ECLI:NL:GHAMS:2022:1217
arrest
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.292.276/01 OK
arrest van de Ondernemingskamer van 12 april 2022
inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FLORA ACQUISITION B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de rechtspersoon naar het recht van Jersey
FLORA HOLDINGS III LIMITED,
gevestigd te St. Helier, Jersey,
EISERS,
advocaten: mrs. D.J.F.F.M. Duynstee en C.C.M. de Smet, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
1 [A] ,
wonende te [....] ,
2. [B] ,
wonende te [....] ,
advocaat: mr. P.J. van der Korst, kantoorhoudende te Amsterdam
en tegen
3. DE GEZAMENLIJKE ANDERE HOUDERS VAN AANDELEN IN HET GEPLAATST KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP NIBC HOLDING N.V.
zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
GEDAAGDEN
1 Het verloop van het geding
1.1 Eisers (hierna: Flora c.s.) hebben bij exploot van 3 maart 2021 gedaagden gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 6 april 2021 en gevorderd – zakelijk weergegeven – om bij arrest, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad,
a. gedaagden primair op grond van artikel 2:359c BW en subsidiair op grond van artikel 2:92a BW te veroordelen het onbezwaarde recht op de door hen gehouden (gewone) aandelen in het kapitaal van NIBC Holding N.V. (hierna: NIBC Holding) over te dragen aan Flora Acquisition B.V. (hierna: Flora Acquisition);
b. primair de prijs van de over te dragen (gewone) aandelen in het kapitaal van NIBC Holding vast te stellen op € 7,00 per aandeel per 30 december 2020, dan wel subsidiair een andere door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen prijs per een door de Ondernemingskamer te bepalen datum, in alle gevallen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf die datum tot aan de datum van overdacht of consignatie;
c. te bepalen dat uitkeringen die in het hiervoor onder (b) bedoelde tijdvak op de (gewone) aandelen in het kapitaal van NIBC Holding betaalbaar worden gesteld, strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling;
d. Flora Acquisition te veroordelen de vastgestelde prijs per gewoon aandeel in het kapitaal van NIBC Holding, met rente als voormeld, te betalen aan degenen aan wie de (gewone) aandelen in het kapitaal van NIBC Holding toebehoren, tegen levering van het onbezwaard recht op deze (gewone) aandelen; en
e. gedaagden, voorzover zij in rechte verschijnen en verweer voeren tegen de vorderingen, te veroordelen in de kosten van dit geding, te betalen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest en – indien betaling binnen genoemde termijn uitblijft – te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten.
1.2 Op de rol van 6 april 2021 is tegen de niet verschenen gedaagden verstek verleend, hebben Flora c.s. bij akte de in de dagvaarding genoemde producties overgelegd, het procesdossier gefourneerd en arrest gevraagd.
1.3 [A] en [B] (hierna: [A] c.s.) zijn op 4 mei 2021 alsnog (bij advocaat) in de procedure verschenen en hebben het verstek, voor zover het hen betreft, gezuiverd.
1.4 [A] c.s. hebben bij conclusie van antwoord van 15 juni 2021 geconcludeerd dat in het geval de Ondernemingskamer de vordering van Flora c.s. tot overdracht van de aandelen toewijst – zakelijk weergegeven – de Ondernemingskamer bij arrest, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad:
a. Flora c.s. zal veroordelen het onbezwaarde recht op de door [A] c.s. gehouden aandelen in het kapitaal van NIBC over te nemen binnen 10 dagen na betekening van het te wijzen (eind)arrest;
b. primair: zal bevelen dat (één of drie) deskundige(n) zullen berichten over de waarde van de over te dragen aandelen per een peildatum die zo dicht mogelijk is gelegen bij de datum van overdracht, waarbij de kosten van deze deskundige(n) voor rekening van Flora c.s. komen, alsmede de prijs van de over te dragen aandelen op de dag van (eind)arrest vast zal stellen op een door de Ondernemingskamer vast te stellen bedrag;
c. subsidiair: de prijs van de over te dragen aandelen op de dag van (eind)arrest vast zal stellen op € 9,32 per aandeel, te verhogen met de wettelijke (handels)rente vanaf 14 januari 2021;
d. zal bepalen dat, voor zolang en voor zover de prijs niet is betaald, deze wordt verhoogd met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag van (eind)arrest tot aan de datum van de overdacht;
e. Flora c.s. zal veroordelen de vastgestelde prijs, met (handels)rente te betalen aan [A] c.s. tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen; en
f. Flora c.s. zal veroordelen in de kosten van de procedure.
1.5 Op 27 juli 2021 hebben Flora c.s. een akte met productie 44 genomen.
1.6 [A] c.s. hebben op 7 september 2021 een antwoord-akte met producties 3 en 4 genomen. Op 15 september 2021 hebben [A] c.s. een gecorrigeerde antwoordakte, vanwege eerdere verschrijvingen, doen toekomen met producties 3 en 4.
1.7 Op 28 september 2021 hebben Flora c.s. een mondelinge behandeling van de zaak verzocht, [A] c.s. hebben arrest gevraagd.
1.8 Na opgave van verhinderdata is op 26 oktober 2021 de mondelinge behandeling bepaald op 10 februari 2022 om 10:00 uur.
1.9 Op 27 en 28 januari 2021 zijn door zowel [A] c.s. als Flora c.s. aanvullende producties toegestuurd, zijnde producties 5 tot en met 9 respectievelijk producties 45 tot en met 53.
1.10 Partijen hebben de zaak ter zitting van 10 februari 2022 doen bepleiten, Flora c.s. door mr. Duynstee voornoemd en [A] c.s. door mr. Van der Korst voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
1.11 Ten slotte is arrest gevraagd.
2. De vaststaande feiten
2.1 Flora Acquisition is op 24 februari 2020 opgericht teneinde een openbaar bod uit te brengen op alle uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van de naamloze vennootschap NIBC Holding. Flora Holdings III Limited (hierna: Flora Holdings III) is enig aandeelhouder van Flora Acquisition. Flora Acquisition wordt (indirect) gecontroleerd door diverse fondsen die elk worden beheerd en/of geadviseerd door entiteiten die in eigendom zijn van en gecontroleerd worden door The Blackstone Group Inc. (hierna: Blackstone). Blackstone is een Amerikaanse investeringsmaatschappij die zich onder meer richt op investeringen in de financiële dienstensector.
2.2 NIBC Holding is een houdstermaatschappij van diverse NIBC entiteiten. NIBC Holding houdt onder meer alle aandelen in NIBC Bank N.V. (hierna: NIBC Bank). NIBC Bank is een middelgrote Nederlandse bank met een focus op Noordwest-Europa. NIBC Bank staat onder toezicht van De Nederlandse Bank (hierna: DNB).
2.3 De (gewone) aandelen in het geplaatst kapitaal van NIBC Holding waren – tot 18 februari 2021 – genoteerd aan de effectenbeurs Euronext Amsterdam N.V. (hierna: Euronext Amsterdam).
2.4 Op 14 februari 2020 heeft NIBC Holding een persbericht uitgebracht waarin zij aankondigde dat zij een voorstel had ontvangen van Blackstone over een mogelijk openbaar bod en dat zij daarover in vergevorderd overleg was.
Hierbij werd ook aangekondigd dat de potentiële transactie werd gesteund door de grootaandeelhouders van NIBC Holding, te weten J.C. Flowers & Co (hierna: JCF) (60,6% van de aandelen) en Reggeborgh Invest B.V. (hierna: Reggeborgh) (14,6% van de aandelen).
2.5 Op 25 februari 2020 hebben NIBC Holding en Flora Acquisition via een gezamenlijk persbericht aangekondigd dat zij voorwaardelijke overeenstemming hadden bereikt over een door NIBC Holding aanbevolen openbaar bod. De voorwaardelijke overeenstemming zag onder meer op een biedprijs van € 9,85 per aandeel (cum dividend) en op de toezegging van JCF en Reggeborgh dat zij hun aandelen in afzonderlijke privétransacties aan Flora Acquisition zouden verkopen voor respectievelijk (cum dividend) € 8,93 en € 9,65 per aandeel.
2.6 Op 17 en 24 maart 2020 zijn persberichten uitgegeven met een update van de voorbereidingen van het openbaar bod. In het persbericht van 24 maart 2020 werd de (voorwaardelijk voorgestelde) biedprijs van € 9,85 per aandeel (cum dividend) herhaald.
2.7 Tegen de achtergrond van de eerste economische gevolgen van het uitbreken van de COVID-19 pandemie heeft de Europese Centrale Bank (hierna: ECB) op 27 maart 2020 de kredietinstellingen onder haar toezicht aanbevolen om ten minste tot 1 oktober 2020 geen dividenduitkeringen meer te doen. DNB ondersteunde deze ECB aanbeveling op dezelfde dag.
2.8 Op 31 maart 2020 heeft NIBC Holding een persbericht uitgebracht waarin zij aankondigde besloten te hebben om het (resterende) dividend over het boekjaar 2019 niet in de eerste helft van 2020, maar in de tweede helft van 2020 uit te keren en alleen als een dergelijke uitkering naar het oordeel van de raad van bestuur en de raad van commissarissen van NIBC Holding haalbaar en passend zou zijn gelet op de impact van de COVID-19 pandemie.
2.9 Op 17 april 2020 heeft de algemene vergadering van NIBC Holding het (resterende) dividend voor het boekjaar 2019 vastgesteld op € 0,53 per aandeel.
2.10 Op 28 april 2020 heeft Blackstone in een persbericht bekend gemaakt dat eerdere mededelingen dat Flora Acquisition beschikte over voldoende middelen om het bod gestand te kunnen doen niet langer geldig waren, nu Flora Acquisition niet in staat was de aankoop van de aandelen onder het bod te financieren als NIBC Holding geen dividendbetaling zou doen voorafgaand aan (betaalbaarstelling onder) het bod. Daarnaast werd in dit persbericht medegedeeld dat het tussen Flora c.s. en NIBC Holding overeengekomen Transaction-related business plan (hierna: het business plan) niet langer een realistische basis bood voor het verkrijgen van de vereiste toezichtrechtelijke goedkeuringen, één van de voorwaarden van het openbaar bod.
2.11 Na overleg tussen NIBC Holding en DNB heeft NIBC Holding in een persbericht van 18 mei 2020 bekend gemaakt dat voorafgaand aan het openbaar bod toch een dividenduitkering van € 0,53 per aandeel zou plaatsvinden. Met de grootaandeelhouders JCF en Reggeborgh werd overeengekomen dat zij de aan hen toekomende dividenduitkering van € 0,53 per aandeel pas later zouden kunnen innen. Blackstone heeft per daarop volgend persbericht (eveneens van 18 mei 2020) bevestigd dat met deze dividenduitkering zeker was gesteld dat Flora Acquisition het openbaar bod zou kunnen financieren. In ditzelfde persbericht werd nog wel gewezen op de bestaande onzekerheid ten aanzien van het business plan en de benodigde toezichtrechtelijke goedkeuringen.
2.12 Op 8 juni 2020 hebben NIBC Holding en Flora Acquisition in een gezamenlijk persbericht aangekondigd dat zij in heronderhandeling waren getreden met steun van grootaandeelhouders JCF en Reggeborgh. De kern van deze heronderhandeling vormden een verlaging van de biedprijs naar € 7,00 per aandeel (cum dividend) en een mogelijke verplichting voor Flora Acquisition tot schadevergoeding indien het bod geen gestand zou worden gedaan.
2.13 Op 10 juli 2020 is Flora Acquisition met zowel JCF als met Reggeborgh een irrevocable undertaking overeengekomen op basis waarvan laatstgenoemden hun aandelen onder het bod zouden aanmelden op – behoudens de uitgestelde dividendbetaling – gelijke voorwaarden als zouden gelden voor de overige aandeelhouders. Ook Stichting Administratie Kantoor NIBC Holding (hierna: STAK) heeft zich op 10 juli 2020 middels een irrevocable undertaking gecommitteerd om de door haar gehouden aandelen (voor zover mogelijk) aan te melden onder het bod tegen de gestelde biedingsvoorwaarden. De overige aandelen zou STAK onderhands overdragen aan Flora Acquisition tegen een prijs gelijk aan de biedprijs. Verder sloot Flora Acquisition ook op 10 juli 2020 met de relevante bestuurders en de commissaris die een aandelenbelang in NIBC Holding hielden irrevocable undertakings. Op basis van die afspraken zouden genoemde aandeelhouders hun aandelen aanmelden onder het bod tegen de daaronder toepasselijke voorwaarden.
2.14 Op 13 juli 2020 hebben NIBC Holding en Flora Acquisition in een gezamenlijk persbericht bekend gemaakt dat zij op 10 juli 2020 overeenstemming hadden bereikt over de gewijzigde voorwaarden voor de transactie, zijnde een biedprijs van € 7,00 per aandeel (cum dividend) en een schadevergoeding van € 46 miljoen te betalen door Flora Acquisition bij het niet uitbrengen van het bod dan wel het onder bepaalde voorwaarden niet gestand doen van het bod.
2.15 Bij biedingsbericht van 7 augustus 2020 heeft Flora Acquisition een openbaar bod (hierna: het Bod) uitgebracht als bedoeld in artikel 5:74 Wft op alle geplaatste (gewone) aandelen in het kapitaal van NIBC Holding tegen een biedprijs van € 7,00 per aandeel (cum dividend) (hierna: de Biedprijs), waarbij de aandeelhouders daarnaast recht zouden hebben op de dividenduitkering over 2019 van € 0,53 per aandeel.
2.16 Ten tijde van het uitbrengen van het Bod (7 augustus 2020) bestond het maatschappelijk kapitaal van NIBC Holding uit gewone aandelen en preferente aandelen. De Stichting Continuïteit NIBC had een optierecht om NIBC Holding preferente aandelen aan haar te laten uitgeven bij wijze van beschermingsconstructie. Ten tijde van het uitbrengen van het Bod stonden slechts gewone aandelen uit en aan de Stichting Continuïteit NIBC waren geen preferente aandelen uitgegeven. Op 10 juli 2020, voorafgaand aan het Bod, heeft de Stichting Continuïteit NIBC afstand gedaan van haar optierechten op voorwaarde dat het Bod gestand zou worden gedaan.
2.17 Ten tijde van het uitbrengen van het Bod (7 augustus 2020) bedroeg het geplaatst kapitaal van NIBC Holding € 2.950.267,38 en bestond het uit 147.513.369 (gewone) aandelen met een nominale waarde van € 0,02 per aandeel.
2.18 Ten tijde van het uitbrengen van het Bod (7 augustus 2020) werden de aandelen – voor zover bekend – als volgt gehouden:
- NIBC Holding 1.025.834 (gewone) aandelen in haar eigen kapitaal. Deze aandelen zijn per 16 februari 2021 komen te vervallen (zie 2.25);
- JCF: 88.721.816 (gewone) aandelen;
- Reggeborgh: 21.515.440 (gewone) aandelen;
- STAK 954.384 (gewone) aandelen, waartegen voor gelijk aantal certificaten van (gewone) aandelen waren uitgegeven aan diverse bestuurders en werknemers van NIBC Holding;
- statutair bestuurder [C] 183.993 (gewone) aandelen;
- statutair bestuurder [D] 302.940 (gewone) aandelen;
- statutair bestuurder [E] 182.893 (gewone) aandelen; en
- statutair commissaris [F] 20.000 (gewone) aandelen.
2.19 De initiële aanmeldingstermijn ving aan op 10 augustus 2020 en is, na verlenging vanwege verkrijging van de benodigde toezichtrechtelijke goedkeuringen, geëindigd op 21 december 2020.
Tijdens de initiële aanmeldingstermijn zijn de volgende aandelen gemeld onder het Bod tegen de daarvoor geldende voorwaarden:
- 483.896 (gewone) aandelen aangemeld door STAK;
- 689.836 (gewone) aandelen aangemeld door statutair bestuurders [C] , [D] en [E] alsmede toenmalig commissaris [F] ;
- 88.721.816 (gewone) aandelen aangemeld door JCF; en
- 21.515.440 (gewone) aandelen aangemeld door Reggeborgh.
2.20 Op 24 december 2020 heeft Flora Acquisition het Bod gestand gedaan met aankondiging van een na-aanmeldingstermijn van 28 december 2020 tot en met 11 januari 2021. De betaalbaarstelling van de aandelen aangemeld tijdens de initiële aanmeldingstermijn onder het Bod vond plaats op 30 december 2020. Op deze dag heeft Flora Acquisition om fiscale redenen een groot deel van de door haar onder het Bod verworven aandelen overgedragen aan haar 100% aandeelhouder Flora Holdings III. Volgend op die overdracht, hield Flora Holdings III 125.501.595 aandelen en hield Flora Acquisition 15.014.972 aandelen in het kapitaal van NIBC Holding.
2.21 De statuten van NIBC Holding zijn op 30 december 2020 gewijzigd. Sindsdien bedraagt het maatschappelijk kapitaal van NIBC Holding € 7 miljoen, verdeeld in 350 miljoen aandelen met een nominale waarde van € 0,02 per aandeel en kent het maatschappelijk kapitaal van NIBC Holding geen preferente aandelen meer.
2.22 In de na-aanmeldingstermijn zijn nog 2.096.489 aandelen onder het Bod aangemeld. De betaalbaarstelling van de aandelen aangemeld tijdens deze na-aanmeldingstermijn vond plaats op 14 januari 2021.
2.23 Op 14 januari 2021 heeft STAK, op grond van de met Flora Acquisition gesloten irrevocable agreement, de resterende 470.488 aandelen waarbij (op de relevante certificaten) nog vestigings- en/of lock up-regels van toepassing waren onderhands aan Flora Acquisition verkocht tegen de Biedprijs.
2.24 Op 14 januari 2021 heeft Flora Acquisition de door haar tijdens de na-aanmeldingstermijn en door middel van de onderhandse transactie verkregen aandelen vervolgens overgedragen aan Flora Holdings III. Volgend op die overdracht hield Flora Holdings III 128.068.572 aandelen en hield Flora Acquisition 15.014.972 aandelen in het kapitaal van NIBC Holding.
2.25 Op 16 februari 2021, heeft een kapitaalvermindering plaatsgevonden waarbij NIBC Holding de 1.025.834 (gewone) aandelen die zij in haar eigen kapitaal hield heeft ingetrokken, met inachtneming van de relevante kapitaalverminderingsprocedure van artikel 2:99 en 2:100 BW. Daarmee zijn de eigen aandelen komen te vervallen. Ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding (3 maart 2021) bedroeg het geplaatst kapitaal van NIBC Holding € 2.929.750,70 en bestond uit 146.487.535 (gewone) aandelen met een nominale waarde van € 0,02 per aandeel.
2.26 Op 18 februari 2021 is de beursnotering van NIBC Holding beëindigd; 17 februari 2021 was de laatste handelsdag.
3 De gronden van de beslissing
Openbaar bod
3.1 Flora c.s. hebben haar vordering primair gegrond op artikel 2:359c BW en subsidiair op artikel 2:92a BW. NIBC Holding was ten tijde van het uitbrengen van het Bod een vennootschap waarvan de aandelen waren toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt zoals bedoeld in artikel 2:359a lid 1 BW, zodat de vordering in beginsel op artikel 2:359c BW kan worden gebaseerd.
3.2 Nu tegen de gedaagden sub 3 verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer op grond van artikel 2:359c lid 5 BW ambtshalve te onderzoeken of (i) Flora Acquisition een openbaar bod heeft uitgebracht, (ii) Flora Acquisition als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatst kapitaal van NIBC Holding verschaft en ten minste 95% van de stemrechten van NIBC Holding vertegenwoordigt en (iii) of de vordering is ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders. [A] c.s. hebben op deze punten geen verweer gevoerd.
3.3 De Ondernemingskamer stelt op grond van hetgeen blijkt uit de in het geding gebrachte stukken, in het bijzonder het biedingsbericht van 7 augustus 2020, de door NIBC Holding en Flora Acquisition uitgebrachte persberichten van 25 februari 2020, 18 mei 2020, 8 juni 2020, 13 juli 2020, 6 oktober 2020, 21 december 2020, 24 december 2020 en 11 januari 2021, vast dat Flora Acquisition een openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 Wft heeft uitgebracht op alle geplaatst aandelen in het kapitaal van NIBC Holding. De vordering is in zoverre deugdelijk.
3.4 Wat betreft het door Flora c.s. verschafte percentage van het geplaatst kapitaal van NIBC Holding overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Flora c.s. hebben gesteld dat op de dag van dagvaarding (3 maart 2021) Flora Holdings III 128.068.572 van de aandelen en Flora Acquisition 15.014.972 van de aandelen in het geplaatst kapitaal van NIBC Holding hielden. Ter onderbouwing van hun stelling dat zij daarmee per datum van het uitbrengen van de dagvaarding ten minste 95% van het geplaatst kapitaal van NIBC Holding verschaffen en 95% van de stemrechten vertegenwoordigen hebben Flora c.s. overgelegd (kopieën van):
de statuten van NIBC Holding van 30 december 2020 waaruit blijkt dat het maatschappelijk kapitaal van NIBC Holding € 7 miljoen bedraagt en is verdeeld in 350 miljoen aandelen met een nominale waarde van € 0,02 per aandeel (artikelen 4.1. en 4.2.) en dat elk aandeel recht geeft op het uitbrengen van één stem (artikel 42.1);
een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende NIBC Holding van 3 maart 2021 inhoudende dat op die datum het geplaatst kapitaal € 2.929.750,70 bedroeg;
het aandeelhoudersregister van NIBC Holding, waaruit blijkt dat:
a. het geplaatst kapitaal thans € 2.929.750,70 bedraagt en bestaat uit 146.487.535 aandelen met een nominale waarde van € 0,02 per aandeel;
b. alle geplaatste aandelen worden gehouden door het Nederlands Centraal Instituut voor Giraal Effectenverkeer B.V. (hierna: Euroclear Nederland);
4. een schriftelijke verklaring van ING van 3 maart 2021 (hierna: de ING Verklaring) waaruit de Ondernemingskamer opmaakt dat Flora c.s. per die datum rechthebbende zijn op 143.083.544 (gewone) aandelen in het kapitaal van NIBC Holding;
5. een verklaring van het bestuur van NIBC Holding van 3 maart 2021 waarin onder meer wordt bevestigd dat:
a. ten tijde van het uitbrengen van het Bod het geplaatst kapitaal van NIBC Holding bestond uit 147.513.369 (gewone) aandelen van elk nominaal € 0,02;
b. ten tijde van het uitbrengen van het Bod alle (gewone) aandelen stonden genoteerd aan Euronext Amsterdam, welke beursnotering per 18 februari 2021 is beëindigd;
c. ten tijde van het uitbrengen van het Bod NIBC Holding 1.025.834 (gewone) aandelen in haar eigen kapitaal (via het girale systeem van Euroclear Nederland) hield welke (gewone) aandelen per 16 februari 2021 zijn ingetrokken en daarmee per 16 februari 2021 zijn komen te vervallen;
d. thans het geplaatst kapitaal van NIBC Holding bestaat uit 146.487.535 (gewone) aandelen van elk nominaal € 0,02;
6) een verklaring van het bestuur van Flora Acquisition en Flora Holdings III van 3 maart 2021 waarin onder meer wordt bevestigd dat:
a. Flora Holdings III sinds 24 februari 2020 altijd 100% van de geplaatste aandelen in het kapitaal van Flora Acquisition heeft gehouden; en
b. Flora c.s. voorafgaand aan het Bod geen (gewone) aandelen in het kapitaal van NIBC Holding hielden;
7. een verklaring van drs. P.
Hoiting, registeraccountant, van 3 maart 2021 waarin onder meer wordt bevestigd dat Flora Acquisition en Flora Holdings III organisatorisch met elkaar in een economische eenheid zijn verbonden en aan te merken zijn als groepsmaatschappijen in de zin van artikel 2:24b BW;
8. de verklaring van mr. M.J.C. Arends, notaris te Amsterdam, van 3 maart 2021 (hierna: de Notariële verklaring) waarin hij op basis van de door hem onderzochte documenten onder meer verklaart dat:
a. Flora c.s. op 3 maart 2021 gerechtigd zijn tot in totaal 143.083.544 (gewone) aandelen in het kapitaal van NIBC Holding, zijnde 97,68% van alle gewone geplaatste aandelen in het kapitaal van NIBC Holding;
b. Flora c.s. op 3 maart 2021 gerechtigd zijn om (afgerond) 97,68% van alle stemmen in de algemene vergadering van NIBC Holding uit te oefenen;
c. Flora c.s. direct voorafgaand aan het openbaar bod van 7 augustus 2020 geen (gewone) aandelen in het kapitaal van NIBC Holding hielden.
3.5 Op grond van de overgelegde stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat Flora c.s. op de datum van de dagvaarding voor eigen rekening 143.083.544 (gewone) aandelen van de totaal 146.487.535 geplaatste (gewone) aandelen in NIBC Holding hielden en daarmee 97,68% van het geplaatst kapitaal verschaften. In artikel 42.1 van de ten tijde van de dagvaarding geldende statuten is bepaald dat één aandeel recht geeft op het uitbrengen van één stem in de algemene vergadering. Aldus verschaften Flora c.s. op de dag van de dagvaarding tenminste 95% van het geplaatst kapitaal van NIBC Holding en vertegenwoordigden zij ten minste 95% van de stemrechten in NIBC Holding. De vordering is ook in zoverre deugdelijk.
3.6 Wat het derde vereiste betreft (of de vordering is ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders), blijkt uit de in het geding gebrachte stukken dat Flora c.s. de gezamenlijke andere aandeelhouders deugdelijk hebben gedagvaard. Ook in zoverre is de vordering deugdelijk.
3.7 De Ondernemingskamer stelt voorts vast dat Flora c.s. de vordering hebben ingesteld binnen de in artikel 2:359c lid 3 BW bedoelde termijn van drie maanden na afloop van de termijn voor aanvaarding van het bod. Ook in zoverre is de vordering deugdelijk.
3.8 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan de vordering van Flora c.s. in beginsel worden toegewezen en spitst de zaak zich toe op de vaststelling van een billijke prijs voor de over te dragen aandelen.
Billijke prijs
3.9 Flora c.s. vorderen dat de prijs per over te nemen aandeel wordt gesteld op de biedprijs van € 7,00 per aandeel en stellen zich op het standpunt dat gelet op artikel 2:359c lid 6 BW deze biedprijs geacht wordt een billijke prijs te zijn nu de bieder minimaal 90% van de aandelen heeft verworven waarop het openbare bod betrekking had.
3.10 [A] c.s. hebben betwist dat de door Flora c.s. voorgestelde prijs van € 7,00 per aandeel een redelijke prijs voor de over te dragen aandelen is en betogen dat in dit geval het billijke prijs-vermoeden van artikel 2:359c lid 6 BW buiten toepassing moet blijven. Daartoe hebben zij – kort gezegd – het volgende aangevoerd:
de aandelen van JCF en Reggeborgh dienen buiten de berekening van de 90%-drempel te worden gehouden omdat op hen een door de bieder getroffen regeling of een met de bieder gesloten overeenkomst van toepassing is die hen in een wezenlijk andere positie brengt. In dat geval overschrijdt de acceptatiegraad ternauwernood de 90%-drempel;
een groot deel van het geplaatst kapitaal was in handen van enkele aandeelhouders (JCF en Reggeborgh) waardoor slechts een geringe free float bestond;
ondanks de hoge acceptatiegraad bestaan er aanwijzingen dat de biedprijs niet ten minste overeenstemt met de waarde van de aandelen ten tijde van het bod, te weten:
- de onderhandeling over de biedprijs en de verlaging daarvan zijn gevoerd door twee grootaandeelhouders zonder dat de bestuurders en de raad van commissarissen van NIBC Holding daarbij een rol hebben gespeeld;
- het Bod en de medewerking daaraan door het bestuur en de raad van commissarissen is louter ingegeven door het doel van de grootaandeelhouders om voor zichzelf een exit uit NIBC Holding te bewerkstelligen;
- Blackstone heeft geen deugdelijke (objectieve) verklaring gegeven voor de biedprijs, laat staan voor de verlaging daarvan in juli 2020. Bovendien is deze verlaging van de biedprijs disproportioneel ten laste van de minderheidsaandeelhouders gebracht;
- naar moet worden aangenomen is de dreiging van een aangekondigd ‘back up- plan’ – bij een ten minste 85% meerderheid verkoop van activa gevolgd door liquidatie – voor een groot deel van de minderheidsaandeelhouders reden geweest voor acceptatie;
- sinds september 2020 is sprake van een enorm herstel van de koersen van bankaandelen;
in dit geval rechtvaardigen de omstandigheden toepassing van een andere peildatum dan de datum van betaalbaarstelling van het openbaar bod, namelijk een datum die zo dicht mogelijk bij de datum van overdracht is gelegen, mede gelet op de fors gestegen beurskoersen van bankaandelen en het ontbreken van een onafhankelijke en deugdelijk onderbouwde Fairness Opinion.
3.11 De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
3.12 Indien een vrijwillig openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 Wft is uitgebracht, wordt ingevolge artikel 2:359c lid 6 BW de waarde van de bij het bod geboden tegenprestatie geacht een billijke prijs te zijn, mits ten minste 90% van de aandelen is verworven waarop het bod betrekking had. De ratio van het 90%-criterium is dat het wettelijk prijsvermoeden wordt gerechtvaardigd door de grote mate waarin degenen tot wie het bod was gericht bereid zijn gebleken hun belang in de doelvennootschap te verkopen tegen de onder het bod geboden tegenprestatie. Indien houders van tenminste 90% van de (certificaten van) aandelen waarop het bod betrekking heeft de biedprijs kennelijk tenminste een adequate weerspiegeling van de waarde van (certificaten van) aandelen achten, is het vermoeden gerechtvaardigd dat de biedprijs billijk is.
3.13 De Ondernemingskamer dient daarom bij de vaststelling van de acceptatiegraad van het bod – dat wil zeggen bij de vaststelling of aan het 90%-criterium is voldaan – in het licht van deze ratio: i) te bepalen welke (certificaten van) aandelen, behorende tot de aandelen (of certificaten) waarop het bod betrekking had, in de berekening betrokken dienen te worden (de noemer van de breuk); ii) te bepalen welke door de uitkoper verworven (certificaten van) aandelen in de berekening dienen te worden betrokken (de teller van de breuk).
3.14 In het arrest van 4 april 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:1203 (Royal Reesink)) heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat met het oog op de ratio van het 90%-criterium in de berekening van de acceptatiegraad van het bod niet meetellen de (certificaten van) aandelen die worden gehouden door (rechts)personen die in een wezenlijk andere positie verkeren dan houders van (certificaten van) aandelen die door acceptatie van het bod slechts hun belang in de doelvennootschap verkopen tegen de onder het bod geboden tegenprestatie.
Als aandeelhouders die in een wezenlijk andere positie verkeren als hiervoor bedoeld worden in ieder geval aangemerkt:
de uitkoper en met haar in een groep verbonden rechtspersonen;
(rechts)personen die kunnen worden aangemerkt als een bieder in de zin van artikel 1:1 Wft;
de doelvennootschap en met haar in een groep verbonden rechtspersonen;
bestuurders en commissarissen van de doelvennootschap; en
degene op wie een door de bieder getroffen regeling of een met de bieder gesloten overeenkomst van toepassing is die hen in een wezenlijk andere positie brengt.
3.15 Ter staving van de stelling dat aan de 90%-drempel is voldaan, hebben Flora c.s. onder meer de Notariële verklaring (met bijlagen) overgelegd, waarin notaris Arends verklaart dat:
- ten tijde van het uitbrengen van het Bod het totaal geplaatst kapitaal van NIBC Holding bestond uit 147.513.369 (gewone) aandelen van elk nominaal € 0,02;
- Flora c.s. voorafgaand aan het Bod geen aandelen hielden in het kapitaal van NIBC Holding;
- NIBC Holding ten tijde van het uitbrengen van het Bod zelf nog 1.025.834 aandelen in haar eigen kapitaal hield, welke (gewone) aandelen per 16 februari 2021 zijn ingetrokken;
- de bestuurders, [C] , [D] en [E] en commissaris [F] van NIBC Holding ten tijde van het uitbrengen van het Bod 689.826 aandelen hielden. Deze aandelen zijn aangemeld gedurende de initiële aanmeldingstermijn onder het Bod ingevolge irrevocable undertakings die zij zijn overeengekomen met Flora Acquisition;
- STAK voorafgaand aan het Bod 954.384 aandelen in NIBC Holding hield. STAK heeft 483.896 (gewone) aandelen aangemeld gedurende de initiële aanbiedingstermijn onder het Bod ingevolge een irrevocable undertaking die STAK is overeengekomen met Flora Acquisition. De resterende 470.488 (gewone) aandelen heeft Flora Acquisition verkregen middels een onderhandse transactie met STAK tegen een prijs gelijk aan de Biedprijs;
- de grootaandeelhouders JCF en Reggeborgh voorafgaand aan het bod 88.721.816 respectievelijk 21.515.440 aandelen hielden. Deze aandelen zijn door JCF en Reggeborgh aangemeld gedurende de initiële aanmeldingstermijn onder het Bod ingevolge irrevocable undertakings die zij zijn overeengekomen met Flora Acquisition.
3.16 Flora c.s. hebben bij de berekening van de acceptatiegraad de aandelen die werden gehouden door NIBC Holding zelf, de bestuurders en commissaris van NIBC Holding en de aandelen gehouden door STAK buiten beschouwing gelaten.
3.17 Wat betreft de aandelen van de grootaandeelhouders JCF en Reggeborgh stellen Flora c.s. zich primair op het standpunt dat zij zich niet in een wezenlijk andere positie bevonden en aldus bij de berekening van de acceptatiegraad meegenomen moeten worden. In dat geval had het Bod betrekking op 144.843.325 aandelen (totaal geplaatst aantal aandelen (147.513.369) minus de eigen aandelen (1.025.834), de aandelen van de bestuurders en de commissaris (689.826) en de door STAK gehouden aandelen (954.384)) en heeft Flora Acquisition 141.439.334 aandelen (de aandelen aangemeld tijdens de (na-)aanmeldingstermijn (140.516.567 + 2.096.489) minus de aandelen aangemeld door de bestuurders en commissaris (689.826) en de door STAK aangemelde aandelen (483.896)) verworven door aanmelding onder het Bod. De acceptatiegraad bedraagt in dat geval 97,65%.
Subsidiair hebben Flora c.s. betoogd dat ook bij de berekening van de acceptatiegraad zonder de aandelen van JCF en Reggeborgh wordt voldaan aan het 90%-vereiste. In dat geval had het Bod betrekking op 34.606.069 aandelen (totaal geplaatst aantal aandelen (147.513.369) minus de eigen aandelen (1.025.834), de aandelen van de bestuurders en de commissaris (689.826), de door STAK gehouden aandelen (954.384) en de aandelen gehouden door JCF (88.721.816) en Reggeborgh (21.515.440)) en heeft Flora Acquisition 31.202.078 aandelen verworven door aanmelding onder het bod (aandelen aangemeld tijdens de (na- )aanmeldingstermijn (140.516.567 + 2.096.489) minus de aandelen aangemeld door de bestuurders en commissaris (689.826), de door STAK aangemelde aandelen (483.896) en de door JCF (88.721.816) en Reggeborgh (21.515.440) aangemelde aandelen). De acceptatiegraad bedraag in dat geval 90,16%. Deze cijfers worden ook in de Notariële verklaring bevestigd.
3.18 [A] c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat de aandelen van de grootaandeelhouders JCF en Reggeborgh buiten de berekening van de acceptatiegraad moeten worden gehouden (3.10).
3.19 Gelet op het hierboven onder 3.13 en 3.14 is overwogen is de Ondernemingskamer van oordeel dat Flora c.s. terecht de aandelen die werden gehouden door NIBC Holding zelf, de bestuurders en de commissaris van NIBC Holding en de door STAK gehouden aandelen buiten de berekening van de acceptatiegraad van het Bod hebben gehouden, gelet op hun wezenlijk andere positie. Dit is ook niet door [A] c.s. betwist.
3.20 De vraag of ook de aandelen van de grootaandeelhouders JCF en Reggeborgh buiten beschouwing moeten worden gelaten bij de berekening van de acceptatiegraad kan vervolgens in het midden blijven, omdat gelet op onderstaande berekening, ook zonder deze aandelen meer dan 90% van de aandelen is verworven waarop het bod betrekking had.
3.21 Indien de door JCF en Reggeborgh gehouden aandelen niet in de berekening van de acceptatiegraad worden betrokken, bedraagt het aantal in aanmerking te nemen aandelen (de noemer van de breuk) 34.606.069:
Berekening noemer
Totaal aantal geplaatste aandelen NIBC Holding
147.513.369 Door JCF gehouden aandelen
88.721.816 -/-
Door Reggeborgh gehouden aandelen
21.515.440 -/-
Eigen aandelen
1.025.834 -/-
Aandelen gehouden door bestuurders en commissarissen NIBC Holding
689.826 -/-
Aandelen gehouden door STAK
954.384 -/-
Totaal aantal in aanmerking te nemen aandelen
34.606.069 3.22 Het voor de berekening van de acceptatiegraad relevante aantal onder het bod verworven aandelen (de teller van de breuk) bedraagt dan 31.202.078:
Berekening teller
Aandelen aangemeld tijdens de aanmeldingstermijn
140.516.567 Aandelen aangemeld tijdens de na-aanmeldingstermijn
2.096.489 +/+
Aandelen aangemeld door JCF
88.721.816 -/-
Aandelen aangemeld door Reggeborgh
21.515.440 -/-
Aandelen aangemeld door bestuurders en commissarissen NIBC Holding
689.826 -/-
Aandelen aangemeld door STAK
483.896 -/-
Totaal aantal relevante onder het bod verworven aandelen
31.202.078 3.23 De acceptatiegraad van de Biedprijs bedraagt dan 90,16% (31.202.078 / 34.606.069 x 100%).
3.24 Gelet hierop is aan de Ondernemingskamer genoegzaam gebleken dat de acceptatiegraad van de Biedprijs 90,16 % bedraagt en dat Flora c.s. derhalve ten minste 90% van de aandelen hebben verworven waarop het Bod betrekking had zoals bedoeld in artikel 2:359c lid 6 BW.
3.25 Nu aan het 90%-criterium is voldaan, wordt ingevolge artikel 2:359c lid 6 BW de waarde van de bij het bod geboden tegenprestatie geacht een billijke prijs te zijn. Dat aan het 90%-criterium is voldaan laat onverlet dat de Ondernemingskamer op grond van artikel 2:359c lid 6 BW (alsnog) een deskundigenbericht ten aanzien van de waarde van de over te dragen aandelen kan gelasten indien zij daartoe aanleiding ziet, bijvoorbeeld indien een groot deel van het geplaatst kapitaal in handen is van enkele aandeelhouders en er daardoor slechts een geringe free float bestaat of indien er ondanks de hoge acceptatiegraad andere aanwijzingen bestaan dat de biedprijs niet tenminste overeenstemt met de waarde van de (certificaten van) aandelen ten tijde van het bod.
3.26 Door [A] c.s. is betoogd dat in dit geval, ondanks dat is voldaan aan het 90%-criterium, er aanleiding is van de Biedprijs van € 7,00 (cum dividend) af te wijken (3.10). De Ondernemingskamer verwerpt dit door [A] c.s. gevoerde verweer. Ten eerste is, anders dan door [A] c.s. betoogd, geen sprake van een geringe free float. Ook als de door JCF en Reggeborgh gehouden aandelen niet worden meegerekend bestond nog een free float van 23,46% (34.606.069 / 147.512.369 x 100%) van de aandelen in NIBC Holding. Bij die stand van zaken bestaat onvoldoende aanleiding te veronderstellen dat als gevolg van een te geringe free float de acceptatiegraad niet het vermoeden kan rechtvaardigen dat de biedprijs billijk is.
3.27 [A] c.s. hebben voorts nog als verweer gevoerd dat de voorafgaand aan het Bod doorgevoerde prijsverlaging, het na het Bod ingetreden herstel van de koersen van bankaandelen en de omstandigheid dat de verlaging van de biedprijs disproportioneel ten laste van de minderheidsaandeelhouders zou zijn gebracht, aanwijzingen bevatten dat de Biedprijs ondanks de hoge acceptatiegraad niet tenminste overeenstemt met de waarde van de aandelen ten tijde van het Bod. De Ondernemingskamer verwerpt dat verweer. Dat voorafgaand aan het Bod onderhandelingen hebben plaatsgevonden over de vaststelling van de Biedprijs per aandeel en dat tijdens deze onderhandelingen de eerder bekend gemaakte biedprijs (naar beneden) is bijgesteld, is niet relevant voor de beoordeling van de vraag of de uiteindelijke Biedprijs een reële en redelijke vergoeding voor de waarde van de aandelen is. Het gaat immers om de beoordeling van de prijs die daadwerkelijk is geboden en geaccepteerd en de vraag of die prijs billijk is. Dat aanvankelijk (voorwaardelijk) een hogere biedprijs was overeengekomen, betekent niet dat een nadien geboden en breed geaccepteerde prijs niet billijk zou zijn. De waarde van de aandelen in NIBC Holding wordt immers mede bepaald door externe en marktfactoren die in de loop van de tijd (sterk) kunnen wijzigen. Ook de omstandigheid dat tussen bekendmaking van het Bod en de tweede betaalbaarstelling onder het Bod op 14 januari 2021 de koersen van andere (Nederlandse) bankaandelen zijn gestegen is geen voldoende aanleiding om af te wijken van het billijke prijsvermoeden van artikel 2:359c lid 6 BW. Daarbij is met name van belang dat Flora c.s. overtuigend hebben onderbouwd en toegelicht dat de koers van het aandeel NIBC Holding – anders dan de koers van andere (Nederlandse) Banken – onder invloed van de aankondiging van het bod van € 9,85 (cum dividend) in februari 2020 en nadien onder invloed van het Bod ondanks de COVID-19 pandemie relatief stabiel is gebleven en dat indien het aandeel NIBC Holding een vergelijkbaar koersverloop zou hebben gehad als de door [A] c.s. genoemde aandelen van andere Nederlandse banken en de STOXX Europe 600 Banks index, de beurskoers van het aandeel NIBC Holding per 14 januari 2021 nog ruim onder de € 7,00 per aandeel zou zijn gebleven.
De Ondernemingskamer:
veroordeelt gedaagden het onbezwaarde recht op de door ieder van hen gehouden aandelen in het geplaatst kapitaal van naamloze vennootschap NIBC Holding N.V., over te dragen aan Flora Acquisition;
stelt de prijs vast per 30 december 2020 en wel op € 7,00 per aandeel;
bepaalt dat die prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf 30 december 2020 tot de dag van de overdracht of consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:359c BW;
bepaalt dat eventuele uitkeringen die in laatstbedoeld tijdvak op de aandelen betaalbaar worden gesteld in mindering worden gebracht op de prijs op de dag van betaalbaarstelling;
veroordeelt Flora Acquisition de vastgestelde prijs, met rente zoals vermeld, te betalen aan gedaagden of aan degene(n) aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op die aandelen;
veroordeelt [A] c.s. in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Flora c.s. begroot op EUR 1.802,50 voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente indien twee weken na betekening van deze uitspraak geen betaling heeft plaatsgevonden.
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. J.M. de Jongh, raadsheren, en drs. P.G. Boumeester en drs. G. Vollenhoven-Eikelenboom, raden, in tegenwoordigheid van mr. N.E.M. Keereweer griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 april 2022.