze conservatieve therapie valt een licht valgiserende tibiakoposteotomie te overwegen. Wij hebben patiënte terug verwezen naar de orthopaedisch chirurg in [plaats 2] ." 3.10 Naar aanleiding van bezwaren van [appellante] tegen de onder 3.7 genoemde beslissing heeft dr. [naam 4] (hierna: [naam 4] ), orthopedisch chirurg, op 9 april 2001 op verzoek van De Amersfoortse een onderzoek uitgevoerd naar de klachten van [appellante] . Bij brief van 17 mei 2001 heeft [naam 4] – voor zover hier van belang – het volgende aan de verzekeringsarts van De Amersfoortse gerapporteerd: " Concluderend: Is hier sprake van een [x] jarige gezonde vrouw met linker knie- en rugklachten zonder traumatische origine die al langer bestaan. Bij lichamelijk onderzoek worden behalve een functiestoornis van de rug geen duidelijke afwijkingen gevonden. Dit geldt ook voor röntgenologisch onderzoek. In antwoord op uw vraagstelling het volgende : Mijn bevindingen vindt u boven beschreven. Een duidelijk orthopaedisch diagnose is er niet. Hieruit volgt dat er geen therapeutische overwegingen zijn. In mijn onderzoek vind ik geen aanleiding om betrokkene op basis van medisch aantoonbare gevolgen van ziekte of ongeval beperkingen op te leggen ten aanzien van het verrichten van werkzaamheden. Ik kan dan ook niet aangeven welke beperkingen, er zijn, mijns inziens zijn die er namelijk niet." 3.11 Bij brief van 29 juni 2001 heeft De Amersfoortse haar standpunt gehandhaafd, omdat volgens haar medisch adviseur ook [naam 4] van mening is dat [appellante] geen beperkingen ten aanzien van het verrichten van arbeid opgelegd kunnen worden als gevolg van medisch aantoonbare gevolgen van ziekte. In die brief heeft zij [appellante] daarnaast bericht dat de verzekerde bedragen per de premievervaldatum van 7 december 2001 worden aangepast in die zin dat het verzekerde bedrag voor rubriek A maximaal f1. 46.000,- en voor rubriek B maximaal fl. 30.000,- bedraagt. 3.12 Naar aanleiding van een klacht van [appellante] heeft De Amersfoortse opnieuw een verzekeringsgeneeskundig en arbeidsdeskundig onderzoek laten uitvoeren, gebaseerd op de bevindingen van [naam 3] . Verzekeringsgeneeskundige [naam 5] heeft op 11 juli 2001 een beperkingenprofiel opgesteld, omdat [naam 3] meer beperkingen aanwezig achtte dan [naam 4] . In het arbeidsdeskundig rapport van [naam 1] van 24 september 2001 staat – voor zover hier relevant – het volgende: "2.2 Beperkingen volgens opgave medisch adviseur De beperkingen zijn door de medisch adviseur aangegeven op het beperkingenformulier, d.d. 11-07-01 De volgende beperkingen zijn aangegeven: Lichamelijke belasting : Tillen, dragen niet zwaar (20-25 kg) op grond van constitutie verder niet beperkt Staan lopen en zitten  langdurig/veelvuldig lopen Knie en/of heupbelasting Langdurig/veelvuldig knielen, kruipen langdurig/veelvuldig werk in gehurkte houding Aanvullende opmerkingen: De bovengenoemde beperkingen zijn min of meer ter tegemoetkoming naar verzekerde aangenomen want zuiver op grond van de zeer lichte afwijkingen zouden er nauwelijks beperkingen moeten zijn. (…)

(…) Op grond van het beperkingenformulier is er geen arbeidsongeschiktheid." 3.13 Daarnaast heeft De Amersfoortse aan [naam 4] zijn reactie op het rapport van [naam 3] gevraagd. Bij brief van 7 september 2001 heeft [naam 4] het volgende aan de verzekeringsarts van De Amersfoortse gemeld: "Ik heb kennis genomen van de brief van collega dr. [naam 3] , orthopaedisch chirurg van het AMC, de dato 24-04-01. Hij beschrijft daarin dat de klachten van de patiënte zouden kunnen passen bij een mediale compartimentsgonarthrose met retropatellaire irritatie. Op de röntgenfoto zou bilateraal een versmalde mediale gewrichtsspleet te zien zijn. Anamnestisch wordt vermeld dat er geen ochtendstijfheid zou zijn, hetgeen een typisch verschijnsel is van gonarthrose en van arthrose in het algemeen. Aan de hand hiervan is het, mijns inziens, onwaarschijnlijk dat de klachten van de betrokkene worden veroorzaakt door een compartimentsgonarthrose. Temeer daar ik op de röntgenfoto eigenlijk geen afwijkingen zie. Tevens zou er volgens collega [naam 3] sprake zijn van een bilateraal versmalde mediale gewrichtsspleet, terwijl patiënte eigenlijk voornamelijk klachten heeft aan de linker knie. Al met al kan ik dan ook niets anders dan tot de conclusie komen dat de inhoud van de brief van collega [naam 3] geen aanleiding vormt tot wijziging van mijn standpunt in deze casus. Ik blijf bij mijn stelling dat ik geen aanleiding vind om betrokkene op basis van medisch aantoonbare gevolgen van ziekte of ongeval beperkingen op te leggen ten aanzien van het verrichten van werkzaamheden." 3.14 In het kader van de (her)beoordeling van de mate van arbeids(on)geschiktheid in het kader van de WAZ heeft op 4 december 2001 een verzekeringsgeneeskundig onderzoek van [appellante] plaatsgevonden. De conclusie van de naar aanleiding van dit onderzoek opgestelde rapportage luidt – voor zover hier van belang – als volgt: "Er is sprake van beperking van de belastbaarheid als rechtstreeks en medisch objectief vast te stellen gevolg van ziekte of gebrek.(…) Voor de huidige mate van belastbaarheid, zie FML, d.d. 4 december 2001." 3.15 Na een uitgebreide correspondentiewisseling tussen [appellante] en De Amersfoortse, waarbij [appellante] (nogmaals) bezwaar heeft gemaakt tegen de afwijzende beslissing van De Amersfoortse, heeft De Amersfoortse bij brief van 23 januari 2002 de bezwaren van [appellante] (nogmaals) afgewezen. Daarbij heeft De Amersfoortse erop gewezen dat [appellante] op grond van de polisvoorwaarden de zaak binnen een jaar na die datum aanhangig kan maken bij de bevoegde rechter, dus tot 23 januari 2003. 3.16 Vervolgens heeft [appellante] wederom bezwaar gemaakt, onderbouwd met nieuwe medische gegevens. Daarin heeft De Amersfoortse geen aanleiding gezien haar standpunt te herzien. Uiteindelijk heeft [appellante] zich op 14 november 2002 gewend tot [geïntimeerde] , met het verzoek haar belangen te behartigen en het geschil met De Amersfoortse voor te leggen aan de rechter. Nadat [geïntimeerde] [appellante] om nadere informatie had verzocht, heeft hij op 20 maart 2003 een herzieningsverzoek aan De Amersfoortse gezonden. Hierbij heeft hij onder meer een kopie van bevindingen van een onderzoek op 12 februari 2003 in Vietnam, een arbeidsdeskundige rapportage van het UWV van 22 juli 2002 en genoemde rapportage van de verzekeringsgeneeskundige van het UWV van 4 december 2001 gevoegd. De Amersfoortse heeft afwijzend gereageerd op het herzieningsverzoek en een beroep gedaan op eerdergenoemde vervaltermijn. 3.17 De Amersfoortse heeft de verzekering op 6 mei 2003 met terugwerkende kracht per 15 juli 2001 beëindigd, omdat het bedrijf van [appellante] en haar echtgenoot per die datum is opgeheven. 3.18 [appellante] heeft een klacht tegen [geïntimeerde] ingediend bij de Deken van de Orde van Advocaten van het arrondissement Alkmaar, omdat hij de vervaltermijn heeft laten verstrijken. Bij beslissing van 28 juni 2006 heeft de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam de klacht gegrond verklaard en aan [geïntimeerde] de maatregel van waarschuwing opgelegd. 3.19 Op 18 juli 2006 heeft [appellante] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden als gevolg van het laten verstrijken van de vervaltermijn door [geïntimeerde] . Uiteindelijk heeft [appellante] [geïntimeerde] in rechte betrokken en – samengevat – een verklaring voor recht gevorderd dat [geïntimeerde] wegens de door hem gemaakte beroepsfout aansprakelijk is en gehouden is de dientengevolge door [appellante] geleden en nog te lijden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat. De rechtbank heeft in de hoofdprocedure de vorderingen van [appellante] toegewezen. In het vonnis van 24 juni 2015 heeft de rechtbank – voor zover hier relevant – als volgt overwogen: "4.1. In deze procedure is niet in geschil tussen partijen dat [geïntimeerde] door het laten verstrijken van de vervaltermijn een beroepsfout heeft gemaakt, hetgeen in beginsel aansprakelijkheid en een recht op vergoeding van de hierdoor door [appellante] geleden schade met zich brengt. Partijen verschillen echter van mening over de vraag of [appellante] , door deze beroepsfout, daadwerkelijk schade heeft geleden. (…) 4.4. Voor de beantwoording van de vraag of, en zo ja, in welke mate, [appellante] als gevolg van de beroepsfout schade heeft geleden, dient te worden vastgesteld hoe de rechter op de vordering had behoren te beslissen, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die [appellante] zou hebben gehad als de vordering tijdig was ingesteld (vgl. Hoge Raad 24 oktober 1997, NJ 1998, 257). Dit betekent dat de rechtbank eerst zal dienen te onderzoeken of met voldoende zekerheid kan worden gezegd dat de rechter de vordering van [appellante] , indien deze tijdig was ingesteld, zou hebben toegewezen dan wel zou hebben afgewezen. Komt de rechtbank echter tot geen van beide voornoemde conclusies dan geldt dat sprake is van een situatie waarin als gevolg van de beroepsfout van [geïntimeerde] een kans verloren is gegaan dat de rechter de vordering had toegewezen. Deze kans, mits reëel, vertegenwoordigt dan een waarde die in beginsel voor vergoeding in aanmerking komt (vgl. Hoge Raad 19 januari 2007, NJ 2007, 63). 4.5. Anders dan door [geïntimeerde] betoogd is de rechtbank van oordeel dat er wel onzekerheid bestaat over de uitkomst van een procedure tegen de Amersfoortse, als die tijdig door [geïntimeerde] zou zijn gestart. Naar het oordeel van de rechtbank kan de kans dat die procedure succesvol zou zijn geweest voor [appellante] niet verwaarloosbaar klein worden genoemd. (…) 4.7. Nu partijen van mening verschillen over de vraag of er bij [appellante] sprake is van een medisch vast te stellen beperking in de zin van de polis is het aannemelijk dat in een procedure tegen de Amersfoortse een onafhankelijk deskundigenonderzoek zou zijn bevolen. Gelet op de door [appellante] overgelegde stukken moet de kans dat op grond van dat deskundigenonderzoek het standpunt van de Amersfoortse zou zijn verworpen, als een reële kans worden aangemerkt. [geïntimeerde] heeft in dit verband nog aangevoerd dat voor de beantwoording van de vraag of [appellante] arbeidsongeschikt is in de zin van de polisvoorwaarden geen betekenis toekomt aan de beoordelingen die hebben plaatsgevonden in het kader van de WAZ. De rechtbank verwerpt dit verweer.

De vorderingen van [appellante] en de omvang van het hoger beroep 4.1 In de hoofdprocedure is geoordeeld dat [geïntimeerde] jegens [appellante] aansprakelijk is voor de schade die [appellante] heeft geleden door de beroepsfout die [geïntimeerde] heeft gemaakt door niet tijdig een procedure jegens De Amersfoortse in te stellen. In dit geding draait het om de vraag of [appellante] schade heeft geleden als gevolg van die beroepsfout, en zo ja, hoe groot die schade is. Volgens [appellante] bedraagt haar schade € 1.005.498,-, te vermeerderen met wettelijke rente. Zij heeft – samengevat – gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld dit bedrag aan haar te betalen. De rechtbank heeft de schade van [appellante] als gevolg van de beroepsfout van [geïntimeerde] vastgesteld op € 136.600,- en [geïntimeerde] veroordeeld dit bedrag aan [appellante] te betalen. 4.2 Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met vijf grieven op. Deze grieven richten zich tegen het oordeel van de rechtbank over de (omvang van de) schade. In de kern betoogt [appellante] dat de rechtbank (i) de arbeidsongeschiktheid van [appellante] op een hoger percentage had moeten bepalen, (ii) bij de berekening van de schade is uitgegaan van onjuiste verzekerde bedragen, (iii) ten onrechte heeft geoordeeld dat 50% van de schade aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend en (iv) onjuist heeft geoordeeld over de wettelijke rente. Daarnaast heeft [appellante] in hoger beroep haar eis vermeerderd en in die zin dat zij de wettelijke rente vordert vanaf de datum waarop een maandtermijn van de uitkering opeisbaar zou zijn geworden. 4.3 In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] acht grieven geformuleerd, die zich richten tegen de oordelen van de rechtbank over het causaal verband en de (omvang van de) schade. Kort gezegd, betoogt [geïntimeerde] dat de rechtbank (i) ten onrechte heeft geoordeeld dat uit de verwijzing naar de schadestaatprocedure volgt dat causaal verband bestaat tussen de beroepsfout en de door [appellante] gestelde schade, (ii) had moeten oordelen dat [appellante] geen reële kans op succes zou hebben gehad in een procedure tegen De Amersfoortse zodat van causaal verband geen sprake is, (iii) ten onrechte heeft overwogen dat het op zijn weg had gelegen een acceptatierapport over te leggen en (iv) de schade te hoog heeft vastgesteld. 4.4 De grieven in principaal en incidenteel hoger beroep lenen zich voor gezamenlijke bespreking. In de hoofdprocedure geen oordeel gegeven over causaal verband 4.5 [appellante] en [geïntimeerde] zijn verdeeld over de vraag of de rechtbank in de hoofdprocedure al heeft geoordeeld over het causaal verband tussen de beroepsfout van [geïntimeerde] en de door [appellante] gestelde schade, of dat het causaal verband in deze schadestaatprocedure moet worden beantwoord. Het hof oordeelt als volgt. 4.6 Het vonnis in de hoofdprocedure, zoals weergegeven in overweging 3.19 hiervoor, laat redelijkerwijs geen andere uitleg toe dan dat de rechtbank in dat vonnis uitsluitend een antwoord heeft gegeven op de vraag of de mogelijkheid aannemelijk is dat [appellante] schade heeft geleden als gevolg van de normschending en dus of de vordering van [appellante] tot verwijzing naar de schadestaatprocedure kan worden toegewezen. Weliswaar heeft de rechtbank in r.ov. 4.5 overwogen dat de "kans dat die procedure succesvol zou zijn geweest voor [appellante] niet verwaarloosbaar klein [kan] worden genoemd", maar deze overweging is een opmaat naar r.ov. 4.8 waarin de rechtbank tot de conclusie komt dat de mogelijkheid dat [appellante] schade heeft geleden "voldoende aannemelijk" is, dat "daarmee" de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure voor toewijzing gereed ligt, en dat in de schadestaatprocedure "de goede en kwade kansen (opnieuw) aan de orde komen bij de beoordeling van de mate waarin de in die procedure vast te stellen schade aan de door [geïntimeerde] gemaakte beroepsfout kan worden toegerekend". De rechtbank heeft daarmee slechts overwogen dat de drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure was gehaald. Het causaal verband en de omvang van de schade komen vervolgens aan bod in deze schadestaatprocedure. Dit betekent dat grief 1 in het incidenteel hoger beroep in zoverre slaagt. Geen causaal verband tussen beroepsfout van [geïntimeerde] en schade van [appellante] 4.7 Het gaat in deze procedure om de vraag of, en zo ja in welke mate, [appellante] schade heeft geleden als gevolg van het feit dat [geïntimeerde] heeft verzuimd een procedure tegen De Amersfoortse in te stellen naar aanleiding van de beslissing van De Amersfoortse dat [appellante] minder dan 25% arbeidsongeschikt was in de zin van de polisvoorwaarden. Voor gevallen waarin een advocaat heeft verzuimd om tijdig een rechtsvordering in te stellen en het de vraag is of dat verzuim schade heeft veroorzaakt en zo ja, in welke mate, heeft de Hoge Raad het leerstuk van de kansschade aanvaard (HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6541). Voor het antwoord op deze vraag moet in beginsel worden beoordeeld hoe de rechter had behoren te beslissen, althans moet het toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in een procedure, als die zou zijn ingesteld, zou hebben gehad. Om de rechter in de procedure waarin de aansprakelijkheid van de advocaat voor zijn beroepsfout aan de orde is in staat te stellen zo nauwkeurig als in het betrokken geval mogelijk is, tot dat oordeel of die schatting te geraken, is het wenselijk dat partijen in die procedure aan de rechter alle gegevens verschaffen die, als de procedure zou zijn ingesteld, in die procedure aan de orde zouden zijn gekomen (zie HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905). Uit de overwegingen in voormeld arrest kan worden afgeleid dat de Hoge Raad als uitgangspunt een wijze van schadebegroting voorstaat waarbij zo concreet mogelijk wordt vastgesteld hoe de procedure zou zijn verlopen als de beroepsfout achterwege was gebleven en de betrokken instantie had beslist zoals zij dan had behoren te doen. De methode van het schatten van de schade aan de hand van de goede en kwade kansen is pas aangewezen als een concrete vaststelling niet mogelijk is. 4.8 De vraag die in deze procedure dus moet worden beantwoord, is hoe de rechter in een procedure van [appellante] tegen De Amersfoortse, als die zou zijn ingesteld, had behoren te beslissen op de vordering van [appellante] . Daarbij is van belang dat [appellante] zich beroept op de rechtsgevolgen van het feit dat de rechter in een procedure tegen De Amersfoortse had behoren te beslissen dat De Amersfoortse op grond van de polisvoorwaarden was gehouden aan [appellante] uit te keren onder de arbeidsongeschiktheidsverzekering. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rusten daarom in dat kader op [appellante] de stelplicht en – bij voldoende gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] – de bewijslast. Voor wat de rechter had behoren te beslissen is van belang dat van arbeidsongeschiktheid in de zin van de polisvoorwaarden sprake is als de verzekerde rechtstreeks en uitsluitend door medisch vast te stellen gevolgen van ziekte voor tenminste 25% ongeschikt is tot het verrichten van de werkzaamheden die behoren bij het verzekerd beroep. Dat betekent dat niet alleen sprake moet zijn van uitsluitend medisch vast te stellen beperkingen, maar ook dat die beperkingen leiden tot 25% ongeschiktheid voor het verzekerd beroep. 4.9 Het hof komt op grond van de stellingen van partijen en de vaststaande feiten tot de conclusie dat de rechter in een procedure tussen [appellante] en De Amersfoortse zou hebben behoren te oordelen dat [appellante] niet arbeidsongeschikt was in de zin van de polisvoorwaarden.

4.20 De grieven in het principaal hoger beroep falen. Het incidenteel hoger beroep slaagt. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en [appellante] veroordelen tot terugbetaling van het bedrag dat [geïntimeerde] op grond van het bestreden vonnis aan [appellante] heeft voldaan. Omdat [appellante] ongelijk heeft gekregen, zal het hof [appellante] veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties. Daarbij zal het hof vanwege de samenhang tussen het principaal en incidenteel hoger beroep niet afzonderlijk punten toekennen voor het incidenteel hoger beroep.

vernietigt het vonnis waarvan beroep, en in zoverre opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van [appellante] , zoals deze luiden na de eiswijziging, af; veroordeelt [appellante] tot terugbetaling aan [geïntimeerde] van het op grond van het bestreden vonnis aan [appellante] betaalde bedrag van € 136.600,-, te vermeerderen met wettelijke rente als niet binnen veertien dagen na dit arrest aan deze veroordeling is voldaan; veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 79,- aan verschotten en € 9.640,- voor salaris en in principaal en incidenteel hoger beroep tot op heden op € 1.727,- aan verschotten en € 8.557,50 voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot als betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, als niet binnen veertien dagen na dit arrest of het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, R.M. de Winter en Y. Steeg-Tijms en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 november 2022.

[appellante] heeft namelijk, in het licht van het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] , niet voldoende onderbouwd gesteld dat aan beide hiervoor genoemde onderdelen van het arbeidsongeschiktheidscriterium uit de polisvoorwaarden is voldaan. Daartoe is het volgende redengevend. 4.10 [appellante] heeft aangevoerd dat aan haar een WAZ uitkering op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100% is verstrekt. Dat is echter niet voldoende onderbouwing van de stelling dat zij arbeidsongeschikt was in de zin van de polisvoorwaarden. De Amersfoortse heeft [appellante] (in februari 1999, toen zij [appellante] heeft geïnformeerd over de wijziging van het arbeidsongeschiktheidscriterium voor het na-eerstejaarsrisico) erop gewezen dat het uitkeringspercentage op grond van de WAZ kan afwijken van het uitkeringspercentage op grond van de polis, als gevolg van de verschillen in voorwaarden. Voor zover [appellante] betoogt dat zij er (desalniettemin) gerechtvaardigd vanuit mocht gaan dat zich alleen de situatie kon voordoen dat het uitkeringspercentage op grond van WAZ lager is dan het uitkeringspercentage op grond van de polis, heeft zij die stelling onvoldoende gemotiveerd. Uit de enkele omstandigheid dat de omgekeerde situatie door De Amersfoortse niet als voorbeeld is genoemd, kon [appellante] niet de gerechtvaardigde verwachting ontlenen dat deze situatie zich niet kon voordoen. Die conclusie strookt ook niet met het in de polis opgenomen arbeidsongeschiktheidscriterium en de overige bepalingen in de polis. 4.11 Verder heeft [appellante] gesteld dat haar arbeidsongeschiktheid voortvloeit uit rechtstreeks en uitsluitend door medisch vast te stellen gevolgen van ziekte, oftewel dat sprake is van een medisch objectiveerbare aandoening. Deze stelling is echter onvoldoende onderbouwd. Het hof licht dit als volgt toe. 4.11.1 Ter onderbouwing van haar stelling heeft [appellante] zich beroepen op een aantal rapporten. Ten eerste heeft [appellante] een beroep gedaan op het rapport van [naam 3] . [naam 3] heeft geconcludeerd dat de klachten van [appellante] passen "bij een mediale compartimentsgonarthrose met retropatellaire irritatie" en dat sprake is van "bilateraal een versmalde mediale gewrichtsspleet". Deze conclusie is echter gemotiveerd weersproken in het tweede rapport van [naam 4] , waarin [naam 4] tot de conclusie is gekomen dat op de röntgenfoto geen afwijkingen zijn te zien, dat de klachten van [appellante] niet passen bij (gon)arthrose en dat de klachten van [appellante] niet passen bij de bilateraal versmalde gewrichtsspleet die [naam 3] heeft geconstateerd. [naam 4] heeft geconcludeerd dat er geen sprake is van een medisch objectiveerbare aandoening. 4.11.2 Daarnaast heeft [appellante] zich beroepen op het rapport van 4 december 2001, waarin de verzekeringsarts van het UWV heeft geconcludeerd dat sprake is van "beperking van de belastbaarheid als rechtstreeks en medisch objectief vast te stellen gevolg van ziekte of gebrek." Daaruit kan evenwel niet worden afgeleid dat sprake is van een rechtstreeks en medisch objectief vast te stellen gevolg van ziekte als bedoeld in de polisvoorwaarden omdat het rapport niet vermeldt op welke gegevens die conclusie is gebaseerd en de onderliggende gegevens ontbreken. Daar komt bij dat het rapport is opgesteld door een verzekeringsarts als onderdeel van de wettelijke eenmalige herbeoordeling van de mate van arbeids(on)geschiktheid in het kader van de WAZ. Tussen een dergelijke beoordeling en een beoordeling in het kader van een arbeidsongeschiktheidsverzekering bestaat een verschil in bewijslast. In het tweede geval moet de verzekerde bewijzen dat een causaal verband bestaat tussen de klachten en de ziekte, en in het eerste geval moet de verzekeringsarts juist bewijzen dat de klachten niet worden veroorzaakt door een ziekte. Als de verzekeringsarts dat niet kan bewijzen, is in het kader van de WAZ sprake van een medisch objectiveerbare aandoening. Uit het feit dat de verzekeringsarts in het kader van de WAZ heeft geconcludeerd dat bij [appellante] sprake is van een medisch objectiveerbare aandoening, kan dan ook niet worden afgeleid dat eveneens sprake is van een medisch objectiveerbare aandoening in de zin van de polisvoorwaarden. Anders dan [appellante] heeft betoogd, doet hieraan niet af dat de verzekeringsarts van het UWV heeft geconcludeerd dat [appellante] 80-100% arbeidsongeschikt zou zijn. 4.11.3 Ook heeft [appellante] zich beroepen op de brief van verzekeringsgeneeskundige [naam 6] (Medicon) van 23 oktober 2001, waarin – voor zover hier relevant – staat: "Gezien de berichtgeving van orthopaedisch chirurg [naam 3] is er in ieder geval wel sprake van een "ziekte", echter nader bekeken dient te worden of betrokkene hierdoor volledig arbeidsongeschikt te achten is". Uit de brief kan niet worden afgeleid dat [naam 6] zelf heeft geconstateerd dat sprake is van een medisch objectiveerbare aandoening; zij baseert haar conclusie namelijk uitsluitend op het bericht van [naam 3] . Een zelfstandige betekenis heeft dit rapport dus niet. Daarentegen is in dit rapport wel verwezen naar bevindingen van de behandelend orthopedisch chirurg [naam 7] , die op gemaakte foto’s geen bijzonderheden zag en de neuroloog die op röntgenfoto’s geen andere afwijking zag dan een S-kromming in de wervelkolom. 4.11.4 Verder heeft [appellante] verwezen naar een rapport van een Vietnamese arts van 12 februari 2003. Dit rapport bevat een opsomming van diagnoses, maar uit dit rapport blijkt niet waarop de arts zijn conclusies baseert, zodat daaruit niet kan worden afgeleid in hoeverre de klachten van [appellante] ten tijde van de beoordeling door De Amersfoortse zijn te verklaren uit eventueel door hem gehanteerde onderzoeksbevindingen. Dat geldt eveneens voor de brief van verzekeringsarts [naam 8] (UWV) van 7 februari 2008. Deze rapportage dateert van enkele jaren na de beoordeling door De Amersfoortse. Het is niet duidelijk waarop de verzekeringsarts zijn conclusies baseert. Ook uit dit rapport volgt niet dat bij [appellante] destijds sprake was van een medisch objectiveerbare aandoening. Tot slot heeft [appellante] een beroep gedaan op de brief van verzekeringsarts [naam 9] (Leximed) van 21 februari 2013. Ook deze brief dateert van vele jaren na de beoordeling door De Amersfoortse. Als niet weersproken staat vast dat de verzekeringsarts [naam 9] [appellante] niet zelf heeft onderzocht en dat hij zijn oordeel heeft gebaseerd op aan hem gepresenteerde stukken. In zoverre heeft ook dit rapport geen zelfstandige waarde. 4.11.5 De conclusie van het voorgaande luidt dat uitsluitend het rapport van [naam 3] ondersteuning bevat voor de stelling van [appellante] dat ten tijde van de beoordeling door De Amersfoortse sprake was van een medisch objectiveerbare aandoening. Daar staat echter tegenover dat [geïntimeerde] de conclusie van [naam 3] gemotiveerd heeft betwist met het tweede rapport van [naam 4] . Tegenover deze gemotiveerde betwisting had het op de weg van [appellante] gelegen haar stelling van meer onderbouwing te voorzien, wat zij heeft nagelaten. Dat klemt te meer nu zij de feitelijke constateringen die [naam 4] aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, niet heeft weersproken. Het hof doelt daarbij op de vaststelling dat op de röntgenfoto geen afwijkingen zijn te zien, en de overweging dat de klachten van [appellante] niet passen bij (gon)arthrose en ook niet bij een bilateraal versmalde gewrichtsspleet. De stelling van [appellante] dat de rechter in de procedure tegen De Amersfoortse een deskundigenbericht zou hebben bevolen en – zo begrijpt het hof – daaruit zou volgen dat wel sprake was van een medisch objectiveerbare aandoening, is in het licht van het voorgaande onvoldoende onderbouwd.

4.12 Daarbij komt dat zelfs als het hof veronderstellenderwijs aanneemt dat [appellante] ten tijde van de beoordeling door De Amersfoortse een medisch objectiveerbare aandoening had zoals door [naam 3] vastgesteld, daarmee nog niet is gegeven dat [appellante] als gevolg van deze aandoening voor meer dan 25% ongeschikt was tot het verrichten van de werkzaamheden die behoren bij het verzekerd beroep. Zoals gezegd, moet [appellante] ook dit aspect stellen en – bij voldoende gemotiveerde betwisting – bewijzen. Dit heeft [appellante] niet voldoende gedaan. Uit geen van de documenten die [appellante] heeft overgelegd, kan worden opgemaakt dat zij ten tijde van de beoordeling door De Amersfoortse voor tenminste 25% ongeschikt was haar verzekerd beroep uit te oefenen zoals bedoeld in de polisvoorwaarden. Voor zover [appellante] hiervoor verwijst naar het rapport van [naam 3] , is dit onvoldoende. [appellante] heeft in deze procedure geen beperkingenprofiel overgelegd, hoewel er blijkens het rapport van het UWV van 4 december 2001 wel een FML (oftewel beperkingenprofiel) is opgemaakt in het kader van de WAZ. Ook uit het feit dat het UWV [appellante] voor 80-100% arbeidsongeschikt heeft geacht, kan niet worden afgeleid dat zij voor meer dan 25% ongeschikt was haar verzekerd beroep uit te oefenen. De beoordeling van de mate van arbeidsongeschiktheid in het kader van de WAZ verschilt namelijk op essentiële punten van de beoordeling in het kader van de polisvoorwaarden. De stelling van [appellante] volgt evenmin uit de hiervoor beschreven medische rapporten. 4.13 [geïntimeerde] heeft op zijn beurt deze stelling uitgebreid gemotiveerd betwist, en deze betwisting onderbouwd met het arbeidsdeskundig rapport van [naam 1] waaruit volgt dat, zelfs uitgaande van de conclusies van [naam 3] , geen sprake is van beperkingen die leiden tot arbeidsongeschiktheid. Dat rapport is onderbouwd met een beperkingenprofiel, gebaseerd op de bevindingen van [naam 3] . [appellante] heeft weliswaar aangevoerd dat [naam 1] bij zijn conclusies is uitgegaan van een onjuist verzekerd beroep, maar zij heeft de juistheid van het beperkingenprofiel van verzekeringsgeneeskundige Geluk niet gemotiveerd bestreden. Zij heeft niet gemotiveerd gesteld tot welke beperkingen de door haar gestelde medische aandoening leidt en in welke mate die beperkingen leiden tot ongeschiktheid voor haar verzekerd beroep. Daarbij kan in het midden blijven welke werkverdeling [appellante] en De Amersfoortse zijn overeengekomen met betrekking tot het verzekerd beroep omdat [appellante] niet gemotiveerd heeft gesteld dat zij beperkingen had die, uitgaande van de door haar bepleite werkverdeling, zouden leiden tot meer dan 25% arbeidsongeschiktheid. 4.14 Op grond van de vaststaande feiten en de stellingen van partijen over en weer komt het hof tot het oordeel dat de rechter in de procedure tegen De Amersfoortse de vordering van [appellante] had behoren af te wijzen. Het causaal verband tussen de beroepsfout van [geïntimeerde] en de schade die [appellante] stelt te hebben geleden, is daarmee niet komen vast te staan. 4.15 [appellante] heeft geen concrete feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die aanleiding zouden kunnen geven tot een ander oordeel. Het hof verwerpt daarom het algemeen geformuleerde bewijsaanbod. 4.16 De conclusie van het voorgaande luidt dat de grieven 2a, 2b en 4 in het incidenteel hoger beroep slagen. De grieven over de (omvang van de) schade behoeven geen bespreking 4.17 Uit het voorgaande volgt dat geen causaal verband bestaat tussen de beroepsfout van Westerberg door het niet tijdig instellen van een procedure tegen De Amersfoortse en de schade die [appellante] stelt te hebben geleden. Om die reden hoeft het hof niet meer in te gaan op de (omvang van de) door [appellante] gestelde schade en wat [appellante] en [geïntimeerde] daarover hebben aangevoerd. Dit betekent dat de grieven in het principaal hoger beroep en de grieven 3, 5 en 6 in het incidenteel hoger beroep geen bespreking behoeven. Hierin ligt besloten dat alle grieven van [appellante] falen. [geïntimeerde] is ten onrechte veroordeeld schadevergoeding en proceskosten te betalen 4.18 Uit het voorgaande volgt ook dat de vorderingen van [appellante] worden afgewezen. [geïntimeerde] is dus in eerste aanleg ten onrechte veroordeeld tot betaling van schadevergoeding en de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente. Grief 7 in het incidenteel hoger beroep slaagt. [appellante] moet de ontvangen schadevergoeding aan [geïntimeerde] terugbetalen 4.19 Uit het slagen van het incidenteel beroep en de daaruit voortvloeiende vernietiging van het bestreden vonnis volgt al dat al hetgeen [geïntimeerde] op grond daarvan heeft betaald, onverschuldigd is betaald. [geïntimeerde] heeft dus geen belang bij de door hem gevraagde verklaring voor recht. [appellante] zal conform de vordering van [geïntimeerde] worden veroordeeld tot terugbetaling van de schadevergoeding die [geïntimeerde] op grond van het vonnis aan [appellante] heeft betaald. Het hof zal de daartoe strekkende vordering toewijzen. Daarnaast heeft [geïntimeerde] over dat bedrag wettelijke rente gevorderd vanaf de dag waarop [geïntimeerde] het bedrag aan [appellante] heeft voldaan, maar die vordering zal het hof afwijzen. Niet gesteld of gebleken is namelijk dat [appellante] in verzuim is met het terugbetalen van de ontvangen schadevergoeding. Wel zal het hof de wettelijke rente toewijzen voor zover [appellante] na de datum van dit arrest in verzuim raakt.