ECLI:NL:GHAMS:2022:1464
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.274.888/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : 7658344 / CV EXPL 19-4142
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 mei 2022
inzake
1 [appellant sub 1] ,
wonend te [plaats A] , gemeente [gemeente] ,
2. [appellant sub 2] ,
wonend te [plaats A] , gemeente [gemeente] ,
appellanten,
tevens incidenteel geïntimeerden,
advocaat: mr. M. Stam te Haarlem,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonend te [plaats A] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellant,
advocaat: mr. J. van Zinderen te Utrecht.
Partijen worden hierna [appellant sub 1] c.s. en [geïntimeerde] genoemd.
[appellant sub 1] c.s. zijn bij dagvaarding van 5 februari 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter) van 18 december 2019, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellant sub 1] c.s. als gedaagden. [geïntimeerde] heeft op 24 februari 2020 een anticipatie-exploot uitgebracht.
Bij tussenarrest van 24 maart 2020 heeft het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen gelast, die op 12 augustus 2020 heeft plaatsgevonden. Partijen hebben toen geen minnelijke regeling getroffen.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven in principaal hoger beroep van [appellant sub 1] c.s.;
- memorie van antwoord in principaal hoger beroep van [geïntimeerde] , tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van [appellant sub 1] c.s., met producties;
- akte in het principaal hoger beroep van [appellant sub 1] c.s., met producties;
- antwoordakte in het principaal hoger beroep van [geïntimeerde] , met producties.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant sub 1] c.s. hebben in het principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
[geïntimeerde] heeft in het principaal en het incidenteel hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant sub 1] c.s. in de kosten van het geding in beide instanties, met wettelijke rente.
In het incidenteel hoger beroep hebben [appellant sub 1] c.s. geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten, met wettelijke rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.8. de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere feiten die tussen partijen niet in geschil zijn, zijn de feiten de volgende.
2.1. Partijen zijn buren. [appellant sub 1] c.s. zijn woonachtig aan de [A-straat] 17 en [geïntimeerde] is woonachtig aan de [A-straat] 19 te [plaats A] . Het gaat om twee-onder-een-kap woningen met een tuin aan de voor- en achterzijde.
2.2. [appellant sub 1] c.s. zijn sinds 1997 eigenaar van hun woning. [geïntimeerde] is in 2017 eigenaar geworden. De vorige eigenaren van nummer 19 zijn in 2009 verhuisd en hebben de woning daarna tot 2017 aan derden verhuurd.
2.3. In mei/juni 1998 zijn [appellant sub 1] c.s. begonnen met de aanleg van hun tuin met een subtropisch karakter.
2.4. De achtertuinen worden gescheiden door een, twee meter hoge, erfafscheiding. In de tuin van [appellant sub 1] c.s. staat over een lengte van vijf meter langs deze erfafscheiding bamboe. Deze bamboe komt boven de erfafscheiding uit. De wortelscheuten van de bamboe groeien onder de erfafscheiding door in de tuin van [geïntimeerde] .
2.5. Aan de achterzijde van de tuin van [appellant sub 1] c.s. staat een rij coniferen. De coniferen zijn acht meter hoog. De eerste conifeer vanaf de erfafscheiding heeft een diameter groter dan 20 centimeter. De tweede, derde en vierde conifeer vanaf de schutting hebben een diameter kleiner dan 20 centimeter. Het hart van de vierde conifeer staat op een afstand van 203 centimeter van de erfafscheiding.
2.6. Aan de achterzijde van de tuin van [appellant sub 1] c.s. staat tevens een palmboom binnen twee meter van de erfgrens.
2.7. In de voortuin van [appellant sub 1] c.s. staat een plataan binnen twee meter van de erfgrens. De grote takken van de plataan zijn gesnoeid. Op een paar kleine takjes na hangen er geen takken van de plataan over de erfgrens in de tuin van [geïntimeerde] .
2.8. [geïntimeerde] heeft drie expertiserapporten, te weten een boomrapport, een bezonningsrapport en een bamboerapport (hierna: de expertiserapporten) laten opstellen door Pius Floris Boomverzorging. De kosten hiervoor bedroegen in totaal € 2.008,60. Het aanbrengen van wortelwerende bescherming in de tuin van [geïntimeerde] kost volgens deze rapporten € 2.950,00. Van Schie Hoveniers heeft een offerte uitgebracht voor het verwijderen van de bamboe uit de tuin van [geïntimeerde] . De kosten hiervoor bedragen € 9.142,76.
2.9. De gemachtigde van [geïntimeerde] heeft [appellant sub 1] c.s. op 20 juli 2018 een brief gezonden. Deze brief houdt in, voor zover van belang:
Boom in voortuin
In uw voortuin staat een boom welke binnen de verboden zone van twee meter staat. U dient uw boom te verwijderen uit de verboden zone.
Achtertuin
In uw achtertuin staan een aantal grote coniferen en bamboe. De bomen en/of heesters op uw perceel staan binnen de verboden zone van twee meter, dan wel vijftig centimeter. Dit is niet toegestaan.
Sommatie
Ik verzoek u, en voor zover nodig sommeer u, deze bomen en/of heesters binnen veertien dagen na dagtekening van deze brief te verwijderen, dan wel te snoeien tot een hoogte van twee meter en deze op deze nieuwe hoogte te houden.
Hieraan hebben [appellant sub 1] c.s. geen gehoor gegeven.
3.1. Deze zaak gaat in de kern over de vraag of [appellant sub 1] c.s. op grond van het burenrecht (artikelen 5:42 en 5:44 BW) gehouden zijn om in hun tuin aangelegde beplanting te verwijderen, waaronder ook van die beplanting overhangende takken en daarvan doorgeschoten wortels.
3.2. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellant sub 1] c.s. veroordeeld om, zakelijk weergegeven:
Verboden zone
- alle bomen die zich binnen twee meter van de erfgrens van het perceel van [geïntimeerde] bevinden en alle bamboe die zich op een halve meter van de erfgrens van het perceel van [geïntimeerde] bevindt te verwijderen en verwijderd te houden, dan wel deze in te korten en ingekort te houden op zodanige wijze dat deze nimmer hoger worden dan de erfafscheiding, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
Overhangende beplanting
- alle overhangende takken van zowel de coniferen, de plataan alsook de halmen van de bamboe die over het perceel van [geïntimeerde] hangen te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
Doorschietende wortels
Primair
- aan [geïntimeerde] € 12.092,76 te voldoen, hoofdelijk, vermeerderd met de wettelijke rente;
Subsidiair
- alle wortels van de bamboe die zijn doorgeschoten op het perceel van [geïntimeerde] uit dat perceel te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
- tot het aanbrengen van een wortelscherm langs de gehele erfgrens tussen partijen om toekomstig doorschieten van wortels te voorkomen, een en ander conform de offerte van Pius Floris Boomverzorging, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
Primair en subsidiair
- aan [geïntimeerde] € 2.008,60 te voldoen voor het laten opstellen van de expertiserapporten, hoofdelijk, vermeerderd met de wettelijke rente;
- de kosten van de procedure te voldoen, alsmede de nakosten.
3.3. [appellant sub 1] c.s. hebben verweer gevoerd dat strekt tot afwijzing van de vorderingen.
3.4. De kantonrechter heeft, samengevat, (wat betreft de vordering die ziet op de zogenoemde verboden zone) [appellant sub 1] c.s. veroordeeld om binnen dertig dagen na betekening van het vonnis a) de conifeer direct naast de erfafscheiding te verwijderen, althans terug te snoeien tot een hoogte van maximaal twee meter en verwijderd dan wel maximaal twee meter hoog te houden, en b) alle bamboe binnen vijftig centimeter van de erfafscheiding te verwijderen, althans terug te snoeien tot een hoogte van maximaal twee meter en verwijderd dan wel maximaal twee meter hoog te houden, a en b) elk op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,00 voor elke dag dat [appellant sub 1] c.s. niet voldoen aan deze veroordelingen, met een maximum van € 5.000,00. De kantonrechter heeft het meer of anders gevorderde (waaronder de vorderingen die zien op overhangende beplanting en doorschietende wortels) afgewezen en de proceskosten gecompenseerd, in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt. De kantonrechter heeft daartoe, na ter plaatse een comparitie van partijen te hebben gehouden, samengevat, het volgende overwogen. De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] wat betreft verwijdering en inkorting van bomen die zich binnen twee meter van de erfgrens bevinden aldus opgevat dat deze enkel ziet op de plataan van [appellant sub 1] c.s. aan de voorzijde van de erven en de coniferen aan de achterzijde. De kantonrechter heeft het beroep van [appellant sub 1] c.s. op bevrijdende verjaring met betrekking tot de plataan gehonoreerd. Met betrekking tot de bamboe en de coniferen heeft hij dat beroep verworpen. De kantonrechter heeft vervolgens (op de voet van artikel 5:42 BW) de bamboe gekwalificeerd als haag en de conifeer direct naast de erfafscheiding als boom. De overige coniferen heeft de kantonrechter als heester aangemerkt. De kantonrechter heeft de vordering tot verwijdering van de overige coniferen afgewezen, aangezien deze zich niet binnen vijftig centimeter van de erfafscheiding bevinden.
3.5. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellant sub 1] c.s. in principaal hoger beroep met tien grieven op. Volgens [appellant sub 1] c.s. heeft de kantonrechter, kort gezegd, de vordering van [geïntimeerde] ten onrechte deels toegewezen. [geïntimeerde] komt hiertegen in incidenteel hoger beroep met elf grieven op. Volgens [geïntimeerde] komen, samengevat, al zijn vorderingen voor toewijzing in aanmerking. De grieven, zowel in het principaal als in het incidenteel hoger beroep, lenen zich voor een deels gezamenlijke behandeling.
Verboden zone
3.6. Met grief 1 in het incidenteel hoger beroep bestrijdt [geïntimeerde] , samengevat, het oordeel van de kantonrechter over de reikwijdte van zijn vordering tot verwijdering en inkorting van bomen binnen twee meter van de erfgrens. De vordering ziet niet alleen op de plataan en de coniferen, waarvan de kantonrechter is uitgegaan, maar ook op één van de palmbomen in de achtertuin van [appellant sub 1] c.s. [appellant sub 1] c.s. hebben zich hiertegen verweerd.
3.7. Deze grief slaagt. [geïntimeerde] heeft immers in de inleidende dagvaarding gevorderd dat alle bomen die zich binnen twee meter van de erfgrens bevinden verwijderd dan wel ingekort dienen te worden. Dat [geïntimeerde] zijn vordering heeft willen beperken tot de plataan en de coniferen blijkt niet uit de stukken. Het hof zal hierna de vordering van [geïntimeerde] met betrekking tot één van de palmbomen inhoudelijk beoordelen.
3.8. Het hof stelt bij de beoordeling van de op de zogenoemde verboden zone betrekking hebbende vordering het volgende voorop. Artikel 5:42 leden 1, 2 en 3 BW luiden, voor zover van belang:
1: Het is niet geoorloofd binnen de in lid 2 bepaalde afstand van de grenslijn van eens anders erf bomen, heester of heggen te hebben, tenzij de eigenaar daartoe toestemming heeft gegeven (…);
2: De in lid 1 bedoelde afstand bedraagt voor bomen twee meter te rekenen vanaf het midden van de voet van de boom en voor de heesters en heggen een halve meter, tenzij ingevolge een verordening of een plaatselijke gewoonte een kleinere afstand is toegelaten.
3: De nabuur kan zich niet verzetten tegen de aanwezigheid van bomen, heesters of heggen die niet hoger reiken dan de scheidsmuur tussen de erven.
De wet bevat geen definitie van een boom of heester. In verordeningen van de gemeente [gemeente] wordt de volgende definitie van een ‘boom’ gegeven: houtachtige, overblijvende gewassen met een dwarsdoorsnede van de stam minimaal 20 centimeter op 1,3 meter hoogte boven het maaiveld.
3.9. De grieven 2 en 3 in het principaal hoger beroep en de grieven 2 tot en met 4 in het incidenteel hoger beroep zien op hetgeen de kantonrechter ten aanzien van het beroep van [appellant sub 1] c.s. op bevrijdende verjaring heeft overwogen. Deze overwegingen luiden als volgt, voor zover van belang:
5.6. Het voorgaande staat het ontstaan van erfdienstbaarheid op grond van bevrijdende verjaring niet in de weg. Op grond van artikel 3:105 lid 1 juncto artikel 3:306 BW is voor bevrijdende verjaring een onafgebroken bezit gedurende een termijn van twintig jaren vereist.
Gebleken is dat sinds het aanplanten van de bamboe, de coniferen en de plataan er sprake is geweest van een onafgebroken bezit door [appellant sub 1] c.s.
5.7. Voor het bepalen van de aanvang van de verjaringstermijn dient te worden gekeken naar het moment van planten van de gewassen. Wanneer de beplanting echter achter een scheidsmuur staat, begint de verjaringstermijn te lopen vanaf het moment dat de beplanting boven de scheidsmuur uitreikt. Gelet op artikel 5:42 lid 3 BW is dit immers leidend voor de vraag of de nabuur zich kan verzetten tegen de aanwezigheid van de gewassen. Aldus zal in geval van de aanwezigheid van een scheidsmuur, zoals de schutting in de achtertuin, de verjaring pas beginnen te lopen op het moment dat de beplanting boven deze schutting uit komt. [geïntimeerde] heeft aangegeven dat zijn gemachtigde bij brief van 20 juli 2018 [appellant sub 1] c.s. heeft gesommeerd de bamboe, de plataan en de coniferen te verwijderen. Deze brief wordt door de kantonrechter aangemerkt als stuitingshandeling, zodat moet worden bezien of op dat moment sprake was van een erfdienstbaarheid die is ontstaan door bevrijdende verjaring. Aldus dient te worden bezien wat de situatie was op 20 juli 1998.
5.8. [appellant sub 1] c.s. heeft bij productie 6a, 7 en 8 (conclusie van antwoord) aankoopbonnen overgelegd waaruit blijkt dat de coniferen op 6 juni 1998 zijn gekocht en de plataan en bamboe op 16 juli 1998 zijn gekocht. [appellant sub 1] c.s. heeft aangevoerd dat de coniferen op 13 en 14 juni 1998 zijn gepland [het hof leest verbeterd: geplant] en de plataan en bamboe op 17 juli 1998. Dit wordt door [geïntimeerde] betwist. De kantonrechter zal echter voorbij gaan aan deze betwisting aangezien aannemelijk is dat de beplanting binnen afzienbare tijd na de aanschaf is gepland [het hof leest verbeterd: geplant] in de tuin van [appellant sub 1] c.s. Het is immers voor planten niet bevorderlijk om lang buiten de aarde te staan. De voornoemde aanplantdata zullen dan ook als uitgangspunt worden genomen. De vraag ligt evenwel voor wanneer de plataan, de bamboe en de coniferen hoger reikten dan de scheidsmuur.
5.9. Voor wat betreft de plataan kan dit zonder meer worden vastgesteld. Ter plaatse bevindt zich enkel een haag op knie hoogte, zodat er van uit mag worden gegaan dat de plataan op het moment van planten (17 juli 1998) hoger reikte dan de scheidsmuur van de erven. De verjaringstermijn is dan ook vanaf dat moment gaan lopen en aldus heeft de brief van 20 juli 2018 namens [geïntimeerde] niet het effect gehad dat deze verjaring is gestuit. De verjaring was ten aanzien van de plataan immers voltooid waardoor er inmiddels een erfdienstbaarheid was ontstaan. De plataan hoeft dan ook niet te worden verwijderd.
5.10. Ten aanzien van de bamboe heeft [appellant sub 1] c.s. gesteld dat hij deze heeft aangeschaft met een hoogte van ongeveer 1,8 meter. Gelet op de aanschafprijs van de bamboe, destijds NLG 75,00 per stuk, komt dit aannemelijk voor. Evenwel heeft de schutting een hoogte van 2 meter en is niet gesteld wanneer de bamboe hoger reikte dan deze twee meter. Nu de bamboe op 17 juli 1998 is geplant, houdt de kantonrechter het erop dat de bamboe op 20 juli 1998 nog niet de hoogte van meer dan twee meter had bereikt. Dit zelfde geldt voor de coniferen. Deze zijn geplant op 13 en 14 juni 1998, maar onduidelijk is welke hoogte deze coniferen hadden. Weliswaar heeft [appellant sub 1] c.s. uitgelegd dat de coniferen de functie van windscherm hadden, echter kan daaruit nog niet worden afgeleid dat zij ten tijde van het planten al hoger reikten dan twee meter. Aldus heeft [appellant sub 1] c.s. onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat op 20 juli 2018 [het hof leest: 1998] de bamboe en de coniferen hoger reikten dan de schutting. Het beroep op verjaring slaagt ten aanzien van deze beplanting dan ook niet.
3.10. Het hof sluit zich aan bij de hiervoor weergegeven overwegingen van de kantonrechter en maakt die tot de zijne, met uitzondering en onder aanvulling van het volgende. Naar het oordeel van het hof heeft niet 20 juli 1998 als aanvangsdatum van de verjaringstermijn te gelden, waarvan de kantonrechter is uitgegaan, maar 28 juli 1998. Op de brief van de gemachtigde van [geïntimeerde] van 20 juli 2018, die ook het hof als stuitingshandeling aanmerkt, gelet op de (onder de feiten weergegeven) inhoud daarvan, hebben [appellant sub 1] c.s. bij schrijven gedateerd 28 juli 2018 gereageerd. Zodoende staat vast dat zij deze brief vóór of uiterlijk op die datum hebben ontvangen. Gezien het voorgaande is de verjaring niet pas bij de ontvangst van de brief van de gemachtigde van [geïntimeerde] van 1 augustus 2018 gestuit, zoals [appellant sub 1] c.s. hebben aangevoerd.
3.11. Op grond van artikel 3:314 jo. 3:306 BW verjaart de rechtsvordering tot opheffing van een onrechtmatige toestand (in dit geval de met artikel 5:42 BW strijdige situatie) na twintig jaar. IJkpunt is derhalve hoe de feitelijke situatie was op 28 juli 1998. Van belang daarbij is of de beplanting op genoemde datum boven de erfafscheiding uitstak, gelet op lid 3 van artikel 5:42 BW, waarvan ook de kantonrechter is uitgegaan. De nabuur kan zich immers niet verzetten tegen de aanwezigheid van beplanting die niet hoger reikt dan de scheidsmuur tussen de erven. Het verweer van [appellant sub 1] c.s. dat de verjaringstermijn reeds aanvangt ten tijde van het planten, slaagt niet.
3.12. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in zijn betoog dat [appellant sub 1] c.s. onvoldoende hebben aangetoond wanneer zij de plataan, bamboe en coniferen hebben geplant. Het hof is, evenals de kantonrechter, op grond van de stellingen van [appellant sub 1] c.s. en de door hen in eerste aanleg overgelegde stukken, waaronder aankoopbonnen, in onderling verband bezien van oordeel dat vaststaat dat [appellant sub 1] c.s. hun tuin, althans wat betreft deze beplanting, in de periode juni/juli 1998 hebben aangelegd, te weten de coniferen op 13 en 14 juni 1998 en de plataan en bamboe op 17 juli 1998. De kantonrechter heeft dit onder 5.8. overwogen, waarnaar het hof verwijst. Volgens [appellant sub 1] c.s. hebben zij ook de palmbomen in die periode, namelijk op 17 juli 1998, geplant. [geïntimeerde] heeft dit onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat het hof van deze datum zal uitgaan.
3.13. Het voorgaande houdt in dat de verjaring ten aanzien van de plataan reeds was voltooid toen [appellant sub 1] c.s. de brief van 20 juli 2018 hebben ontvangen, zoals de kantonrechter onder 5.9. van het bestreden vonnis heeft overwogen. Het hof verwijst daarnaar.
3.14. Ter onderbouwing van hun stelling dat de bamboe reeds op 28 juli 1998 boven de schutting uitreikte, hebben [appellant sub 1] c.s. gewezen op de groeisnelheid van bamboe in het algemeen, in aanvulling op hun reeds in eerste aanleg geponeerde stellingen. [geïntimeerde] heeft het gestelde gemotiveerd betwist. Het hof volgt [appellant sub 1] c.s. hierin niet. Het komt het hof, bij gebrek aan nadere onderbouwing, niet aannemelijk voor dat de bamboe meteen na het aanplanten, in dit geval op 17 juli 1998, de gestelde hoogte heeft bereikt. Dit betekent dat de verjaring door de brief van 20 juli 2018 ten aanzien van de bamboe is gestuit.
3.15. Ook ten aanzien van de coniferen is de verjaring door de bedoelde brief gestuit. Ook in hoger beroep is onduidelijk gebleven hoe hoog de coniferen waren ten tijde van het planten daarvan. [appellant sub 1] c.s. hebben hun stelling dat de coniferen op 28 juli 1998 reeds boven de schutting uitreikten onvoldoende onderbouwd.
3.16. [appellant sub 1] c.s. hebben ook ten aanzien van (één van) de palmbomen onvoldoende aangevoerd om aan te kunnen nemen dat de verjaring ten tijde van de ontvangst van de brief van 18 juli 2018 reeds was voltooid.
Hoe hoog deze bomen bij het planten waren, is niet vast komen te staan.
3.17. Dat de toenmalige buren en rechtsvoorgangers van [geïntimeerde] destijds op de hoogte waren van het aanplanten van de bamboe en de coniferen en deze ook vanuit hun eigen woning op nummer 19 konden zien, evenals de palmboom, zoals [appellant sub 1] c.s. nog ter verdere onderbouwing van hun beroep op bevrijdende verjaring hebben aangevoerd, leidt niet tot een andere conclusie ten aanzien van de stuiting van de verjaring. Van belang is immers of deze gewassen al dan niet boven de schutting uitreikten.
3.18. Deze grieven, die voor het overige geen bespreking behoeven, hebben geen succes.
3.19. Het hof komt tot de tussentijdse conclusie dat de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] wat betreft verwijdering c.q. inkorting van de plataan terecht heeft afgewezen.
3.20. Het hof heeft vervolgens te beslissen of de vordering tot verwijdering dan wel inkorting wat betreft de bamboe, de coniferen en één van de palmbomen kan worden toegewezen. [appellant sub 1] c.s. hebben zich erop beroepen dat de vorige eigenaren van nummer 19 de in lid 1 van artikel 5:42 BW genoemde toestemming tot beplanting op een kortere afstand van de grenslijn hebben gegeven; [geïntimeerde] heeft deze stelling gemotiveerd betwist. Het hof verwerpt dit beroep. Het ligt op de weg van [appellant sub 1] c.s. om hun stelling te bewijzen; [appellant sub 1] c.s. hebben geen hierop betrekking hebbend bewijsaanbod gedaan. Of [geïntimeerde] als rechtsopvolger zonder meer is gebonden aan een dergelijke afspraak behoeft bij deze stand van zaken geen bespreking. [appellant sub 1] c.s. hebben daarnaast aangevoerd (grief 6 in het principaal hoger beroep), samengevat, dat op grond van een plaatselijke gewoonte een kleinere afstand tot de grenslijn is toegelaten (als bedoeld in lid 2 van artikel 5:42 BW). Het hof gaat aan deze stelling eveneens voorbij bij gebrek aan nadere onderbouwing door [appellant sub 1] c.s. Deze grief strandt.
3.21. Grief 1 in het principaal hoger beroep van [appellant sub 1] c.s. en grief 5 in het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] betreffen het oordeel van de kantonrechter dat de bamboe als heg in de zin van artikel 5:42 BW is te kwalificeren en daarom dient te worden verwijderd althans ingekort voor zover deze op een afstand van minder dan vijftig centimeter van de grenslijn staat. Volgens [appellant sub 1] c.s. is bamboe noch een boom, noch een heester of heg maar een grassoort. Volgens [geïntimeerde] kwalificeert de bamboe in dit geval niet alleen als heg maar ook als heester. Het hof overweegt dat, hoewel bamboe naar algemeen spraakgebruik eerder als grassoort dan als struik of heester wordt aangemerkt, bamboe voor een deel ook uit hout bestaat en in elk geval zeer geschikt is om een haag mee te vormen. Dit blijkt ook uit door partijen overgelegde stukken over - de groei en verzorging van - bamboe (productie 20 bij de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep). Het hof is, met de kantonrechter, van oordeel dat de bamboe, die, zoals tussen partijen niet in geschil is, in dit geval over een lengte van ruim vijf meter parallel aan de erfgrens is geplant, kan worden aangemerkt als heg en daarom als zodanig onder artikel 5:42 BW valt. Of de bamboe ook kwalificeert als heester, zoals [geïntimeerde] voorstaat, is bij deze stand van zaken niet van (doorslaggevend) belang. Deze grieven falen.
3.22. [appellant sub 1] c.s. hebben nog aangevoerd, zo begrijpt het hof, dat niet is komen vast te staan op welke afstand de bamboe van de erfgrens staat (grief 5 in het principaal hoger beroep). Het hof gaat daaraan voorbij. Bij de comparitie ter plaatse heeft de kantonrechter immers vastgesteld dat de bamboe zich deels binnen vijftig centimeter van de erfgrens bevindt (zie onder 5.12. van het bestreden vonnis). [appellant sub 1] c.s. hebben met genoemde grief daarnaast nog aangevoerd dat het verwijderen van de bamboe in strijd is met de redelijkheid en billijkheid (hetgeen het hof opvat als een beroep op artikel 6:2 lid 2 BW) en geen belang dient. De door hen daartoe aangevoerde omstandigheden, te weten, samengevat, dat zij voldoende maatregelen hebben getroffen om de eventuele overlast door de bamboe voor [geïntimeerde] te verminderen, acht het hof onvoldoende om tot het oordeel te komen dat het verwijderen/inkorten van de bamboe naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Volgens [geïntimeerde] ondervindt hij nog steeds overlast van de bamboe, terwijl het ervaren van hinder geen wettelijk vereiste is voor het moeten verwijderen daarvan. Deze grief faalt.
3.23. Wat betreft de coniferen overweegt het hof als volgt. Met grief 6 in het incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat alle coniferen van [appellant sub 1] c.s. als bomen dienen te worden gekwalificeerd en niet slechts één en de rest als heester, zoals de kantonrechter heeft gedaan. Het hof volgt [geïntimeerde] daarin niet. Bij gebrek aan een definitie in de wet, ziet ook het hof, evenals de kantonrechter, aanleiding om wat betreft het begrip ‘boom’ aansluiting te zoeken bij de verordeningen van de gemeente [gemeente] . Volgens die definitie is sprake van een boom bij een omvang van minimaal 20 centimeter op 1,3 meter hoogte boven het maaiveld, zodat coniferen zowel als boom of als heester aangemerkt worden. De hoogte van de coniferen acht het hof daarbij niet van wezenlijk belang. Deze grief heeft geen succes.
3.24. [appellant sub 1] c.s. hebben met betrekking tot de coniferen nog aangevoerd dat het verwijderen van slechts één van de coniferen strijd oplevert met de redelijkheid en billijkheid (grief 4 in het principaal hoger beroep). Volgens [appellant sub 1] c.s. vormen de coniferen samen een haag en houden zij de wind uit de tuin. Verwijdering van één van de coniferen zal leiden tot meer wind met als gevolg schade aan hun, subtropische, tuin. Bovendien zullen zij een berging moeten verwijderen om de bewuste conifeer te kunnen verwijderen. Het belang van [geïntimeerde] is niet gebleken. De gevolgen bij verwijdering zijn daarom onevenredig, ook wat betreft de door hen te lijden schade, aldus [appellant sub 1] c.s. [geïntimeerde] heeft een en ander gemotiveerd betwist.
3.25. Deze grief slaagt niet. Het hof is van oordeel dat [appellant sub 1] c.s. onvoldoende hebben aangevoerd om tot het oordeel te komen dat het verwijderen van één van de coniferen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De coniferen vormen samen geen haag, want ze zijn niet dusdanig gesnoeid. Ook hebben [appellant sub 1] c.s. onvoldoende toegelicht dat zij bij verwijdering van de conifeer schade aan hun tuin zullen lijden. Evenmin hebben zij voldoende toegelicht dat zij in dat geval kosten, laat staan onevenredige kosten, moeten maken en dat zij onevenredige schade zullen lijden. Het belang van [geïntimeerde] bij verwijdering van de conifeer, waardoor hij onder andere meer licht zal krijgen, staat vast.
3.26. Wat betreft de vordering van [geïntimeerde] tot verwijdering althans inkorting van één van de palmbomen van [appellant sub 1] c.s. geldt het volgende. In de toelichting op grief 1 in het incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat één van de palmbomen van [appellant sub 1] c.s. binnen twee meter van de erfgrens staat en daarom verwijderd dient te worden. Onder punt 77 van de conclusie van antwoord hebben [appellant sub 1] c.s. vermeld dat deze palmboom op 170 centimeter van de erfgrens staat, dus inderdaad in de verboden zone. Het hof is van oordeel dat de vordering voor toewijzing in aanmerking komt, op straffe van verbeurte van een dwangsom als hierna te melden. [appellant sub 1] c.s.
hebben onvoldoende aangevoerd om te concluderen dat het verwijderen althans inkorten van de palmboom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De ouderdom van de boom is daartoe onvoldoende. Ook hebben zij onvoldoende toegelicht dat het snoeien van de palmboom tot twee meter hoogte feitelijk zou betekenen dat de palmboom niet meer levensvatbaar zou zijn.
3.27. Wat betreft hetgeen voor het overige in het principaal hoger beroep (grieven 7 tot en met 10) is aangevoerd, overweegt het hof als volgt. Het hof ziet geen grond om te oordelen dat het enkele feit dat [geïntimeerde] een beroep doet op artikel 5:42 BW, aangemerkt moet worden als misbruik van bevoegdheid. Het is daarbij aan [appellant sub 1] c.s. om voldoende feiten te stellen, en eventueel te bewijzen, op grond waarvan tot een dergelijk misbruik kan worden geconcludeerd. [appellant sub 1] c.s. hebben daartoe onvoldoende aangevoerd. Hun stelling dat [geïntimeerde] beweegreden niet het ondervinden van hinder of overlast is, maar zijn ontevredenheid over de afloop van eerdere procedures tussen partijen, is in dit kader niet afdoende. Afweging van [geïntimeerde] belang bij verwijdering van de beplanting en het belang van [appellant sub 1] c.s. bij het behoud daarvan leidt bovendien niet tot een dusdanige onevenredigheid dat [geïntimeerde] in redelijkheid niet tot uitoefening van zijn bevoegdheid mocht komen. Ook heeft de kantonrechter geen ongerechtvaardigde inbreuk gemaakt op het beginsel van rechtszekerheid door het beroep van [appellant sub 1] c.s. op bevrijdende verjaring niet (geheel) te honoreren, zoals zij hebben betoogd. Het systeem van verjaring komt immers juist aan dat beginsel tegemoet. Dat de kantonrechter de opzet en het doel van de woonwijk onvoldoende heeft gerespecteerd en daarmee in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft geoordeeld, ziet het hof niet in. Dat de desbetreffende woonwijk destijds is aangelegd met de bedoeling dat er veel groen zou worden geplant, moge zo zijn (de door [appellant sub 1] c.s. ter toelichting overgelegde brochure is slecht leesbaar), maar dat betekent nog niet dat de geldende wettelijke bepalingen van het burenrecht daardoor terzijde kunnen worden geschoven. Evenmin staat het algemeen belang van het hebben van veel groen en van veel bomen in tuinen aan toewijzing van (een deel van) de vordering in de weg. Deze grieven falen.
3.28. Het hof komt tot de (volgende) tussentijdse conclusie dat de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] wat betreft het verwijderen/inkorten van één van de coniferen en de bamboe in de verboden zone terecht heeft toegewezen. Daarnaast wijst het hof de vordering tot verwijdering/inkorting van één van de palmbomen toe. Voor het overige is deze vordering van [geïntimeerde] niet toewijsbaar.
Overhangende beplanting
3.29. Ten aanzien van de door [geïntimeerde] gevorderde verwijdering van de overhangende takken van de coniferen, de plataan en de halmen van de bamboe, overweegt het hof als volgt. Artikel 5:44 BW lid 1 luidt: indien een nabuur wiens beplantingen over eens anders erf heenhangen, ondanks aanmaning van de eigenaar van dit erf, nalaat het overhangende te verwijderen, kan laatstgenoemde eigenaar eigenmachtig het overhangende wegsnijden en zich toeëigenen. Volgens [geïntimeerde] (grief 7 in het incidenteel hoger beroep) heeft de kantonrechter zijn hierop ziende vordering ten onrechte niet toegewezen. Het laten overhangen van takken over zijn erf is onrechtmatig en [appellant sub 1] c.s. kunnen gehouden worden om, na het verwijderen van de beplanting in de verboden zone, de nog resterende overhangende takken te verwijderen, aldus [geïntimeerde] .
3.30. [appellant sub 1] c.s. hebben zich hiertegen verweerd. Volgens [appellant sub 1] c.s. zijn zij op dit punt niet nalatig; zij hebben een tweejaarlijks snoeiplan dat zij uitvoeren. Bovendien mogen zij van [geïntimeerde] zijn erf niet betreden, zodat zij enkel vanaf hun eigen perceel kunnen snoeien.
3.31. De grief van [geïntimeerde] slaagt. Op grond van artikel 5:21 BW heeft de nabuur als eigenaar van de grond immers de bevoegdheid om deze te gebruiken, inclusief de ruimte boven de grond, onder meer voor licht en lucht. Artikel 5:44 BW lid 1 geeft [geïntimeerde] de bevoegdheid om de takken zelf te verwijderen zonder dat dit eigenrichting oplevert, indien [appellant sub 1] c.s. ondanks aanmaning nalaten deze overhangende takken te verwijderen. Ook kan [geïntimeerde] in rechte vorderen dat [appellant sub 1] c.s. de takken verwijderen. Hiervoor is niet noodzakelijk dat [geïntimeerde] hinder ondervindt van de overhangende takken. Aan de stelling van [appellant sub 1] c.s. dat zij op dit punt niet nalatig zijn, gaat het hof voorbij, omdat zij deze niet althans onvoldoende hebben onderbouwd. Uit de stukken blijkt niet dat [appellant sub 1] c.s., na aanmaning door [geïntimeerde] , zijn overgegaan tot het wegsnijden van overhangende takken. Het hof zal de desbetreffende vordering toewijzen, met dien verstande dat de vraag is of er, na verwijdering c.q. inkorting van de (eerste) conifeer en de bamboe, zoals hiervoor overwogen, ten aanzien van deze beplantingen nog overhangende takken zijn. Voor zover deze er zijn dienen deze door [appellant sub 1] c.s. verwijderd te worden. Dat geldt ook voor eventuele overhangende takken van de plataan. Het hof zal als prikkel tot nakoming aan de uit te spreken veroordeling een dwangsom verbinden zoals in het dictum nader zal worden geconcretiseerd. Voor zover [appellant sub 1] c.s. zich op misbruik van bevoegdheid door [geïntimeerde] hebben beroepen, hebben zij daartoe onvoldoende gesteld. Het hof merkt nog op dat [geïntimeerde] [appellant sub 1] c.s. in de gelegenheid moeten stellen zijn erf te betreden om uitvoering te kunnen geven aan deze veroordeling.
Doorschietende wortels
3.32. Met grief 8 in het incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte zijn vordering wat betreft de op zijn perceel doorgeschoten bamboewortels niet heeft toegewezen. Volgens [geïntimeerde] handelen [appellant sub 1] c.s. ook op dit punt onrechtmatig en heeft hij, primair, recht op vergoeding van de in de expertiserapporten abstract berekende kosten voor het verwijderen van die wortels. Het is [appellant sub 1] c.s. te verwijten dat [geïntimeerde] schade heeft geleden. [appellant sub 1] c.s. weigeren om de wortels weg te halen en om nieuw doorschieten van de wortels te voorkomen. De wortelwerende maatregelen die [appellant sub 1] c.s. in het verleden hebben getroffen zijn overduidelijk niet effectief geweest. Het feit dat [geïntimeerde] inmiddels zijn tuin ingrijpend heeft herzien vormt reden temeer om maatregelen op te leggen die maken dat toekomstig doorschieten van de wortels niet meer mogelijk is, aldus [geïntimeerde] .
3.33. [appellant sub 1] c.s. hebben zich hiertegen gemotiveerd verweerd.
3.34. Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 5:44 lid 2 BW heeft [geïntimeerde] de bevoegdheid om op zijn perceel doorgeschoten wortels zelf weg te kappen, zonder [appellant sub 1] c.s. eerst aan te manen. Het artikel geeft als zodanig geen grondslag om de daaraan verbonden kosten op [appellant sub 1] c.s. te verhalen. Het hof overweegt daartoe dat niet reeds de enkele aanwezigheid van wortels in andermans erf onrechtmatig is. Indien de wortels echter tot schade en/of hinder leiden en die schade en/of hinder een bepaalde aard en omvang bereikt, afhankelijk van de verdere omstandigheden van het geval, kan op de voet van artikel 5:37 BW in verbinding met artikel 6:162 BW sprake zijn van een onrechtmatige daad en kunnen op basis daarvan de kosten van verwijdering van de wortels als schadevergoeding worden gevorderd. In dit geval komt het hof tot het oordeel dat [appellant sub 1] c.s. niet onrechtmatig hebben gehandeld.
vernietigt het bestreden vonnis, voor zover daarbij de kantonrechter de vordering wat betreft één van de palmbomen in de verboden zone en overhangende beplanting heeft afgewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant sub 1] c.s. om binnen dertig dagen na betekening van dit arrest de palmboom direct naast de erfafscheiding te verwijderen, althans terug te snoeien tot een hoogte van maximaal twee meter en verwijderd dan wel maximaal twee meter hoog te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,00 voor elke dag dat [appellant sub 1] c.s. niet voldoen aan dit arrest, met een maximum van € 5.000,00;
veroordeelt [appellant sub 1] c.s. om binnen dertig dagen na betekening van dit arrest alle overhangende takken van zowel de coniferen, de plataan alsook de halmen van de bamboe die over het perceel van [geïntimeerde] hangen te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,00 voor elke dag dat [appellant sub 1] c.s. niet voldoen aan dit arrest, met een maximum van € 5.000,00;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt van het geding in principaal en in incidenteel hoger beroep;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, J.C. Toorman en B.J.P.G. Roozendaal en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2022.