ECLI:NL:GHAMS:2022:1030

afdeling strafrecht parketnummer: 23-004375-19 datum uitspraak: 23 maart 2022 TEGENSPRAAK Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 18 november 2019 in de strafzaak onder parketnummer 13-126622-19 tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1996, adres: [adres]. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 9 maart 2022 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv), naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. Namens de verdachte is hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht. Omvang van het hoger beroep De verdachte is door de politierechter vrijgesproken van hetgeen aan hem onder 2 is tenlastegelegd. Blijkens de volmacht instellen hoger beroep van 2 december 2019 en het proces-verbaal van bevindingen, opgesteld door [verbalisant], ambtenaar ter griffie bij de rechtbank Amsterdam, van 12 december 2019, is het appel niet gericht tegen die in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak. In de akte instellen rechtsmiddel van 2 december 2019 is deze beperking – ten onrechte – niet vermeld. Gelet op de inhoud van de volmacht en het proces-verbaal van bevindingen vat het hof het hoger beroep op als beperkt te zijn ingesteld, in die zin dat het niet (mede) is gericht tegen de beslissing tot vrijspraak van het onder 2 tenlastegelegde. Tenlastelegging Aan de verdachte is, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, tenlastegelegd dat: 1 hij op of omstreeks 25 mei 2019 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, opzettelijk heeft bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, - ongeveer 8,96 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en/of - ongeveer 1,01 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA, zijnde cocaïne en/of MDMA (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet. Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad. Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, zal worden vernietigd, omdat het hof tot een enigszins andere bewezenverklaring komt dan de politierechter. Het hof overweegt in dat verband dat de bij Opiumwetdelicten vaak in de tenlastelegging opgenomen passage “zijnde een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I/II” moet worden beschouwd als een louter kwalificatieve zinsnede die geen deel uitmaakt van de feitsomschrijving, zodat de bewijsvraag daarop geen betrekking heeft. Deze passage is dan ook ten onrechte opgenomen in de bewezenverklaring. Standpunt verdediging met betrekking tot de bewijsgaring De raadsman heeft zich op de terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat in deze zaak sprake is geweest van een onrechtmatig politieoptreden. Hij heeft daartoe kortweg aangevoerd dat er – anders dan etnisch profileren – geen bijzondere reden aan de staandehouding van de verdachte ten grondslag heeft gelegen en dat derhalve de fouillering (het hof begrijpt: het bewijsmateriaal dat daaruit is voortgekomen) ‘moet vervallen’. Het hof overweegt als volgt. Van de verdediging mag worden verlangd, als zij een beroep doet op een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv, dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in het tweede lid van die bepaling vermelde factoren wordt aangegeven tot welk in artikel 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden. De eerste factor is “het belang dat het geschonden voorschrift dient”. De tweede factor is “de ernst van het verzuim”. De derde factor is “het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt”. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven (vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533). De raadsman heeft, zo begrijpt het hof diens verweer, weliswaar bewijsuitsluiting bepleit – zonder zich uitdrukkelijk rekenschap te geven van de gevallen waarin dit rechtsgevolg in aanmerking kan komen volgens HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5322 – maar heeft dit betoog niet gemotiveerd aan de hand van voormelde factoren. Het betoog van de raadsman blijft daarom verder onbesproken. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 1 hij op 25 mei 2019 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 8,96 gram van een materiaal bevattende cocaïne en ongeveer 1,01 gram van een materiaal bevattende MDMA. Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken. Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest. Strafbaarheid van het bewezenverklaarde Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is. Het bewezenverklaarde levert op: opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd. Strafbaarheid van de verdachte De verdachte is strafbaar, omdat geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid ten aanzien van het bewezenverklaarde uitsluit. Oplegging van straf De politierechter heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1 bewezenverklaarde veroordeeld tot een taakstraf van 60 uren, subsidiair 30 dagen hechtenis. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een taakstraf van 60 uren, subsidiair 30 dagen hechtenis, wegens overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep te verminderen tot een taakstraf van 50 uren, subsidiair 25 dagen hechtenis. De raadsman heeft het hof verzocht om, indien het tot een bewezenverklaring komt, de verdachte een geldboete op te leggen, nu de verdachte werkzaam is als taxichauffeur en bij een andere strafoplegging zijn taxipas in gevaar kan komen. Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het voorhanden hebben van een materiaal bevattende cocaïne en een materiaal bevattende MDMA.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht: Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar. Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 60 (zestig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 30 (dertig) dagen hechtenis. Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. H.M.J. Quaedvlieg, mr. J.J.I. de Jong en mr. D. Abels, in tegenwoordigheid van mr. R.J. den Arend, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 23 maart 2022. De voorzitter is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

INLEIDING === afdeling strafrecht parketnummer: 23-004375-19 datum uitspraak: 23 maart 2022 TEGENSPRAAK Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 18 november 2019 in de strafzaak onder parketnummer 13-126622-19 tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1996, adres: [adres]. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 9 maart 2022 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv), naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. Namens de verdachte is hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht. Omvang van het hoger beroep De verdachte is door de politierechter vrijgesproken van hetgeen aan hem onder 2 is tenlastegelegd. Blijkens de volmacht instellen hoger beroep van 2 december 2019 en het proces-verbaal van bevindingen, opgesteld door [verbalisant], ambtenaar ter griffie bij de rechtbank Amsterdam, van 12 december 2019, is het appel niet gericht tegen die in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak. In de akte instellen rechtsmiddel van 2 december 2019 is deze beperking – ten onrechte – niet vermeld. Gelet op de inhoud van de volmacht en het proces-verbaal van bevindingen vat het hof het hoger beroep op als beperkt te zijn ingesteld, in die zin dat het niet (mede) is gericht tegen de beslissing tot vrijspraak van het onder 2 tenlastegelegde. Tenlastelegging Aan de verdachte is, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, tenlastegelegd dat: 1 hij op of omstreeks 25 mei 2019 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, opzettelijk heeft bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, - ongeveer 8,96 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en/of - ongeveer 1,01 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA, zijnde cocaïne en/of MDMA (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet. Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad. Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, zal worden vernietigd, omdat het hof tot een enigszins andere bewezenverklaring komt dan de politierechter. Het hof overweegt in dat verband dat de bij Opiumwetdelicten vaak in de tenlastelegging opgenomen passage “zijnde een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I/II” moet worden beschouwd als een louter kwalificatieve zinsnede die geen deel uitmaakt van de feitsomschrijving, zodat de bewijsvraag daarop geen betrekking heeft. Deze passage is dan ook ten onrechte opgenomen in de bewezenverklaring. Standpunt verdediging met betrekking tot de bewijsgaring De raadsman heeft zich op de terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat in deze zaak sprake is geweest van een onrechtmatig politieoptreden. Hij heeft daartoe kortweg aangevoerd dat er – anders dan etnisch profileren – geen bijzondere reden aan de staandehouding van de verdachte ten grondslag heeft gelegen en dat derhalve de fouillering (het hof begrijpt: het bewijsmateriaal dat daaruit is voortgekomen) ‘moet vervallen’. Het hof overweegt als volgt. Van de verdediging mag worden verlangd, als zij een beroep doet op een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv, dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in het tweede lid van die bepaling vermelde factoren wordt aangegeven tot welk in artikel 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden. De eerste factor is “het belang dat het geschonden voorschrift dient”. De tweede factor is “de ernst van het verzuim”. De derde factor is “het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt”. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven (vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533). De raadsman heeft, zo begrijpt het hof diens verweer, weliswaar bewijsuitsluiting bepleit – zonder zich uitdrukkelijk rekenschap te geven van de gevallen waarin dit rechtsgevolg in aanmerking kan komen volgens HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5322 – maar heeft dit betoog niet gemotiveerd aan de hand van voormelde factoren. Het betoog van de raadsman blijft daarom verder onbesproken. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 1 hij op 25 mei 2019 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 8,96 gram van een materiaal bevattende cocaïne en ongeveer 1,01 gram van een materiaal bevattende MDMA. Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken. Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest. Strafbaarheid van het bewezenverklaarde Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is. Het bewezenverklaarde levert op: opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd. Strafbaarheid van de verdachte De verdachte is strafbaar, omdat geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid ten aanzien van het bewezenverklaarde uitsluit. Oplegging van straf De politierechter heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1 bewezenverklaarde veroordeeld tot een taakstraf van 60 uren, subsidiair 30 dagen hechtenis. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een taakstraf van 60 uren, subsidiair 30 dagen hechtenis, wegens overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep te verminderen tot een taakstraf van 50 uren, subsidiair 25 dagen hechtenis. De raadsman heeft het hof verzocht om, indien het tot een bewezenverklaring komt, de verdachte een geldboete op te leggen, nu de verdachte werkzaam is als taxichauffeur en bij een andere strafoplegging zijn taxipas in gevaar kan komen. Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het voorhanden hebben van een materiaal bevattende cocaïne en een materiaal bevattende MDMA.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht: Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar. Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 60 (zestig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 30 (dertig) dagen hechtenis. Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. H.M.J. Quaedvlieg, mr. J.J.I. de Jong en mr. D. Abels, in tegenwoordigheid van mr. R.J. den Arend, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 23 maart 2022. De voorzitter is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

=== […]