ECLI:NL:GHAMS:2021:597

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.268.355/01 KG zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : 8006340 KG EXPL 19-107 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 maart 2021 inzake KPN B.V., gevestigd te Rotterdam, appellante, advocaat: mr. M.F. Mesu-Abbekerk te Den Haag, tegen TELECOM VASTGOED B.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. J.J.J. Kil te Eindhoven.

Partijen worden hierna KPN en Telecom Vastgoed genoemd. KPN is bij dagvaarding van 24 oktober 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar (hierna: de kantonrechter) van 1 oktober 2019, onder het hiervoor genoemde zaak-/rolnummer in kort geding gewezen tussen Telecom Vastgoed als eiseres en KPN als gedaagde. Bij tussenarrest van 19 november 2019 heeft het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen gelast, die op 31 januari 2020 heeft plaatsgevonden. Ten behoeve van die mondelinge behandeling heeft KPN producties ingediend, die deel uitmaken van de processtukken. Het van die mondelinge behandeling opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met een productie; - memorie van antwoord, tevens houdende akte vermeerdering van eis, met producties. Partijen hebben de zaak ter zitting van 19 januari 2021 doen bepleiten, KPN door mr. Mesu-Abbekerk voornoemd en Telecom Vastgoed door mr. Kil voornoemd en diens kantoorgenoot mr. F. van Westrhenen, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Partijen hebben bij deze gelegenheid nadere producties in het geding gebracht, vragen van het hof beantwoord en inlichtingen verstrekt. Ten slotte is arrest gevraagd. KPN heeft, samengevat, geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, alsnog de vorderingen van Telecom Vastgoed zal afwijzen en Telecom Vastgoed zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen KPN op grond van het bestreden vonnis aan haar heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van Telecom Vastgoed in de proceskosten van beide instanties, inclusief de nakosten en met de wettelijke rente. Telecom Vastgoed heeft, kort gezegd, geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en tot toewijzing van de vordering waarmee zij in hoger beroep haar eis heeft vermeerderd, inhoudende veroordeling van KPN tot betaling van een bedrag van € 13.778,88 aan huur over het jaar 2020, te vermeerderen met de wettelijke rente en veroordeling van KPN tot ontruiming indien KPN in gebreke blijft om dit bedrag te voldoen, met veroordeling van KPN in de proceskosten, inclusief de nakosten en met de wettelijke rente.

De kantonrechter heeft in het vonnis onder 2.1. tot en met 2.10. de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover in hoger beroep niet ter discussie gesteld, dienen deze feiten ook het hof als uitgangspunt. Voor zover van belang en waar nodig aangevuld met andere feiten die tussen partijen niet in geschil zijn, zijn die feiten de volgende. 2.1. KPN is op 1 augustus 2012 een huurovereenkomst aangegaan met de toenmalige eigenaar van een watertoren te Alkmaar, thans De Alkmaarse Watertoren B.V. (verder: De Alkmaarse Watertoren), voor de huur van mast-/antenne- en opstelruimte in/op/aan/bij die watertoren (verder: de huurovereenkomst). KPN heeft de huur vanaf 2012 betaald aan De Alkmaarse Watertoren. 2.2. Op blad 2, derde punt van onderen van de huurovereenkomst is opgenomen, voor zover van belang: Het Gehuurde, zoals omschreven in artikel 1 en 2, staande en gelegen in/op de watertoren aan de [adres] , kadastraal bekend gemeente Alkmaar, sectie [sectie] , nummer [nummer] . 2.3. Artikel 1 van de algemene bepalingen, behorende bij de huurovereenkomst, bepaalt, voor zover van belang: BEGRIPSBEPALINGEN In deze huurovereenkomst en in de bij deze huurovereenkomst behorende bijlagen wordt verstaan onder: • Bedrijfsapparatuur drie Antennedragers met Antennesystemen bestaande uit maximaal 9 antennes, alsmede ten hoogste 5 schotels en Opstelruimte nabij de antennedragers, ter grootte van 12m2 ten behoeve van de plaatsing van maximaal 6 kasten, alsmede de ruimte benodigd voor het verrichten van (onderhouds)werkzaamheden door huurder, alsmede indien van toepassing ruimten voor kabel- en wandgoten, kabeldoorvoeren, -kast(en) en stijgpunten; • Antennesystemen de antennes/schotels bestemd voor (mobiele) telecommunicatie met toebehoren; • Onroerende Zaak het object/terrein waarin/-op/-aan en/of naast ruimte wordt verhuurd; • Antenneruimte stelplaats op/aan/in het object ten behoeve van plaatsing van Antennesystemen van huurder; • Opstelruimte stelplaats in/op/aan de Onroerende Zaak ten behoeve van plaatsing van Apparatuurkasten en/of Apparatuurhuisje van huurder; (…) 2.4. Artikel 2 van de algemene bepalingen bepaalt: ONDERWERP Verhuurder verhuurt aan huurder, gelijk huurder van verhuurder in huur aanvaardt: de op/aan/in de Onroerende Zaak gelegen mast-/antenne- en opstelruimte ten behoeve van de (bij-)plaatsing, het houden, het onderhouden en optimaliseren van Bedrijfsapparatuur van huurder, hierna gezamenlijk te noemen “het Gehuurde” zoals nader aangegeven in artikel 1 van de Algemene Bepalingen. 2.5. Artikel 17 van de algemene bepalingen bepaalt: BIJLAGEN De hierna vermelde bijlagen maken onverbrekelijk deel uit van deze huurovereenkomst: •geparafeerde en gedateerde tekening van het gehuurde. 2.6. Er zijn twee tekeningen als bijlage bij de huurovereenkomst gevoegd. De eerste tekening is een tekening met het vooraanzicht van de watertoren. Op die tekening staan drie antennedragers van KPN ingetekend. Deze zijn bevestigd aan de buitenzijde van de verticale kolommen, die langs de gevel van de watertoren lopen. De kolommen steken boven de dakrand uit. Op de grond staat een gebouw ingetekend waarin de KPN UMTS apparatuur staat. Tevens staat op de gevel van de watertoren de ‘feedertrace’ ingetekend. Deze loopt vanaf de apparatuur op de grond binnendoor achter de liftschacht en vervolgens onder de watertank door langs de gevel naar de hiervoor genoemde antennedragers van KPN. De tweede tekening is een tekening met het bovenaanzicht van de watertoren. Hierop staan de drie hiervoor genoemde antennedragers van KPN ingetekend aan de buitenzijde van de verticale kolommen. Ook staat de feedertrace ingetekend. De feitelijke situatie komt overeen met deze tekeningen. De antennedragers van KPN zijn niet hoger dan de kolommen waarop zij zijn bevestigd. 2.7. Op 26 juli 2016 heeft De Alkmaarse Watertoren een recht van opstal verleend aan Telecom Vastgoed. In de akte vestiging recht van opstal wordt De Alkmaarse Watertoren aangeduid als ‘Eigenaar’ en Telecom Vastgoed als ‘Opstaller’. De akte bepaalt op pagina 1 en 2, voor zover van belang: Eigenaar is eigenaar van het navolgende registergoed: de watertoren met de bijbehorende opstallen, ondergrond, erf en verder toebehoren, plaatselijk bekend [adres] , kadastraal bekend gemeente Alkmaar, sectie [sectie] , nummer [nummer] , groot zes are zesennegentig centiare (6.96a) (het 'Registergoed' ). (... ) Eigenaar en Opstaller zijn met elkaar op acht juni tweeduizendzestien een schriftelijke overeenkomst aangegaan, welke overeenkomst aan Partijen genoegzaam is bekend. Ter uitvoering van deze overeenkomst komen Partijen hierbij overeen om een zakelijk recht van opstal met gebruiksrecht te vestigen, inhoudende de bevoegdheid voor Opstaller tot het (bij)plaatsen, hebben, uitbreiden, onderhouden, verhuren en zo nodig vervangen van (een mast met) apparatuur ten behoeve van zend- en ontvangstinstallaties voor (mobiele) (tele/data)communicatie met bijbehorende kabels en leidingen, hekwerken en bestratingen op, aan en/of in het Registergoed, en wel uitsluitend met betrekking tot het dak van de watertoren en een gedeelte van het parkeerterrein (circa twaalf m2), zoals met blauwe arcering is weergeven op de situatietekening (de ‘Opstallen' ), welke situatietekening als Bijlage 1 aan deze akte wordt gehecht en tevens wordt ingeschreven in het register Hypotheken 4 van de Openbare Registers. Voornoemd zakelijk recht van opstal hierna te noemen: het ‘Opstalrecht’ . Vestiging Ter uitvoering van het hiervoor bepaalde wordt hierbij door de Eigenaar ten behoeve van Opstaller het Opstalrecht gevestigd, zijnde een zelfstandig recht van opstal, zoals bedoeld in artikel 5:101 Burgerlijk Wetboek en zoals nader omschreven in deze akte. Als bijlage 1 is bij de akte gevoegd een ‘Uittreksel Kadastrale Kaart’ waarop de omtrek van de watertoren is getekend en gearceerd. In die cirkel is verder niets ingetekend. Verder is een rechthoekige ruimte op het perceel getekend en gearceerd. Dit is de locatie van 12 m2 op het parkeerterrein waar apparatuurkasten staan. 2.8. Artikel 1 van de akte vestiging van opstal bepaalt, voor zover van belang: Verdere bevoegdheden verbonden aan het recht van opstal l. Het Opstalrecht omvat de bevoegdheid voor Opstaller tot het (bij)plaatsen, hebben, uitbreiden, onderhouden, verhuren en zo nodig vervangen van (een mast met) apparatuur ten behoeve van zend- en ontvangstinstallaties voor (mobiele) (tele/data)communicatie met bijbehorende kabels en leidingen, hekwerken en bestratingen op, aan en/of in de Opstallen. 2. Het Opstalrecht omvat mede de bevoegdheid om over het Registergoed te komen en te gaan van en naar de Opstallen ten behoeve van door Opstaller aan te wijzen personen, onder de verplichting voor Opstaller dit recht op de minst bezwarende wijze uit te oefenen/te doen uitoefenen. 3.

3.1. Telecom Vastgoed heeft in eerste aanleg, samengevat, gevorderd dat KPN wordt veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en tot betaling van € 39.310,01 aan huur over de jaren 2017 tot en met 2019, te vermeerderen met de wettelijke rente, met proces- en nakosten. Telecom Vastgoed heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij een recht van opstal heeft op het door KPN gehuurde zodat zij op grond van artikel 7:226 BW verhuurder van KPN is geworden en dat KPN als huurder in gebreke is gebleven met het voldoen van de huurpenningen aan haar als verhuurder. KPN is zodoende tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst en aannemelijk is dat de bodemrechter de ontbinding van de huurovereenkomst zal toewijzen, aldus Telecom Vastgoed. 3.2. KPN heeft verweer gevoerd dat strekt tot afwijzing van de vorderingen. Volgens KPN is, samengevat, De Alkmaarse Watertoren haar verhuurder gebleven. 3.3. De kantonrechter heeft, kort gezegd, de vorderingen van Telecom Vastgoed toegewezen. Hierbij heeft de kantonrechter aan huur een bedrag van € 39.115,28 toegewezen. De gevorderde ontruiming is door de kantonrechter voorwaardelijk toegewezen voor het geval KPN niet zou overgaan tot betaling. 3.4. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt KPN in haar memorie van grieven met vier grieven op. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft KPN haar derde grief laten vallen, zodat deze geen bespreking behoeft. 3.5. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de vorderingen van Telecom Vastgoed in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen. Het hierna volgende is dan ook een voorlopig oordeel. Gelet op de stellingen van Telecom Vastgoed heeft de kantonrechter terecht een spoedeisend belang aangenomen. 3.6. Grieven 1 en 2, die gezamenlijk kunnen worden besproken, komen erop neer dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Telecom Vastgoed een recht van opstal heeft op het gehele door KPN gehuurde en daardoor is aan te merken als opvolgend verhuurder van KPN. Volgens KPN huurt zij geen opstelruimte op het dak. Op het dak staat geen bedrijfsapparatuur van KPN en lopen geen kabels en leidingen van KPN. De antennes hangen aan de buitenzijde van de verticale kolommen, die deel uitmaken van de gevel. Ook loopt de feedertrace niet door tot op het dak. Het opstalrecht van Telecom Vastgoed beperkt zich tot “uitsluitend” het dak van de watertoren en het gedeelte van het buitenterrein van circa 12 m2. Telecom Vastgoed kan daarom hooguit verhuurder zijn geworden ten aanzien van het door KPN gehuurde stukje buitenterrein. Het gevestigde opstalrecht ziet voor een groot deel dus niet op het object van de huurovereenkomst. Dit betekent dat De Alkmaarse Watertoren verhuurder is gebleven van KPN, zodat KPN bevrijdend aan haar heeft betaald. 3.7. Telecom Vastgoed stelt zich op het standpunt dat het opstalrecht is gevestigd op het hele registergoed (de watertoren met de bijbehorende opstallen, ondergrond, erf en verder toebehoren) maar dat de werking hiervan is beperkt tot de gedeelten waar de telecomapparatuur zich bevindt, namelijk het dak en de ruimte van 12 m2. Volgens Telecom Vastgoed huurt KPN wel degelijk ruimte op het dak, omdat de kolommen, waaraan de antennedragers zijn bevestigd, boven het dak uitsteken en deels bevestigd zijn aan het dak. Het is de bedoeling geweest dat het recht van opstal het gehele door KPN gehuurde omvat, welke bedoeling ook blijkt wanneer de akte naar objectieve maatstaven wordt uitgelegd. 3.8. Op grond van artikel 7:226 BW doet vestiging door de verhuurder van een zelfstandig recht van opstal op de zaak waarop de huurovereenkomst betrekking heeft, de rechten en verplichtingen van de verhuurder uit de huurovereenkomst die daarna opeisbaar worden, overgaan op de verkrijger van dat recht van opstal. De kern van het geschil is de vraag of het object van de huurovereenkomst van KPN deel uitmaakt van de zaak, of het gedeelte daarvan waarop ten gunste van Telecom Vastgoed een recht van opstal is gevestigd. Tussen partijen is niet in geschil waar de gehuurde ruimte voor de apparatuur (kort gezegd: antennedragers, kabeldoorvoer en buitenterrein met apparatuurkasten) van KPN zich bevindt en dat de feitelijke locatie daarvan overeenkomt met de huurovereenkomst en de daarbij behorende tekeningen. Op grond van de stukken en hetgeen partijen hebben aangevoerd volgt het hof voorshands KPN in haar standpunt dat de huurovereenkomst niet ziet op het dak van de watertoren en dat zij geen ruimte op het dak huurt. De antennedragers zijn immers bevestigd aan de buitenzijde van de verticale kolommen, die langs de gevel van de watertoren lopen. Op grond van normaal spraakgebruik vallen kolommen als deze niet onder het begrip ‘dak’ of onder ‘met betrekking tot het dak’. De kolommen maken eerder deel uit van de gevel. Dat de kolommen deels zijn bevestigd aan het dak (voor zover dat al zou komen vast te staan) en de kolommen (en daarmee ook de antennedragers) boven de dakrand uitsteken, maakt dit niet anders. Ook de feedertrace loopt langs de gevel van de watertoren en niet over het dak. 3.9. Partijen verschillen van zienswijze over hoe de akte vestiging recht van opstal moet worden uitgelegd met betrekking tot de reikwijdte van het recht van opstal. Het hof stelt voorop dat het bij de uitleg van de akte van vestiging van het recht van opstal aankomt op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in de akte gebruikte bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van die akte. 3.10. Aan de hand van deze maatstaf komt het hof tot het voorlopige oordeel dat De Alkmaarse Watertoren en Telecom Vastgoed niet hebben bedoeld het recht van opstal te vestigen op de gehele watertoren met, kort gezegd, toebehoren (gedefinieerd als het ‘Registergoed’ op pagina 1 van de akte), maar juist hebben bedoeld dat te beperken tot delen daarvan. Het hof leidt dit af uit de in de akte gebezigde bewoordingen in de bijzin die luidt: ‘en wel uitsluitend met betrekking tot het dak van de watertoren en een gedeelte van het parkeerterrein (circa twaalf m2) (…) (de ‘Opstallen’)’. Deze partijbedoeling is nog benadrukt doordat het woord ‘uitsluitend’ in de akte is onderstreept. Het hof komt daarom op basis van een geobjectiveerde uitleg tot de conclusie dat partijen bij de akte hebben bedoeld het ten aanzien van de watertoren met toebehoren gevestigde recht van opstal met gebruiksrecht te beperken tot het dak van de watertoren en een gedeelte van circa twaalf m2 van het parkeerterrein. Voor de uitleg dat het opstalrecht in omvang beperkt is en niet op de gehele watertoren ziet, vindt het hof ook steun in de leden 2 en 3 van artikel 1 van de akte, waarin is bepaald dat de opstaller, kort gezegd, over het registergoed een recht van overpad heeft om naar de opstallen te gaan en de bevoegdheid heeft om kabels en leidingen in het registergoed aan te leggen ten behoeve van de opstallen. De verdere inhoud van de akte brengt het hof niet tot een andere, ruimere, opvatting van de reikwijdte van het recht van opstal. De stelling van Telecom Vastgoed dat De Alkmaarse Watertoren en Telecom Vastgoed met de hiervoor geciteerde bijzin slechts hebben bedoeld om de voorzieningen van de watertoren die geen betrekking hebben op telecomapparatuur, niet onder het opstalrecht te laten vallen, volgt het hof niet, omdat dit niet valt af te leiden uit de bewoordingen in samenhang met de gehele inhoud van de akte.

Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van Telecom Vastgoed af; veroordeelt Telecom Vastgoed tot terugbetaling van een bedrag van € 42.243,51 dat KPN ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Telecom Vastgoed heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 oktober 2019 tot de dag van terugbetaling; veroordeelt Telecom Vastgoed in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van KPN begroot op € 960,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 2.101,83 aan verschotten en € 4.326,- voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, C. Uriot en C.A.H.M. ten Dam en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2021.