ECLI:NL:GHAMS:2021:521

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.257.312/01 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 februari 2021 inzake VASTGOED [X] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] , eiseres, advocaat: mr. R.L.G.J. Eikelboom te Maastricht, tegen WEGENBOUW [Y] N.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] , gedaagde, advocaat: mr. M. van Sintmaartensdijk te Maastricht. Partijen worden hierna [X] en [Y] genoemd. 1Het verloop van het geding Bij exploot van dagvaarding van 1 april 2019 heeft [X] [Y] gedagvaard voor het hof met een vordering tot vernietiging, subsidiair herroeping, van het tussen partijen onder nummer 72.141 gewezen arbitraal vonnis (in hoger beroep) van de Raad van Arbitrage voor de Bouw (RvA) van 14 januari 2019. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - conclusie van eis overeenkomstig de dagvaarding, met producties; - conclusie van antwoord, met producties; - conclusie van repliek, met producties; - conclusie van dupliek, met producties; - akte houdende producties van [X] , met producties (18 en 19); - akte houdende producties van [X] , met producties (20 en 21). Partijen hebben de zaak ter zitting van 27 november 2020 doen bepleiten, [X] door mr. Eikelboom voornoemd en [Y] door mr. T.W.E. Fredrix, advocaat te Maastricht, aan beide zijden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd, die van mr. Eikelboom met aangehecht nog een productie 22. Vervolgens is arrest bepaald. De vordering van [X] luidt overeenkomstig het petitum van de dagvaarding, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [Y] in de kosten van het geding, met nakosten. [Y] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [X] in de kosten van het geding. Beide partijen hebben een bewijsaanbod gedaan. 2.1. [Y] heeft in opdracht en voor rekening van [X] werkzaamheden verricht ter realisatie van bepaalde onderdelen van een autowasstraat. [Y] heeft twee afzonderlijke schriftelijke prijsaanbiedingen elk d.d. 21 maart 2017 aan [X] uitgebracht. De eerste prijsaanbieding heeft betrekking op voorbereidende betonwerkzaamheden voor een bedrag van € 95.628,99 exclusief btw en de tweede op civieltechnische werkzaamheden voor een bedrag van € 105.329,83 excl. btw. Op beide prijsaanbiedingen staat vermeld: “Door aanvaarding verklaart u zich akkoord met de prijsopgave en algemene voorwaarden te vinden op: [website] .” 2.2. [X] heeft met een beroep op gebreken in het werk van elke prijsaanbieding een termijn onbetaald gelaten en vier facturen voor meerwerk. 2.3. [Y] heeft op 29 december 2017 een arbitrageprocedure in kort geding tegen [X] aanhangig gemaakt bij de RvA met een vordering tot betaling van de onbetaald gelaten termijnen en facturen. 2.4. [X] heeft op 24 januari 2018 een memorie van antwoord ingediend en een tegenvordering ingesteld, met voor alle weren een beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht. Bij brief aan [Y] van diezelfde datum heeft [X] primair betwist dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn en heeft zij subsidiair de vernietiging van de algemene voorwaarden ingeroepen op de grond dat haar - kort gezegd - geen redelijke mogelijkheid is geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen (artikel 6:233 aanhef en sub b BW). 2.5. Het scheidsgerecht in het arbitraal kort geding heeft zich bij vonnis van 12 februari 2018 bevoegd geacht om van het geschil kennis te nemen. Het heeft daartoe overwogen - samengevat - dat [Y] op de prijsaanbiedingen heeft vermeld dat zij haar algemene voorwaarden op de overeenkomsten van toepassing verklaart en dat [X] door instemming met de prijsaanbiedingen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden heeft aanvaard en voorts dat [X] geen beroep toekomt op artikel 6:233 aanhef en onder b BW, omdat zij - kort gezegd - kwalificeert als een onderneming als bedoeld in artikel 6:235 lid 1 BW. Vervolgens heeft het scheidsgerecht zijn bevoegdheid ontleend aan artikel 17 van de Algemene Voorwaarden voor Aanneming van werk 2013 (AVA 2013) dat voor de beslechting van tussen partijen gerezen geschillen naar de RvA verwijst en heeft het na een inhoudelijke beoordeling van het geschil, [X] veroordeeld tot betaling aan [Y] van (na verrekening van veroordelingen over en weer) € 23.595,48. 2.6. [X] heeft tegen het in eerste aanleg gewezen arbitraal vonnis hoger beroep ingesteld bij de RvA. Zij heeft in dat arbitraal hoger beroep het beroep op de onbevoegdheid van de RvA voor alle weren herhaald. 2.7. Het appelscheidsgerecht heeft in het hier in geding zijnde vonnis van 14 januari 2019 overwogen en beslist, samengevat: - dat [X] niet betwist dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn en zich (enkel) beroept op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden op grond van artikel 6:233 aanhef en sub b BW (alinea 7); - dat weliswaar de situatie van artikel 6:235 lid 1 BW zich niet voordoet (alinea 9); maar - dat als onvoldoende weersproken wordt aangenomen dat de hyperlink op de prijsaanbiedingen ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten werkte en de algemene voorwaarden aldus voor [X] via de website van [Y] gemakkelijk elektronisch toegankelijk waren als bedoeld in artikel 230c aanhef en onder 3 BW juncto artikel 230e BW (alinea 16). Het appelscheidsgerecht heeft zich vervolgens evenals het scheidsgerecht in eerste aanleg bevoegd geacht om van het geschil kennis te nemen en het heeft, na een inhoudelijke beoordeling, het arbitraal vonnis in eerste aanleg vernietigd en [X] veroordeeld tot betaling aan [Y] van (na verrekening van veroordelingen over en weer) € 111.400,00. 3.1. [X] beroept zich primair op de vernietigingsgrond van artikel 1065 lid 1, onder a Rv (een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt). 3.2. Bij de beoordeling van dat beroep is uitgangpunt dat het fundamentele karakter van het recht op toegang tot de overheidsrechter meebrengt dat de beantwoording van de vraag of al dan niet sprake is van een geldige overeenkomst tot arbitrage, uiteindelijk aan de overheidsrechter is voorbehouden. Dit fundamentele karakter brengt voorts mee dat het door het scheidsgerecht gegeven antwoord op die vraag door de rechter niet terughoudend moet worden getoetst (ECI:NL:HR:2014:2837). 3.3. Het scheidsgerecht heeft - als hierboven onder 2.5 overwogen - zijn bevoegdheid ontleend aan artikel 17 van de AVA 2013. [X] betwist in dit geding dat de AVA 2013 van toepassing zijn en, zo al het geval, dat [Y] haar een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van die voorwaarden kennis te nemen, met conclusie dat de voorwaarden vernietigbaar zijn. Bij brief van 24 januari 2018 van haar advocaat aan [Y] heeft [X] een uitdrukkelijk beroep gedaan op de door haar aangenomen vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden en gesteld dat, nu geen (geldig) arbitraal beding is overeengekomen, de Raad van Arbitrage voor de Bouw niet bevoegd was van het geschil tussen partijen kennis te nemen. Dit standpunt heeft [X] in het huidige geding herhaald. 3.4. [Y] heeft betoogd dat uit de artikelen 1052 lid 2 en 1065 lid 2 Rv volgt dat de partij die vernietiging van een arbitraal vonnis vordert, de gronden (onderstreping hof) waaruit blijkt dat het scheidsgerecht zich ten onrechte bevoegd heeft verklaard ook al bij het scheidsgerecht zelf had moeten aanvoeren. Zij leidt daaruit af, dat nu [X] in het hoger beroep bij de RvA niet heeft geappelleerd tegen het oordeel in eerste aanleg dat de AVA 2013 - met daarin het omstreden arbitraal beding - van toepassing zijn, zij de toepasselijkheid van die voorwaarden in dit geding bij de overheidsrechter niet (alsnog) ter discussie kan stellen. 3.5. Het betoog berust op een onjuiste - want te beperkte - uitleg van het bepaalde in de artikelen 1052 lid 2 juncto 1065 lid 2 Rv. Het is afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval of nieuwe stellingen of weren, mede gelet op de eisen van een goede procesorde, toelaatbaar zijn. Daarbij zal onder meer van belang kunnen zijn in welke mate de nieuwe stellingen en weren aansluiten bij eerdere in het arbitraal geding ingenomen stellingen en weren en wat de reden is voor het niet eerder aanvoeren ervan (ECLI:HR:2009:BG6443). [X] heeft de toepasselijkheid van de AVA 2013 in de procedure bij het scheidsgerecht in eerste aanleg al betwist, zij heeft de geldigheid van het daarin opgenomen arbitraal beding in beide instanties van de arbitrale procedure betwist en zij heeft die betwistingen in het geding bij dit hof nader onderbouwd met, volgens haar stellingen, naderhand verkregen informatie die (mede) op de beslissing van het appelscheidsgerecht van invloed zou zijn geweest en die door [Y] is achtergehouden. Deze omstandigheden rechtvaardigen genoegzaam dat [X] de toepasselijkheid van de AVA 2013 (ook) in dit geding ter discussie stelt. de toepasselijkheid van de AVA 2013 3.6. Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv moet [Y] de feiten stellen en bij betwisting bewijzen waaruit kan volgen dat de AVA 2013 op de overeenkomst(en) van partijen van toepassing zijn. Zij verbindt daaraan immers het rechtsgevolg dat de RvA bevoegd is (geweest) om van het geschil kennis te nemen. 3.7. [Y] voert daartoe aan - waar het de voorbereidende betonwerken aangaat - dat [X] de prijsaanbieding heeft ontvangen en deze weliswaar niet heeft ondertekend, maar haar wel zonder commentaar heeft geretourneerd. [Y] stelt dat [X] de prijsaanbieding (die naar algemene voorwaarden verwijst) en daarmee de AVA 2013 stilzwijgend heeft aanvaard. 3.8. [X] heeft met een beroep op een schriftelijke verklaring van een derde die zij als bouwbegeleider aan haar zijde had ingeschakeld, te weten [A] , gemotiveerd betwist dat zij bovengenoemde prijsaanbieding heeft ontvangen. Die verklaring houdt, voor zover van belang, in dat [Y] een eerdere versie van de prijsopgaaf van 20 maart 2017 naar het [Y] e-mail-adres van [A] had gestuurd, dat [Y] die prijsopgaaf aan [Y] heeft geretourneerd ter verbetering van [X] in [X] , dat hij de verbeterde prijsopgaaf van 21 maart 2017 op zijn [Y] e-mail-adres van [Y] heeft terugontvangen en die prijsopgaaf eerst op 11 mei 2017 naar [X] heeft doorgestuurd. 3.9. [Y] heeft deze gang van zaken niet betwist, maar betoogt dat [A] de vertegenwoordiger was van [X] , althans dat zij daar gerechtvaardigd op mocht vertrouwen, zodat het doen en laten van [A] aan [X] moet worden toegerekend. 3.10. Het betoog gaat niet op omdat, in het bijzonder bij gebreke van een daartoe strekkende volmacht, niet gebleken is dat [A] vertegenwoordiger was van [X] of dat [Y] daar in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd op mocht vertrouwen. De door laatstgenoemde in de kern daartoe betrokken enkele stelling dat de contacten van [Y] met [X] via [A] , als bouwbegeleider, liepen - wat daarvan ook zij - is daartoe evident niet voldoende. Uit (alleen) de feitelijke betrokkenheid van [A] als bouwbegeleider volgt op zichzelf niet diens bevoegdheid om namens [X] rechtshandelingen jegens [Y] te verrichten. Dat was te minder het geval waar [A] , naar tussen partijen vast staat, destijds tegelijkertijd op fulltime basis tegen betaling werkzaam was voor groepsmaatschappijen van [Y] (dus niet: [X] ), waaronder [Y] . In dit licht bezien was er voor [Y] eerder reden om [A] in haar relatie tot [X] aan te merken als een vertegenwoordiger van zichzelf dan als vertegenwoordiger van [X] , in ieder geval zolang [X] onwetend was van de dubbelrol van [A] of daaromtrent in het ongewisse verkeerde. Niet is in geschil dat [X] eerst later, na de arbitrage, met de informatie hierover bekend is geworden. 3.11. Het hof concludeert dat uit de onder 3.7 tot en met 3.9 bedoelde gang van zaken niet volgt dat [X] , vertegenwoordigd door [A] , de prijsaanbieding (met verwijzing naar algemene voorwaarden) aan [Y] heeft geretourneerd en dus tot zover niet kan worden geacht de toepasselijkheid van de AVA 2013 te hebben aanvaard. 3.12. [Y] heeft voor dat geval gesteld dat [X] de prijsaanbieding voor de civieltechnische werken op 24 maart 2017 heeft ondertekend en vervolgens aan haar heeft geretourneerd. Zij concludeert dat [X] daarmee de toepasselijkheid van de AVA 2013 heeft aanvaard niet alleen met betrekking tot de civieltechnische werken, maar ook met betrekking tot de voorbereidende betonwerken. 3.13. [X] heeft de door [Y] gestelde gang van zaken met betrekking tot de prijsaanbieding voor de civieltechnische werken op zichzelf niet betwist. Die gang van zaken houdt het hof daarom voor juist. Het hof wil op grond daarvan met [Y] wel aannemen dat [X] daardoor de toepasselijkheid van de op die prijsaanbieding bedoelde algemene voorwaarden op de civieltechnische werken heeft aanvaard. Of dat ook geldt voor de voorbereidende betonwerken kan in het midden worden gelaten omdat - zoals hierna zal blijken - het beroep van [X] op de vernietigbaarheid van (het arbitragebeding in) de AVA 2013 slaagt. vernietigbaarheid van (het arbitragebeding in) de AVA 2013 3.14. Artikel 6:233 aanhef en onder b BW bepaalt dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is indien de gebruiker ( [Y] ) aan de wederpartij ( [X] ) geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de voorwaarden kennis te nemen. De artikelen 6:234 en 230e BW (waarover in de procedure bij de RvA uitgebreid is gedebatteerd) regelen op welke wijze en uiterlijk wanneer die redelijke mogelijkheid moet worden geboden. Het is vervolgens aan de gebruiker om de feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting te bewijzen waaruit dat kan volgen. 3.15. [Y] heeft ook in dit verband de stelling betrokken dat [A] vertegenwoordiger was van [X] en als zodanig heeft gehandeld. Zij betoogt dat Hangegraaf uit hoofde van zijn werkzaamheden voor zuster-entiteit [Y] met de AVA 2013 bekend was en dat de kennis van [A] aan [X] moet worden toegerekend. Het betoog gaat niet op omdat - als hierboven onder 3.10 overwogen - niet gebleken is dat [A] vertegenwoordiger was van [X] of dat [Y] daar in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd op mocht vertrouwen. 3.16. Vervolgens heeft [Y] betoogd dat [X] door het aanklikken van een link in e-mails van haar aan [A] van 6 februari 2017, 21 februari 2017 en 21 maart 2017 gelegenheid is geboden om van de AVA 2013 kennis te nemen. Ook dit betoog heeft geen succes. Gesteld noch is gebleken dat en, zo ja, wanneer [A] deze e-mails aan [X] heeft doorgestuurd of dat [X] anderszins in de gelegenheid is gesteld om de link aan te klikken, daargelaten dat er geen aanwijzingen zijn dat [X] , als zij de link had aangeklikt, daadwerkelijk naar de AVA 2013 zou zijn geleid. 3.17. Tenslotte heeft [Y] in dit verband betoogd dat [X] door het aanklikken van de link op de prijsaanbieding voor de civieltechnische werkzaamheden kennis had kunnen nemen van de AVA 2013. [X] heeft echter onder verwijzing naar een printscreen van een bladzijde van de website van [Y] met de tekst “404 We’re Sorry” gemotiveerd betwist dat de link werkte. In het licht van deze betwisting heeft [Y] niet kunnen volstaan met - zoals zij heeft gedaan - enkel stellen dat de link wel werkte omdat onderaan op die printscreen een hyperlink Algemene Voorwaarden staat die naar haar algemene voorwaarden leidt; die stelling is zonder nadere onderbouwing niet controleerbaar. Dat komt voor risico van [Y] omdat - als overwogen - zij op dit punt de bewijslast heeft. Het wordt dan ook ervoor worden gehouden dat de link op de prijsaanbieding niet werkte, zodat niet kan worden vastgesteld dat [X] door het aanklikken van de link naar de daar op de prijsaanbieding bedoelde algemene voorwaarden werd geleid en - zo al het geval - dat zij naar de AVA 2013 werd geleid met het omstreden arbitragebeding. 3.18. Aan het voorgaande kan nog worden toegevoegd dat artikel 6:234 BW de eis stelt dat de daar bedoelde mogelijkheid voor of bij het sluiten van de desbetreffende overeenkomst moet worden geboden of voor de verrichting van de desbetreffende dienst (artikel 6:230e BW). [X] heeft onder verwijzing naar de verklaring van [A] betwist dat aan die eis is voldaan. Die verklaring houdt op dit punt - onbestreden - in dat de civieltechnische werkzaamheden in de periode 2 maart 2017 tot en met 23 maart 2017 zijn uitgevoerd. Het hof leidt daar met [X] uit af dat (ruim) voor de prijsopgaaf van 21 maart 2017 partijen een overeenkomst moeten hebben gesloten en de ‘dienst’ vrijwel volledig moet zijn verricht. De verklaring van [A] houdt voorts in dat de voorbereidende betonwerkzaamheden in de periode 27 maart 2017 tot en met 18 april 2017 zijn uitgevoerd. Dit is na ondertekening op 24 maart 2017 van de prijsaanbieding voor de civieltechnische werkzaamheden. Ook als veronderstellenderwijs zou worden aangenomen dat [X] daarmee (ook) de toepasselijkheid van de op die aanbieding bedoelde algemene voorwaarden op de voorbereidende betonwerken heeft aanvaard, blijft staan dat [Y] niet heeft aangetoond dat de link op die prijsaanbieding werkte - [X] bestrijdt het gemotiveerd - en, zo al het geval, dat door het aanklikken van de link de AVA 2013 zichtbaar zouden zijn geworden. 3.19. Het hof concludeert dat het beroep van [X] op het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage slaagt, zowel wat de voorbereidende betonwerken als wat de civieltechnische werken betreft. De RvA heeft zich dus in twee instanties ten onrechte bevoegd verklaard om van het geschil tussen partijen kennis te nemen, zodat het arbitraal appelvonnis van 14 januari 2019 moet worden vernietigd. Het bewijsaanbod van [Y] wordt afgewezen omdat geen stellingen zijn betrokken die - indien bewezen - van belang zijn voor de uitkomst van de zaak. [Y] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. 3.20. [Y] heeft het hof nog verzocht om terugwijzing naar de RvA, maar daarvoor is gelet op het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst en het bepaalde in artikel 1067 Rv geen grond, daargelaten nog dat gesteld noch gebleken is dat partijen intussen alsnog een geldige overeenkomst tot arbitrage hebben gesloten. Het hof: vernietigt het tussen partijen onder nummer 72.141 (in hoger beroep) gewezen arbitraal vonnis van 14 januari 2019; veroordeelt [Y] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 86,62 inclusief btw kosten dagvaarding, € 741,- vastrecht en € 5.877,- voor salaris advocaat; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. T.S. Pieters, W.H.F.M. Cortenraad en A.S. Arnold en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2021.