ECLI:NL:GHAMS:2021:3561

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.277.121/01

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/628392 / HA ZA 17-471

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 november 2021

inzake

1 [X] ,

wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,

2. [Y] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] ,

3. WITLOF WITHLOVE C.V.,

gevestigd te IJsselmuiden, gemeente Kampen,

appellanten,

advocaat: mr. K.M. Kole te Arnhem,

tegen

de vennootschap naar Duits recht

DEUTSCHE BANK A.G.,

gevestigd te Frankfurt am Main, Bondsrepubliek Duitsland,

geïntimeerde,

advocaat: mr. A.J. Haasjes te Amsterdam.

Partijen worden hierna [X] , de BV, de CV en de bank genoemd. [X] , de BV en de CV worden gezamenlijk [X] c.s. genoemd.

1 De zaak in het kort

[X] c.s. houden zich bezig met tuinbouw en de exploitatie van een of meer koelhuizen. In 2006 en 2008 hebben zij renteswaps afgesloten met de bank. Dit geding gaat onder meer over de vraag of [X] c.s. in dat verband hebben gedwaald en of de bank in dat verband zorgplichten heeft geschonden, en zo ja, wat de gevolgen daarvan zijn.

[X] c.s. zijn bij dagvaarding van 25 april 2019 in hoger beroep gekomen tegen een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 30 januari 2019, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [X] c.s. als eisers en de bank als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben hun standpunten ter zitting van 18 juni 2021 doen toelichten, [X] c.s. door mr. C.H.D.W. van den Borne-Verheijen, advocaat te Arnhem, en de bank door mr. Haasjes voornoemd en mr. A. Werts, advocaat te Amsterdam, aan beide zijden aan de hand van pleitnotities waarvan exemplaren zijn overgelegd.

[X] c.s. hebben producties in het geding gebracht. Bij akte van 27 juli 2021 heeft de bank zich over die producties uitgelaten.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[X] c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – hun gewijzigde eis zal toewijzen, met veroordeling van de bank in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.

De bank heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van [X] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.12 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met andere vaststaande feiten komen de feiten op het volgende neer.

3.1 [X] en zijn echtgenote [Y] (hierna: [Y] ) zijn de commanditaire vennoten van de CV. [X] is directeur-groot aandeelhouder van de BV. De BV is beherend vennoot van de CV. De CV drijft een tuinbouwbedrijf en verwerkt tuinbouwproducten. De CV en/of de eenmanszaak van [X] met de naam Koel- en Vriesbedrijf [X] Marknesse exploiteren een of meer koelhuizen.

3.2 Tot 2005 bankierde [X] bij de Rabobank. In 2005 maakte hij de overstap naar ABN AMRO Bank N.V. (rechtsvoorganger van de bank, hierna (ook): de bank, of: ABN AMRO).

3.3 Op 22 juli 2005 heeft een vennootschap onder firma, gedreven door drie neven van [X] , een perceel bouwterrein voor het oprichten van een glastuinbouwbedrijf ter grootte van 2 hectare, 33 are en 90 centiare aan en nabij de [adres 1] , sectie [sectie] , nummer [perceel 1] , (hierna: perceel 1) verkocht aan de CV. Het perceel is op 4 november 2005 aan de CV geleverd.

3.4 Bij brief van 18 augustus 2005 heeft ABN AMRO ter wijziging van een eerdere kredietregeling een financiering aangeboden aan de CV (hierna: kredietfaciliteit 1). Blijkens de bij de brief gevoegde kredietovereenkomst was de omvang van de aangeboden faciliteit € 1.685.000,- en bestond die uit een rekening-courantkrediet van € 200.000,-, een 2-jarige lening van € 1.000.000,- pro resto en een nieuwe 1-jarige lening van € 485.000,-. De 2-jarige lening bestond al, was een Euribor-lening en bleef ongewijzigd. De nieuwe 1-jarige lening had een variabele rente, gekoppeld aan de Euribor-rente. Deze nieuwe lening diende blijkens de kredietovereenkomst in het bijzonder voor de aankoop van tuinbouwgrond.

Voor het rekening-courantkrediet gold de volgende reductieregeling:

“Het rekening-courant krediet zal op 01.07.2006 worden verlaagd tot EUR 0,= of zoveel eerder als de verkoop van onroerend goed te [plaats] aan de [adres 2] heeft plaatsgevonden, behoudens wijziging.”

De kredietovereenkomst vermeldt onder “Overige bepalingen” onder meer:

“- ABN AMRO gaat ervan uit dat, indien de aan te kopen 5 ha. tuinbouwgrond op een later tijdstip verkregen wordt, hierop alsdan een hypothecaire inschrijving groot EUR 1.250.000,= door ABN AMRO zal worden verkregen, danwel, indien mogelijk zal deze 5 ha. worden ondergeschoven bij de onder “Zekerheden en verklaringen” genoemde bestaande hypotheek groot EUR 1.250.000,= (nieuw).

- ABN AMRO gaat ervan uit dat er een definitief bestemmingsplan “glastuinbouw” op de gronden ligt.

- ABN AMRO gaat ervan uit dat er geen anti-speculatiebeding, danwel een ander kettingbeding, op de gronden rust.

- (…)

- In aanvulling op, resp. in afwijking van de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO geldt het volgende:

- In III.4.1.c van de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO dient echter het percentage als niet geschreven te worden beschouwd, indien de vervroegde aflossing plaatsvindt als gevolg van verkoop van de aan de ABN AMRO verbonden onroerende zaken.”

Het hiervoor aangehaalde beding dat begint met “In aanvulling op, resp. in afwijking van” wordt hierna genoemd: het boetevrije-aflossingsbeding 1.

De CV heeft kredietfaciliteit 1 aanvaard.

3.5 Bij brief van 13 juli 2006 heeft de bank een gewijzigde financiering aangeboden aan de CV (hierna: kredietfaciliteit 2). Blijkens de bij de brief gevoegde kredietovereenkomst was de omvang van de aangeboden faciliteit € 1.685.000,- en bestond die uit een rekening-courantkrediet van € 200.000,- en een lening van € 1.485.000,- met een looptijd van drie jaar. De rente was de driemaands Euribor met een individuele opslag van 0,80% per jaar.

Als bijlagen bij de brief van 13 juli 2006 werden (onder meer) meegezonden:

- de Algemene Bepalingen van toepassing op Euribor-leningen;

- de Algemene Bepalingen Derivatentransacties van mei 2001; en

- de brochure OTC-derivatentransacties.

De kredietovereenkomst vermeldt onder “Overige bepalingen” onder meer het volgende (hierna: het boetevrije-aflossingsbeding 2):

“In aanvulling op, resp. in afwijking van de ABN AMRO Bepalingen van toepassing op Euriborleningen geldt het volgende:

- ABN AMRO zal de Kredietnemer de vergoeding vermeld onder 7 sub d van de ABN AMRO bepalingen van toepassing op Euriborleningen niet in rekening brengen indien ten genoegen van ABN AMRO wordt aangetoond dat de vervroegde terugbetaling uit verkoop van grond van de Kredietnemer geschiedt.”

Op 24 juli 2006 heeft [X] de kredietovereenkomst van kredietfaciliteit 2 ondertekend namens de CV. [X] en [Y] hebben getekend voor hoofdelijke verbondenheid.

3.6 Art. 6 van de ABN AMRO Bepalingen van toepassing op Euriborleningen (februari 2006) luidt:

“Herziening individuele opslag door ABN AMRO

De in de Kredietovereenkomst vastgelegde individuele opslag kan steeds per de eerste dag van een kalendermaand door ABN AMRO worden herzien. Indien ABN AMRO daartoe overgaat, zal zij de Kredietnemer ten minste tien Werkdagen voor de laatste dag van de lopende kalendermaand de individuele opslag, die met ingang van de opvolgende kalendermaand van kracht zal zijn, schriftelijk meedelen. De Kredietnemer is bij herziening van de individuele opslag bevoegd de euriborlening op de eerste dag van een kalendermaand binnen een termijn van drie maanden na herziening van de individuele opslag in zijn geheel vervroegd terug te betalen. Ter zake van deze vervroegde aflossing is de Kredietnemer geen vergoeding verschuldigd als hierna bedoeld onder 7.”

3.7 De brochure OTC-derivatentransacties vermeldt onder meer:

“Positie van partijen bij een OTC-transactie

In het algemeen treedt ABN AMRO op als uw contractspartij. Bij de handel in derivaten heeft ABN AMRO dezelfde motieven als bij de handel in overige financiële producten. In dit kader kan ABN AMRO u informatie of commentaar geven. Gaat u er echter niet zonder meer van uit dat ABN AMRO dan optreedt als uw adviseur. U dient te allen tijde zelfstandig de verschafte informatie te verifiëren, te evalueren en te interpreteren. Dit geldt voor de marktsituatie en marktontwikkelingen, maar ook voor uw juridische, fiscale, accounting- en kredietpositie.

U kunt er alleen dan van uitgaan dat ABN AMRO als uw adviseur optreedt als

1. ABN AMRO dit schriftelijk heeft bevestigd en

2. u ABN AMRO volledig en juist hebt ingelicht over uw financiële doelstellingen en de omvang, aard en financiële conditie van uw onderneming.

Derivatenrisico’s

(…)

Hoewel een derivatentransactie veelal wordt afgesloten in combinatie met een financiering, valutapositie of andere onderliggende waarde, is er geen direct verband met die waarde. (…)

Optiecontracten

(…)

Call optie

De koper van een call-optie krijgt tegen betaling van een premie het recht om een onderliggende waarde op een bepaald tijdstip in de toekomst tegen een bepaalde prijs te kopen. (…)

N.B. Bij renteopties spreekt men van een Cap en een Floor.

Bij renteopties verrekent men renteverschillen over de hoofdsom van een onderliggende waarde, bijvoorbeeld een lening.

(…)

Termijncontracten

Een termijncontract is een overeenkomst tussen twee partijen, waarbij de ene partij zich verplicht een specifieke waarde op een bepaald tijdstip in de toekomst tegen een vooraf vastgestelde prijs te ontvangen. De andere partij verplicht zich dan de desbetreffende waarde op dat tijdstip tegen die prijs te leveren. De onderliggende waarden betreffen vaak grondstoffen, zoals olie, goud of aardappelen, maar kunnen ook effecten, valuta en rente zijn. Termijncontracten of variaties daarop zijn onder andere valutatermijnaffaires, forward rate agreements en swaps.

Termijncontracten zijn instrumenten, die een hoog risico met zich mee kunnen brengen doordat de prijs van de onderliggende waarde in de periode tussen het sluiten van de overeenkomst en de levering en betaling (sterk) kan stijgen of dalen.

(…)

Kosten van voortijdige beëindiging

Indien u ‒ om welke reden dan ook ‒ een derivatentransactie wilt of moet beëindigen, voordat de looptijd is verstreken, kan dit aanzienlijke kosten met zich meebrengen. Een derivatentransactie is altijd gerelateerd aan een onderliggende waarde. De waarde van een derivatentransactie is dan ook afhankelijk van de fluctuaties in de prijs c.q. koers van die onderliggende waarde.

Indien een transactie vervroegd moet worden beëindigd, wordt gekeken of die transactie op dat moment een positieve, dan wel een negatieve waarde heeft (waardering tegen marktwaarde). In geval van een positieve waarde zal ABN AMRO deze met u verrekenen. Bij beëindiging van een transactie met een negatieve waarde dient u een bedrag aan ABN AMRO te betalen.”

3.8 Op 24 juli 2006 is de CV een renteswap aangegaan met de volgende kenmerken (hierna: renteswap 1):

swaprente 4,32%;

looptijd 10 jaar vanaf 1 oktober 2006;

referentierente 3-maands Euribor;

initiële hoofdsom € 1.485.000,-.

De bank heeft hiervan een bevestiging aan de CV gestuurd, met daarop onder meer de volgende tekst:

“3. Door ondertekening van deze bevestiging verklaart Cliënt:

 naar tevredenheid te zijn ingelicht door de Bank over de Transactie en alle benodigde informatie, waaronder een beschrijving en uitleg van de Bank te hebben ontvangen;

 dat Cliënt zelfstandig ‒ of eventueel met behulp van door Cliënt ingeschakelde (financiële) adviseurs ‒ deze Transactie heeft geanalyseerd;

 dat Cliënt zich realiseert dat de Bank uw contractspartij is en niet uw (financieel) adviseur;

 (…)”

[X] en [Y] hebben de bevestiging namens de CV ondertekend.

Renteswap 1 is niet voortijdig beëindigd, maar heeft gelopen tot de einddatum 1 oktober 2016.

3.9 Bij ruilingovereenkomst van 6 februari 2008 zijn diverse percelen geruild tussen diverse partijen. Voordien hadden [X] c.s. (of een of meer van hen) de volgende onroerende zaken in [plaats] in eigendom:

- een perceel bouwterrein voor het oprichten van een glastuinbouwbedrijf aan en nabij de [adres 1] ter grootte van 2 hectare, 33 are en 90 centiare, sectie [sectie] , nummer [perceel 1] (perceel 1);

- een woning, bedrijfsgebouw en perceel grond aan de [adres 3] ter grootte van circa 2 hectare en 43 are, sectie [sectie] , nummer [perceel 2] (hierna: perceel 2). Hierop exploiteerden [X] c.s. hun witlofbedrijf;

- een perceel grond aan en nabij de [adres 4] ter grootte van circa 1 hectare en 21 are, sectie [sectie] , nummer [perceel 3] (hierna: perceel 3);

- een perceel grond aan de [adres 5] ter grootte van 4 hectare, 57 are en 80 centiare, sectie [sectie] nummer [perceel 4] (hierna: perceel 4).

Bij de ruilingovereenkomst van 6 februari 2008 hebben [X] en [Y] perceel 4 afgestaan aan Ontwikkelingsmaatschappij Koekoekspolder C.V. (hierna: OMK) en in ruil daarvoor van OMK afgestaan gekregen: een woning met ondergrond, bijgebouwen en perceelgrond aan en nabij de [adres 1] ter grootte van 6 hectare en 20 are, sectie [sectie] , nummers [perceel 5a] , [perceel 5b] en [perceel 5c] en [perceel 5d] (hierna: percelen 5a, 5b, 5c en 5d). In verband hiermee werden [X] en [Y] een toegift van € 238.800,- aan OMK verschuldigd.

De ruilingovereenkomst vermeldt onder meer:

“Overige bepalingen en bedingen

Artikel 21

a. Partij sub 3. [X] , heeft de wens om op de aan hem over te dragen percelen aan de [adres 1] één of twee glastuinbouwbedrijven te realiseren met bij ieder bedrijf één of twee bedrijfswoningen. Aangezien het bestaande bestemmingsplan niet voorziet in de bouw van meer dan één bedrijfswoning per bedrijf. Zal partij sub 2. de Gemeente en het college van B&W zich inspannen om de benodigde gemeentelijke vergunningen, vrijstellingen, toestemmingen en akte ontheffingen te verlenen, één en ander onverminderd zijn publiekrechtelijke bevoegdheden en verplichtingen terzake.

Partij sub 3. [X] dient hiertoe binnen drie jaren na ondertekening van de akte van levering een bouwvergunning aan te vragen voor de bouw van één of twee glastuinbouwbedrijven met bij ieder bedrijf één of twee bedrijfswoningen, op de aan hem over te dragen percelen aan de [adres 1] .

Wanneer partij sub 3. [X] , voor deze vergunning(en) een ontvankelijke aanvraag indient en de aanvraag voorziet in de bouw van een tuinbouwkas met één of twee bedrijfswoning(en) welke passend zijn binnen het (voorontwerp)bestemmingsplan “Koekoekspolder”, en de vergunning(en) niet binnen anderhalf jaar na het indienen van de aanvraag zijn afgegeven door partij sub 2. de Gemeente in haar hoedanigheid van publiekrechtelijk orgaan, dan heeft partij sub 3. [X] recht op ontvangst van een aanvullend bedrag (nabetaling) van partij sub 1, de OMK van een honderdduizend euro (€ 100.000). (…)

De eventuele (nieuwbouw)locaties op de door partij sub 3. [X] te verkrijgen percelen aan de [adres 1] zullen nader door partij sub 3. [X] worden aangewezen. (…)

(…)

d. Partij sub 3. [X] heeft de wens om op het aan hem in eigendom toebehorende perceel grond (…), kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie [sectie] nummer [perceel 3] , gedeeltelijk, groot 0.40.00 ha, een woning met schuur (…) te bouwen.

Aangezien het bestaande bestemmingsplan niet voorziet in (…), zal partij sub 2. de Gemeente en het college van B&W zich inspannen om de benodigde gemeentelijke vergunningen, vrijstellingen, toestemmingen en ontheffingen te verlenen, één en ander onverminderd zijn publiekrechtelijke bevoegdheden en verplichtingen terzake.

Partij sub 3. [X] dient hiervoor binnen drie jaren na ondertekening van de akte van levering van deze overeenkomst een bouwvergunning aan te vragen (…).

Wanneer partij sub 3. [X] , voor deze vergunning(en) een ontvankelijke aanvraag indient en de aanvraag voorziet in (…), en de vergunning(en) niet binnen anderhalf jaar na het indienen van de aanvraag is afgegeven door partij sub 2. de Gemeente dan heeft partij sub 3. [X] recht op ontvangst van een aanvullend bedrag (nabetaling op de koopsom) van partij sub 1, de OMK van tweehonderd vijftig duizend euro (€ 250.000). (…).

Mocht voor de bouw van vorenbedoelde woning met schuur een vergunning worden afgegeven, dan zal deze woning met schuur niet eerder gerealiseerd kunnen worden dan na de sloop van de woning, gelegen aan de [adres 1] (…)”

3.10 Bij brief van 2 april 2008 heeft de bank een termsheet aan de CV doen toekomen, gebaseerd op een verzoek om financiering. De bank schreef graag met de CV in overleg te zullen treden om uiteindelijk te kunnen komen tot een bindende offerte.

De termsheet vermeldt onder het kopje “Zekerheden/bepalingen” onder meer:

“- Bij verkoop grond onbeperkte boetevrije aflossing B”

3.11 In juni 2008 heeft het Economisch Bureau van ABN AMRO een analyse gepubliceerd, waarin onder meer staat:

“Lange rente weer omlaag?

De lange rente in de eurozone is in mei zo’n 30 basispunten opgelopen. Enkele meevallende macro-cijfers en de vrees voor hogere inflatie waren daar debet aan. Op heel korte termijn zal daar weinig verandering in komen. Aan het slechte nieuws over de Amerikaanse economie is echter, denken wij, nog geen einde gekomen. Bovendien zal de groei in de eurozone ook inzakken. In het tweede halfjaar moet dan ook weer met wat lagere lange rentes rekening worden gehouden, waarbij vervolgens het renteverschil tussen de VS en de eurozone geleidelijk afneemt.”

In een tabel bij de analyse van juni 2008 is als vooruitzicht voor de 3-maands Euribor vermeld: derde kwartaal 2008 4,6%, vierde kwartaal 2008 4,0%, eerste kwartaal 2009 3,8%, tweede kwartaal 2009 3,7%, derde kwartaal 2009 3,7%, vierde kwartaal 3,8%.

3.12 Op 16 juni 2008 heeft het Economisch Bureau van ABN AMRO een analyse gepubliceerd, waarin onder meer staat:

“Inflatievrees alom – ECB gaat rente verhogen

(…) Het lijkt ons duidelijk dat van een renteverlaging in de nabije toekomst geen sprake zal zijn. (…)

De lange rente, die de laatste weken fors is opgelopen, zal in het hierboven beschreven scenario niet blijven stijgen, maar tijdelijk wat gaan dalen. In 2009 zal de beweging echter weer omhoog zijn.”

3.13 In juli 2008 heeft het Economisch Bureau van ABN AMRO een analyse gepubliceerd, waarin onder meer staat:

“Ook in de eurozone is een renteverlaging nog niet compleet van de baan. Dat heeft te maken met onze verwachtingen voor inflatie en groei. Óf de inflatie zal afnemen, en de mate waarin, hangt onder meer sterk af van de olieprijs. Onder de veronderstelling dat de olieprijs de komende tijd relatief stabiel blijft als gevolg van de wat afnemende mondiale groei, zien wij de inflatie tegen het eind van het jaar flink dalen. Verder wijzen voorlopende indicatoren op minder economische groei in de eurozone. Zowel het vertrouwen van producenten als dat van consumenten brokkelt af. En minder groei betekent dat de inflatoire druk (met enige vertraging) zal afnemen. In zo’n situatie achten wij de kans op een renteverlaging groter dan op een verhoging. Maar dan is het waarschijnlijk al 2009. Voorlopig is de inflatie, die in juni een recordniveau bereikte van (voorlopig) 4,0%, veel te hoog.

(…)

De driemaands euriborrente liep na de persconferentie van de ECB met 10 bp op naar 4,96%. Het vertrouwen tussen banken onderling is nog altijd niet teruggekeerd. We denken dat het verschil tussen de interbancaire rente en het refi-tarief van de ECB maar langzaam zal afnemen. De spreads tussen de rente op bedrijfsobligaties en overheidspapier, die in april en mei waren afgenomen, zijn in juni weer wat opgelopen.

(…)

Door de afzwakkende economische groei en iets afnemende inflatoire druk zal de lange rente in de VS en de eurozone, die de laatste maanden flink is gestegen, eerst naar beneden tenderen en daarna weer oplopen. (…) Daarbij zal ook het verschil tussen de lange rente in de VS en die in de eurozone wat kleiner worden.”

In een tabel bij de analyse van juli 2008 is als vooruitzicht voor de 3-maands Euribor vermeld: derde kwartaal 2008 4,9%, vierde kwartaal 2008 4,5%, eerste kwartaal 2009 4,1%, tweede kwartaal 2009 3,9%, derde kwartaal 2009 4,0%, vierde kwartaal 4,1%.

3.14 Op 22 juli 2008 heeft [X] met de bank gesproken over een aanvullende financiering ten behoeve van de overname van een koelhuis of voor een uitbreiding van hun bedrijf met twee koelbedrijven en een opslagbedrijf in Marknesse. Bij die gelegenheid heeft de bank een presentatie gegeven over het afdekken van renterisico’s. Daarbij heeft de bank sheets aan [X] getoond. Sheet 11 van de getoonde sheets somt een aantal voor- en nadelen op onder de kopjes “Renteswap t.o.v. Traditioneel vast” en “Ten opzichte van alleen de Bedrijfslening”. Een van de daar genoemde nadelen luidt: “Marktveranderingen kunnen de waarde van de Renteruil negatief beïnvloeden”. Sheets 12 en 13 bevatten schetsen van rentestromen onder de kopjes “Euriborlening” en “Euribor + Rente Swap”. Sheet 14 bevat een tabel onder het kopje “Verrekening Renteruil”. Sheet 15 bevat een grafiek met de titel “Rente Cap”. Sheet 16 bevat een tekst onder de kopjes “Verrekening rentederivaat” en “De verrekening van de renteswap”.

3.15 Na het gesprek van 22 juli 2008 heeft de bank bij brief aan [X] c.s. onder meer bericht:

“Wij informeren u dat wij u hebben ingedeeld in de categorie “niet-professionele cliënt”. U geniet daarmee de hoogste bescherming bij de treasurydienstverlening die wij aanbieden.”

3.16 Bij brief van 8 augustus 2008 heeft de bank een gewijzigde financiering aangeboden aan de CV (hierna: kredietfaciliteit 3). Deze brief somt “Bijlagen” op. In die opsomming wordt onder meer genoemd: “ABN AMRO Bepalingen van toepassing op Euriborleningen (juli 2006)”. Art. 6 van “ABN AMRO Bepalingen van toepassing op EURIBOR Leningen (juli 2006)” is gelijkluidend aan art. 6 van “ABN AMRO Bepalingen van toepassing op Euriborleningen (februari 2006)” (zie hiervoor onder 3.6). In de opsomming van bijlagen bij de brief van 8 augustus 2008 wordt de brochure “Informatie Treasurydienstverlening ABN AMRO” niet genoemd.

Blijkens de bij de brief gevoegde kredietovereenkomst was de omvang van de aangeboden faciliteit € 3.676.000,- en bestond die uit een rekening-courantkrediet van € 200.000,-, een 3-jarige Euribor-lening van € 1.485.000,- pro resto, een nieuwe 25-jarige Euribor-lening van € 1.425.000,- en een nieuwe 5-jarige Euribor-lening van € 566.000,-. De 25-jarige Euribor-lening en de 5-jarige Euribor-lening dienden blijkens de kredietovereenkomst in het bijzonder ter financiering van een koelhuis. De rente voor de nieuwe leningen was de driemaands Euribor met een individuele opslag van 0,80% per jaar.

De CV en [X] worden als kredietnemers vermeld.

De kredietovereenkomst bevat onder het kopje “Overige bepalingen” onder meer het boetevrije-aflossingsbeding 2 (zie hiervoor onder 3.5 bij kredietfaciliteit 2).

De kredietovereenkomst vermeldt onder het kopje “OTC-derivaten” onder meer:

“- ABN AMRO is bereid om onder hoofdelijke aansprakelijkheid van elke Kredietnemer (hierna ook te noemen: “Cliënt”), tot wederopzegging, derivatentransacties aan te gaan met de Cliënt, voor zover deze hieronder is vermeld. (…)

- Witlof Withlove C.V.

- De heer [X] .

- (…)

- Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Cliënt een exemplaar van de brochure Informatie Treasurydienstverlening ABN AMRO te hebben ontvangen en daarmee volledig bekend te zijn.

Deze brochure bevat naast de Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2011 en de Voorwaarden Treasurydienstverlening ABN AMRO, ook het informatieblad Treasurydienstverlening ABN AMRO met daarin een algemene beschrijving van de aard en risico’s van Over-The-Counter (OTC) derivatentransacties.

- In aanvulling op artikel 8 van de Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 zal gelden dat ABN AMRO, zonder dat enige sommatie of ingebrekestelling vereist zal zijn, eveneens één of meerdere lopende transacties onmiddellijk en in zijn geheel kan beëindigen en alles wat door de Cliënt uit hoofde daarvan, al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde, is verschuldigd, onmiddellijk in zijn geheel tussentijds kan opeisen, indien en zodra de kredietfaciliteit bij ABN AMRO wordt beëindigd.”

3.17 Op 8 september 2008 hebben [X] en [Y] een gesprek met de bank gevoerd. Bij die gelegenheid heeft [X] de kredietovereenkomst van kredietfaciliteit 3 ondertekend namens de CV en voor zichzelf. [Y] heeft getekend voor akkoord en voor hoofdelijke verbondenheid (ook voor derivatentransacties).

3.18 De bank heeft een brochure met de titel “Informatie Treasurydienstverlening ABN AMRO” in het geding gebracht. Van deze brochure maken onder meer deel uit:

- Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO;

- Voorwaarden Treasurydienstverlening ABN AMRO; en

- Informatieblad Treasurydienstverlening ABN AMRO.

Laatstbedoeld informatieblad vermeldt onder meer:

“1. Introductie

(…)

Adviesrelatie:

(…) Bij de handel in derivatentransacties met de Bank treedt de Bank altijd op als uw wederpartij, met een zelfstandig belang dat mogelijk tegengesteld kan zijn aan uw belang. U mag er alleen dan van uitgaan dat ABN AMRO als uw adviseur optreedt als ABN AMRO dit schriftelijk aan u heeft bevestigd en u ABN AMRO volledig en juist hebt ingelicht over uw financiële doelstellingen en de omvang, aard en financiële conditie van uw onderneming.

(…)

3Wat zijn OTC Derivaten?

OTC-derivaten zijn financiële instrumenten die worden gebruikt om (toekomstige) financiële risico’s af te dekken of om een extra rendement te behalen op een investering. Het zijn overeenkomsten, die tussen twee partijen tot stand komen en waarvan de waarde gebaseerd is op de ontwikkeling van een zogenaamde onderliggende basiswaarde. Deze onderliggende basiswaarde kan worden gevormd door een rentevoet, vreemde valuta, grondstoffen, edele metalen of een beursindex. ‘Over-The-Counter’ betekent niet verhandeld via een gereglementeerde beurs. OTC-transacties vinden rechtstreeks plaats met een marktpartij, bijvoorbeeld met ABN AMRO Bank N.V. Er zijn een aantal verschillen tussen beursverhandelde derivaten en OTC-derivaten te onderkennen:

- de waarde van een derivaat is afhankelijk van de waardeontwikkeling van de onderliggende waarde. Derivaten dragen daarmee vaak een hoog risico omdat de waardeontwikkeling van de onderliggende waarde soms onvoorspelbaar is.”

- (…)

(…)

4 Positie van partijen bij een OTC-transactie

(…)

Hedgen:

(…) Hedgen brengt ook een risico met zich mee. Indien namelijk de daadwerkelijke prijsschommelingen afwijken van uw verwachting ten aanzien van de prijsontwikkelingen in de markt, kan ‒ achteraf gezien ‒ de conclusie zijn dat u beter voor een andere strategie had kunnen kiezen. De hoogte van het risico stelt u vast op het moment dat de transactie wordt afgesloten op basis van door u geaccepteerde variabelen.

(…)

6 Productinformatie

(…)

Rente Cap:

De rente cap is een optiecontract tussen twee partijen: de koper en de verkoper. (…)

De koper van de rente cap kan dus maximaal profiteren van gunstige renteontwikkelingen. Een rente cap beperkt het risico van rentestijging tot een tevoren vastgelegd niveau.

(…)

7Derivatenrisico’s

(…)

Marktrisico

De marktprijs van een financieel instrument is o.a. afhankelijk van vraag en aanbod in de markt, de visie van de marktpartijen, de prijs van de onderliggende waarde, sectorgerelateerde omstandigheden en economische factoren. Deze marktontwikkelingen of factoren kunnen soms onvoorspelbaar zijn. (…)

9 Kosten van voortijdige beëindiging

Indien u ‒ om welke reden dan ook ‒ een derivaten wilt of moet beëindigen voordat de looptijd is verstreken, kan dit aanzienlijke kosten met zich meebrengen. (…) Bij beëindiging van een transactie met een negatieve waarde dient u een bedrag aan ABN AMRO te betalen.”

3.19 Bij brief van 8 september 2008 heeft de bank geschreven dat zij bevestigt dat met haar een renteswap is aangegaan met de volgende kenmerken (hierna: renteswap 2):

transactienummer: [nummer] ;

transactiedatum: 8 september 2008;

cliënt: de CV;

swaprente 4,83%;

looptijd 10 jaar vanaf 1 oktober 2008;

referentierente: 3-maands EUR-Euribor-Reuters;

initiële hoofdsom € 1.991.000,-.

De bevestiging vermeldt onder meer:

“5. Door ondertekening van deze bevestiging verklaart Cliënt:

 naar tevredenheid door de Bank te zijn ingelicht over de Transactie en alle gewenste informatie, waaronder een productbeschrijving en uitleg, van de Bank te hebben ontvangen.

 zelfstandig ‒ of eventueel met behulp van door cliënt ingeschakelde (financiële) adviseurs – deze Transactie te hebben geanalyseerd.

 zich te realiseren dat de Bank uw contractspartij is en niet uw (financieel) adviseur.”

Bij deze brief is een overzicht gevoegd van het verloop van de hoofdsom van de transactie (een notional-schema). Op jaaroverzichten die [X] c.s. in 2013, 2015 en 2016 ontvangen hebben, worden notionals genoemd die ook op het notional-schema voorkomen.

[X] heeft de bevestiging ondertekend namens de CV.

3.20 Bij brief van 22 september 2008 heeft de bank geschreven dat zij bevestigt dat met haar een renteswap is aangegaan met de volgende kenmerken (hierna: renteswap 2 - versie 2):

transactienummer: [nummer] ;

transactiedatum: 8 september 2008;

cliënt: Koel en Vriesbedrijf [X] ;

swaprente 4,83%;

looptijd 10 jaar vanaf 1 oktober 2008;

referentierente: 3-maands CHF-LIBOR-BBA;

initiële hoofdsom € 1.991.000,-.

[X] heeft deze bevestiging ondertekend onder “Koel en Vriesbedrijf [X] ”.

3.21 De bank heeft een aan de CV gerichte en niet ondertekende brief van de bank in het geding gebracht, die gedateerd is op 23 september 2009. Volgens de bank heeft zij die brief met een eerdere datering verzonden aan de CV en heeft zij die brief opgemaakt en verzonden naar aanleiding van het gesprek van 8 september 2008. In die brief staat onder meer:

“Wij maken u er verder op attent dat:

- (…)

- bij vervroegd aflossen of tussentijds wijzigen van de onderliggende financiering, de rechten en/of plichten voortvloeiende uit de Rente Swap onverminderd van kracht blijven. Zo’n situatie moet u aan de bank melden. De Rente Swap wordt niet automatisch aangepast of beëindigd.

- De Rente Swap op uw verzoek voortijdig kan worden beëindigd door deze aan de bank te verkopen. In dat geval berekent de bank de waarde van de Rente Swap afhankelijk van de marktomstandigheden op het moment van verkoop. Een positieve waarde wordt door ABN AMRO uitgekeerd, een negatieve waarde wordt u in rekening gebracht.”

De brief vermeldt als bijlage: Productinformatieblad Rente Swap.

In het daarmee bedoelde geschrift staat onder meer:

“Belangrijke kenmerken

(…)

De koper kan een Rente Swap tussentijds beëindigen. Een positieve waarde wordt door ABN AMRO uitgekeerd, een negatieve waarde wordt in rekening gebracht. De waarde is afhankelijk van de marktomstandigheden op het moment van verkoop.

De marktwaarde van de met u overeengekomen Rente Swap kan zich gedurende de looptijd zowel positief als negatief ontwikkelen.

Specifieke risico’s

Bij vervroegde gehele of gedeeltelijke aflossing van de onderliggende lening blijven indien u de Rente Swap niet tijdig beëindigt de verplichtingen en dus de verrekeningen verbonden aan de Swap in stand.

Indien de daadwerkelijke koersontwikkeling afwijkt van uw verwachting, bestaat ‒ achteraf gezien ‒ het risico dat de keuze voor een andere strategie een betere oplossing zou zijn geweest. Op het moment dat de transactie wordt gesloten kunt u, op basis van de geaccepteerde variabelen, het risico vaststellen. Daarmee accepteert u dat risico.

Overigens kunt u tijdens de looptijd van de Rente Swap besluiten tot tussentijdse beëindiging van dit contract en alsnog kiezen voor een andere strategie.”

3.22 Op 10 maart 2009 heeft [X] namens de CV het formulier Intake Treasury ondertekend. Het formulier vermeldt onder meer:

“Door ondertekening van dit intakeformulier bevestigt u een exemplaar van de brochure “Informatie Treasurydienstverlening ABN AMRO” te hebben ontvangen, gelezen en begrepen (…)”

Op dit formulier is aangekruist dat de CV in de twee jaar daarvoor “1 tot 6 transacties” had gedaan in de categorie “Rente: Renteswaps en FRA’s” en dat de vertegenwoordigers van de CV “enige kennis” bezitten van “de eigenschappen, voor- en nadelen en risico’s van derivaten in het algemeen”. Als “doelstelling” voor de gebruikte derivaten is aangekruist: “Het beheersen van financiële risico’s, d.w.z. het afdekken van posities (hedgen)”. Op het formulier staat onder meer vermeld:

“Bij voortijdige sluiting van uw positie kan een negatieve marktwaarde voor uw onderneming leiden tot de verplichting aan de bank zekerheid te verstrekken of een bedrag aan de bank te betalen. De maximale omvang van deze potentiële betalingsverplichting is niet altijd te voorspellen.”

Bij de vraag of de onderneming van de CV bereid was de kans op een dergelijke betalingsverplichting te aanvaarden, is “Ja” aangekruist.

3.23 Bij brief van 17 juli 2009 heeft de bank een gewijzigde financiering aangeboden aan de CV (hierna: kredietfaciliteit 4). Blijkens de bij de brief gevoegde kredietovereenkomst was de omvang van de aangeboden faciliteit € 3.590.900,- en bestond die uit een rekening-courantkrediet van € 200.000,-, een 25-jarige Euribor-lening van € 1.396.500,- pro resto, een 5-jarige Euribor-lening van € 509.400,- pro resto en een nieuwe 1-jarige Euribor-lening van € 1.485.000,-. De rente voor de nieuwe lening was de driemaands Euribor met een opslag van 2,00% per jaar.

Onder het kopje “Overige bepalingen” is onder meer vermeld:

“- De Kredietnemer zal geen investeringen boven EUR 25.000,= doen zonder voorafgaande toestemming van ABN AMRO. (nieuw)

- (…)

- ABN AMRO wil de medewerking en de daarmee gepaard gaande kredietverhoging met betrekking tot de grondruil beoordelen aan de hand van recent cijfermateriaal (bijvoorbeeld per 30.06.2009). (nieuw)

- ABN AMRO ontvangt een liquiditeitsprognose tot 01.07.2010. (nieuw)

- (…)

- In aanvulling op, resp. in afwijking van de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO geldt het volgende:

- De Kredietnemer zal ABN AMRO jaarlijks een afschrift van de meest recente aangifte inkomstenbelasting van de heer [X] en/of mevrouw [Y] zenden. (nieuw)

- De Kredietnemer zal ABN AMRO voortaan jaarlijks een door de accountant gecombineerde jaarcijfers, inclusief het koelbedrijf, zenden. (nieuw)”

De kredietovereenkomst bevat geen boetevrije-aflossingsbeding.

Op 28 juli 2009 heeft [X] de kredietovereenkomst van kredietfaciliteit 4 ondertekend namens de CV en voor zichzelf. [Y] heeft de kredietovereenkomst op 28 juli 2009 ondertekend voor hoofdelijke verbondenheid en op 24 september 2009 ten blijke van haar toestemming aan [X] .

3.24 De bank heeft een aan de CV gerichte brief van 23 september 2009 in het geding gebracht met als onderwerp “Gebruik van Rentederivaten”. De brief vermeldt dat deze is gestuurd naar aanleiding van een op 8 september 2009 gevoerd gesprek tussen [X] en een treasury specialist van de bank.

3.25 In 2010 hielden [X] c.s. 17.000 van in totaal 248.000 certificaten van aandelen in The Greenery, een afzetorganisatie van groente, fruit en paddenstoelen. The Greenery wilde die certificaten (hierna: de certificaten Greenery) van [X] c.s. kopen.

3.26 Bij brief van 15 juni 2010 heeft de bank een gewijzigde financiering aangeboden aan de CV (hierna: kredietfaciliteit 5). Blijkens de bij de brief gevoegde kredietovereenkomst was de omvang van de aangeboden faciliteit € 3.463.250,- en bestond die uit een rekening-courantkrediet van € 200.000,-, een 25-jarige Euribor-lening van € 1.353.750,- pro resto, een 5-jarige Euribor-lening van € 424.500,- pro resto en een nieuwe 3-jarige Euribor-lening van € 1.485.000,-. De rente voor de nieuwe lening was de driemaands Euribor met een opslag van 1,90% per jaar.

Onder “overige bepalingen” vermeldt de kredietovereenkomst onder meer:

“- Na ontvangst van de verkoopopbrengst van de certificaten Greenery zal de heer [X] minimaal 75% van de verkoopopbrengst aanwenden ter verlaging van de kredietfaciliteit. (nieuw)

- Deutsche Bank wil de medewerking en de daarmee gepaard gaande kredietverhoging met betrekking tot de grondruil beoordelen aan de hand van recent cijfermateriaal (bijvoorbeeld per 30.06.2010). (wijziging)”

3.27 Om tot het aanbod van kredietfaciliteit 5 te komen, heeft de bank een interne schriftelijke kredietaanvraag gedaan, die per ongeluk aan [X] c.s. is verstrekt. Hierop staat onder meer:

“11. Transactieinformatie/kredietaanvraag.

Ondernemer vraagt ons om de bulletlening ad 1.450 m, die per 1-8-2010 moet worden afgelost uit te stellen.

Hij vraagt aan de bank om de aflossingsdatum uit te stellen tot

1-8-2013. De reden hiervan is tweeledig. Op de eerste plaats is de markt om grond te verkopen nu erg lastig. In 2008 zijn de m2 prijs ca. 25,- per m2. Op dit moment is er nagenoeg geen vraag naar grond voor glastuinbouw. Daarnaast speelt het gegeven dat er nog geen onderhandelingsresultaat is bereikt over de grondruiling. (…)

12 Zekerheden

Omschrijving Exec w. Dekkingsw. toelichting

Onroerende zaak 3.700 2.800 Als tuinbouwmarkt aantrekt wordt

Verpanding (…) 260 150 Te verkopen tuinbouwgrond hoger

(…) aandelen (…) 600 400 In waarde

Dekking totaal 3.350

-------

Totaal obligo 4.065

-------

tekort 715

Toelichting/bepalingen/opmerkingen

gronden Na ruiling gronden (…) kan de waarde van de dekking snel stijgen met 500m

aandelen Ook de aandelen in de Greenery zijn wellicht meer waard (…)”

3.28 Op 6 juli 2010 hebben [X] en [A] de aangeboden kredietfaciliteit 5 besproken met twee medewerkers van de bank. Hierbij is ook gesproken over een plan van [X] c.s. om een nieuw koelhuis te bouwen met subsidie van de Europese Unie in het kader van de gemeenschappelijke marktordening van groenten en fruit (hierna: GMO-subsidie).

Een door [A] hiervan opgemaakt (concept)verslag (hierna: het verslag van [A] ) vermeldt onder meer:

“1. Verlenging financiering

(…) De zekerheden zijn ongewijzigd behoudens dat ook een bepaling wordt opgenomen dat van de eventuele opbrengst van de ledencertificaten bij The Greenery 75% moet worden aangewend voor verlaging van de schuld bij de Deutsche Bank. Laatstgenoemde was al eerder afgestemd met de heer [X] .

De heer [X] geeft aan dat de looptijd van de financiering beter is dan die van de vorige aanbieding. Die was voor 1 jaar. Hierbij kwam destijds dat die financiering op het allerlaatste moment is verstrekt tegen ongunstige voorwaarden. Toen was het echter “slikken of stikken”. [vroegere accountmanager] had als reactie aangegeven dat de voorwaarden (met name de opslag) voor de volgende aanbieding (lees: deze) waarschijnlijk gunstiger zouden zijn. (…) Dat ze nu komen met een aanbieding waarin de opslag nog steeds 1,9% is (…) valt dan ook zwaar tegen.

Deze opslag is nu juist waar de heer [X] en [A] veel moeite mee hebben. Bovendien is het product destijds niet zo verkocht. (…) Effectief (inclusief derivaat) wordt het rentepercentage nu 6,22% was 6,32% en destijds afgesloten op 5,12% (…). De heer [X] heeft geen moeite met het derivaat op zich, wel met de extra opslag! Hij voelt zich gepakt door de steun die iedere bank heeft gehad. Zonder deze steun was het rentepercentage voor een lening veel hoger geweest dan op de huidige markt en zou hij met het derivaat een goede keuze hebben gemaakt. Hij krijgt hiervan mede de rekening gepresenteerd.

De heren van de Deutsche Bank begrijpen dit en proberen dit te verklaren op basis van de inkoop van geld, etc. Verder geven zij aan dat deze opslag het resultaat is van de balanspositie en het rendement van de onderneming. [Naam bankmedewerker] geeft tenslotte nog aan dat de oorzaak van de verlenging van de financiering ook is dat de grond nog steeds niet is verkocht. Voor een financier is het moeilijk als de heer [X] gemaakte afspraak niet nakomt.

(…)

De heer [A] vraagt wat er gebeurt met de opslag als de balanspositie en het rendement van de onderneming verbetert a.g.v. bijvoorbeeld de verkoop van een deel van de landbouwgronden, de certificaten, goede bedrijfsresultaten etc. Volgens de heren van de Deutsche Bank moet de opslag dan worden bijgesteld. (…)

Ten slotte wordt nog kort ingegaan op wat er met het derivaat gebeurt als men over zou stappen naar een andere bank. Volgens [bankmedewerker 1] blijft het contract dan gewoon lopen, tenzij deze wordt afgekocht. [bankmedewerker 2] kan dit niet bevestigen en geeft aan dat het mogelijk meer complicaties met zich mee brengt.

(…)

2. Financiering nieuw te bouwen koelhuis

Het 2e gesprekspunt is volgens [bankmedewerker 2] lastiger. Het plan is [bankmedewerker 2] helder. Hij begrijpt ook dat men de kans op een GMO-subsidie van deze omvang niet weer krijgt. Bancair gezien is het volgens hem heel lastig, omdat de balans niet zal passen binnen de bancaire ratio’s, en wel om de volgende redenen.

1. er is momenteel al sprake van een tekort wat betreft de zekerheden, dit tekort wordt mede veroorzaakt door de “dekkingswaarde” en doordat in het obligo mede zijn begrepen de negatieve waarden van de derivaten ad € 400.000

2. als gevolg van de investering wordt de balans “verlengd” waardoor de solvabiliteit nog lager wordt (moet eigenlijk minimaal 20-25% zijn)

3. t.b.v. de investeringen die middels GMO-gelden worden gefinancierd moet een bank een deel van de zekerheden prijsgeven (t.b.v. het te vestigen Recht van Opstal aan The Greenery) en desondanks geld verstrekken, hier komt een vordering op The Greenery voor terug. Aan deze vorderingen zitten een aantal risico’s voor de bank. (…)

Bovendien vindt [bankmedewerker 2] de rendementen niet voldoende. (…)

De heer [X] vraagt wat hij er aan moet doen om het geheel wel gefinancierd te krijgen. (…)

Na wat “brainstormen” komt men tot het volgende:

1. The Greenery verstrekt de heer [X] een achtergestelde geldlening ad circa € 600.000 met bijvoorbeeld als onderpand de veilinggelden en/of de ledenleningen en/of de -certificaten

2. De Deutsche Bank mag een 1e hypothecaire zekerheid vestigen op het nieuw te bouwen koelhuis en op het recht van opstal

3. Deze transactie moet corresponderen met de statuten van The Greenery (…)

Dit echter onder voorbehoud en zonder concrete toezeggingen vanuit de bank. (…)”

De in deze bespreking bedoelde GMO-subsidie is niet verstrekt.

3.29 Op 28 juli 2010 heeft [X] de kredietovereenkomst van kredietfaciliteit 5 ondertekend namens de CV, voor zichzelf en ten blijke van zijn toestemming aan [Y] . [Y] heeft getekend namens de CV, ten blijke van haar toestemming aan [X] en voor haar hoofdelijke verbondenheid.

3.30 Bij een op 29 maart 2011 gedateerde brief heeft de bank een gewijzigde financiering aangeboden aan de CV (hierna: kredietfaciliteit 6). Blijkens de bij de brief gevoegde kredietovereenkomst was de omvang van de aangeboden faciliteit € 3.505.600,- en bestond die uit een rekening-courantkrediet van € 200.000,-, een 25-jarige Euribor-lening van € 1.311.000,- pro resto, een 5-jarige Euribor-lening van € 339.600,- pro resto, en 3-jarige Euribor-lening van € 1.485.000,- pro resto en een nieuwe 2-jarige Euribor-lening van € 170.000,-. De rente voor de nieuwe lening was de eenmaands Euribor met een opslag van 1,90% per jaar.

Onder “Overige bepalingen” vermeldt de kredietovereenkomst onder meer (hierna: boetevrije-aflossingsbeding 3):

“- De Kredietnemer heeft bij verkoop van onroerend goed de mogelijkheid om de leningen onbeperkt boetevrij af te lossen. (nieuw)

- (…)

- De kredietnemer zal de verkoopopbrengst van de (te verkrijgen) resterende 2 ha, aanwenden ter aflossing van de kredietfaciliteit (nieuw)”

Op 28 maart 2011 heeft [X] de kredietovereenkomst van kredietfaciliteit 6 ondertekend namens de CV, voor zichzelf en ten blijke van zijn toestemming aan [Y] . [Y] heeft getekend namens de CV, ten blijke van haar toestemming aan [X] en voor haar hoofdelijke verbondenheid.

3.31 Bij notariële akte van 30 juni 2011, ingeschreven op dezelfde dag, hebben [X] en [Y] de percelen 5a, 5b en 5c geleverd gekregen van de gemeente Kampen (deze percelen waren bij ruilingovereenkomst van 6 februari 2008 aan hen afgestaan door OMK). Daarnaast hebben zij een perceel cultuurgrond ter grootte van 2 hectare, 63 are en 66 centiare aan de [adres 1] , sectie [sectie] , nummer [perceel 5d] , geleverd gekregen van [B] (hierna: perceel 6; bij ruilingovereenkomst van 6 februari 2008 had OMK dit perceel afgestaan aan de gemeente Kampen). De akte vermeldt dat [X] een toegift van € 237.300,- aan de gemeente verschuldigd is.

3.32 In 2012 heeft The Greenery een aanbod aan [X] c.s. gedaan om de 17.000 certificaten Greenery van [X] c.s. te kopen voor € 45,- per certificaat, mits 95% van de certificaten werd aangeboden (dus € 765.000,- in totaal voor 100%).

3.33 Volgens door de bank aan [X] verstrekte overzichten was de marktwaarde van renteswap 1 op 1 maart 2013 € 234.428,78 negatief en was de marktwaarde van renteswap 2 op 1 maart 2013 € 265.860,07 negatief, op 1 januari 2015 € 188.098,17 negatief en op 1 januari 2016 € 144.206,15 negatief.

3.34 Bij brief van 12 april 2013 aan [X] en [Y] heeft de bank bericht dat zij op 30 november 2013 haar particuliere retail activiteiten in Nederland beëindigt en dat dit voor [X] en [Y] betekent dat zij hun bankzaken vóór die datum bij een andere bank moeten onderbrengen.

3.35 Op 12 maart 2013 heeft [A] namens [X] c.s.

een nieuwe financieringsaanvraag gedaan. Bij e-mail 7 oktober 2013 heeft [A] namens [X] c.s. de bank verzocht de opslag terug te brengen naar 0,9%.

3.36 Bij brief van 14 oktober 2013 heeft de bank een gewijzigde financiering aangeboden aan de CV (hierna: kredietfaciliteit 7). Blijkens de bij de brief gevoegde wijzigingsovereenkomst werd opnieuw een rekening-courantkrediet van € 200.000,- aangeboden, onder gewijzigde voorwaarden, en werden de leningen van € 1.485.000,- en € 170.000,- geherfinancierd. De lening van € 1.485.000,- werd geherfinancierd met een 3-jarige lening van die omvang, met als rente de 1-maands Euribor met een individuele variabele opslag van (toen) 1,65% op jaarbasis en een bereidsstellingsprovisie. De lening van € 170.000,- werd geherfinancierd met een

3-jarige lening van die omvang, met als rente de 1-maands Euribor met een individuele variabele opslag van (toen) 1,65% op jaarbasis en een bereidsstellingsprovisie. De 25-jarige Euribor-lening van € 1.154.250,- pro resto en de 5-jarige Euribor-lening van € 28.300,- pro resto bleven ongewijzigd.

De wijzigingsovereenkomst is ondertekend namens de CV, door [X] en [Y] , en namens de BV als hoofdelijk medeschuldenaar.

3.37 Een “Toolboek 2015 - Commercial Clients” van de bank van januari 2015 vermeldt onder meer (op p. 25-26):

“De producten van treasury (derivaten) hebben als doel de ondernemingsrisico’s van klanten te mitigeren op het gebied van rente, vreemde valuta (…) en grondstoffen (…). (…)

Om de schommelingen van de marktwaarde van het derivaat zelf op te kunnen vangen, wordt een OBSI limiet aangevraagd. Dit is een interne limiet die, volgens de gebruikelijke procedures wordt aangevraagd door de relatiemanager. De Regional Treasury Desk (RTD) stelt de benodigde hoogte en looptijd vast. (…) Deze limiet, om het marktrisico af te dekken, wordt gezien als aanvullend kredietrisico op de klant (je kunt dit zien als een vertaalslag van marktrisico naar kredietrisico’s).

(…)

Bij het aangaan van een derivaat, bepaalt de Regional Treasury Desk op basis van de looptijd en het type product welk percentage van de hoofdsom moet worden aangehouden als OBSI limiet. (…) Dit percentage weerspiegelt met 95% waarschijnlijkheid de maximale exposure van het derivaat gedurende de looptijd van de transactie. Daarnaast is er de actuele waarde van een derivaat (de (…) MtM), deze wordt op dagbasis vastgesteld. Beide waarden worden maandelijks aangeleverd aan de Relatiemanager (…). In je kredietvoorstel of revisievoorstel neem je het hoogste bedrag van deze 2 bij ‘buiten de balans blijkende verplichtingen’. Over het algemeen zal dit dus de OBSI limiet zijn. Indien de MtM waarde hoger is dan de OBSI limiet (…) krijg je een verzoek vanuit de Regional Treasury Desk om de OBSI limiet te verhogen en hier fiat voor te vragen.”

3.38 [X] c.s. hebben hun certificaten Greenery in 2015 verkocht voor

€ 1.344.980,-- exclusief rente (€ 1.396.604,81 inclusief rente). De verkoopopbrengst hebben [X] c.s. in drie gedeelten ontvangen: € 677.449,61 op 19 maart 2015, € 170.224,03 op 1 maart 2016 en € 548.931,17 op 4 juli 2016.

3.39 Op 14 oktober 2015 hebben [X] en [A] een gesprek gevoerd met medewerkers van de bank. Een bankmedewerker heeft hiervan een verslag opgesteld en op 23 oktober 2015 gemaild. Deze mail vermeldt hierover onder meer:

“- de deal met Greenery is rond. (…)

- Voor de bouwkavel die u in verkoop heeft hebben zich nog geen serieuze kopers gemeld.

- (…)

Concluderend kunnen we stellen dat u verschillende investeringsplannen heeft (…). Door de verkoop van de certificaten is een bedrag van 675k beschikbaar gekomen. Daarnaast heeft u een aantal subsidies toegewezen gekregen. Volgens de kredietovereenkomst dient 75% van de opbrengst van de certificaten te worden aangewend voor verlaging van de kredietfaciliteiten. Wij hebben u aangegeven dat een complete herfinanciering waarbij de swaps worden afgewikkeld, onze voorkeur heeft. (…) U treedt hierover in overleg met andere banken. U gaf aan dat u de vrijgekomen middelen graag wilt aanwenden voor noodzakelijke investeringen waarmee de herfinancieringskans in uw ogen beter wordt. Op korte termijn levert u daarom uitgewerkte en onderbouwde plannen aan vwb investeringen.”

3.40 De bank heeft financiële verslagen van “ [X] groep c.s.” in het geding gebracht, opgesteld door [A] (hierna: [A] ). [A] werkte van 1997 tot 2011 als relatiebeheerder en belastingadviseur voor in het bijzonder (glas)tuinbouw- en veehouderijbedrijven bij het accountancy- en belastingadvieskantoor Baker Tilly. In 2011 is hij gaan werken bij Harke Administratie en Fiscaal Advies en in 2013 werd hij daar vennoot. Aan de door [A] opgestelde financiële verslagen zijn de volgende cijfers ontleend (in euro):

jaar langlopende schulden kortlopende schulden totaal

2009 1.582.026 1.747.371 3.329.397

2010 2.923.960 337.594 3.261.554

2011 2.950.825 217.524 3.168.349

2012 2.807.690 399.337 3.207.027

2013 2.857.438 414.975 3.272.413

2014 2.705.231 583.517 3.288.748

2015 2.565.760 - 2.565.760

3.41 Bij brief van 22 april 2016 heeft [X] bij de bank geklaagd over de renteswaps. Bij de brief was een rapport van 21 april 2016 gevoegd, uitgebracht door [C] , werkzaam bij financieel adviesbureau Cadension.

3.42 Op 25 mei 2016 hebben [X] en de bank overlegd. Bij brief van 27 mei 2016, met bijlage, heeft de CV een schriftelijke reactie gegeven naar aanleiding van dit overleg. Hierin staat onder meer:

“Financiering

Uit boven- en onderstaande volgt dat er op dit moment geen ruimte is om aanvullend ook nog een deel van de lening (…) op dit moment groot € 1.485.000 af te lossen. Wellicht dat dit eventueel kan met een deel van de opbrengst van compensatie. De gehele opbrengst van de certificaten wordt aldus aangewend voor welke ten goede komen aan de kwaliteit, duurzaamheid en rendement van uw bank.

Wij stellen voor dat u bovenstaande lening continueert met reële condities.”

3.43 Bij brief van 23 juni 2016 heeft de bank een gewijzigde financiering aangeboden aan de CV. De lening van € 170.000,- zou worden beëindigd op 1 juli 2016 en die van € 1.485.000,- op 1 oktober 2016. Er werden vier nieuwe leningen aangeboden, alle op te nemen uiterlijk op 1 oktober 2016 en met een looptijd tot 1 oktober 2018 (voor het overige met verschillende voorwaarden). Het totaalbedrag van die vier nieuwe leningen is € 2.482.500,- Daarnaast bleef de 25-jarige lening van pro resto € 1.011.750,- doorlopen.

3.44 Bij brief van 29 juni 2016 heeft de bank onder meer het volgende bericht aan [X] c.s.:

“De herbeoordeling van rentederivaten heeft plaatsgevonden op verzoek van de AFM door een specifiek daartoe aangestelde commissie binnen Deutsche Bank.

(…)

Deutsche Bank heeft geconstateerd dat zij in juli 2006 ter afdekking van de Euriborrente van een 3-jarige financiering, ten behoeve van de aankoop van een stuk grond om speculatieve redenen, een 10-jarige renteswap heeft geadviseerd [renteswap 1, hof]. Deze advisering achten wij achteraf bezien onjuist.

Bij een passend en juist advies zou Deutsche Bank u een 3-jarige renteswap hebben geadviseerd. De uit dit onjuiste advies voortvloeiende schade zullen wij u vergoeden. Omdat achteraf niet valt vast te stellen welke keuzes u zou hebben gemaakt na het verstrijken van een 3-jarige renteswap hebben wij deze schade begroot. Wij zijn uitgegaan van een 3-jarige renteswap met een rente van 3,99%.

4.1 In eerste aanleg hebben [X] c.s. in de samenvattende weergave van de rechtbank na vermindering van eis gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair

1. voor recht verklaart dat renteswap 2 vernietigd is, althans deze vernietigt;

2. de bank veroordeelt tot betaling aan [X] van € 450.397,-;

3. de bank veroordeelt tot vergoeding van wettelijke rente;

subsidiair

4. voor recht verklaart dat de bank toerekenbaar tekort is geschoten en/of onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [X] ;

5. de bank veroordeelt tot betaling van schadevergoeding van € 450.397,-, althans € 427.536,-, te vermeerderen met wettelijke rente;

zowel primair als (meer) subsidiair

6. de bank veroordeelt tot betaling van schadevergoeding aan [X] , de BV en de CV, op te maken bij staat;

7. de bank veroordeelt tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten in verband met de onterechte debetrente aan [X] en de CV ten bedrage van € 1.250,-;

8. de bank veroordeelt tot betaling van € 30.546,95 wegens buitengerechtelijke incassokosten in verband met de beide renteswaps;

9. alles vermeerderd met wettelijke rente, proces- en nakosten.

4.2 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Hiertegen hebben [X] c.s. vijftien grieven gericht.

[X] c.s. hebben in hoger beroep hun eis vermeerderd. Samengevat vorderen zij in hoger beroep dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair

1. voor recht verklaart dat renteswap 2 vernietigd is, althans deze vernietigt;

2. de bank veroordeelt tot betaling aan [X] c.s. van € 450.397,-;

3. de bank veroordeelt tot betaling van wettelijke rente;

4. voor recht verklaart dat de bank met betrekking tot renteswap 1 en renteswap 2 toerekenbaar tekort is geschoten en/of onrechtmatig heeft gehandeld jegens [X] c.s.;

5. de bank veroordeelt tot betaling aan [X] c.s. van een schadevergoeding van € 107.460,38 aan betaalde rente als gevolg van opslagverhogingen, met wettelijke rente;

6. de bank veroordeelt tot vergoeding aan [X] c.s. van schade, geleden doordat [X] c.s. geen investering in een tweede koelhuis konden doen als gevolg van een gemiste GMO-subsidie, gemaakte extra rentekosten doordat [X] c.s. de opbrengst van de certificaten Greenery niet konden aanwenden ter aflossing van de kredietfaciliteit bij de bank en de schade als gevolg van de renteruil tegen CHF Libor en/of de overhedges in renteswap 2, op te maken bij staat, met wettelijke rente;

subsidiair

7. voor recht verklaart dat de bank met betrekking tot renteswap 1 en renteswap 2 toerekenbaar tekort is geschoten en/of onrechtmatig heeft gehandeld jegens [X] c.s.;

8. althans voor recht verklaart dat de bank op grond van een toezegging in een brief van 29 juni 2016 gehouden is alle schade te vergoeden die [X] c.s. hebben geleden doordat de bank met betrekking tot renteswap 1 een 10-jarige renteswap heeft geadviseerd in plaats van een 3-jarige renteswap;

9. de bank veroordeelt tot betaling aan [X] c.s. van een schadevergoeding van € 450.397,-, althans € 427.536,-, met wettelijke rente;

10. de bank veroordeelt tot betaling aan [X] c.s. van een schadevergoeding van € 107.460,38 aan betaalde rente als gevolg van opslagverhogingen, met wettelijke rente;

11. de bank veroordeelt tot vergoeding aan [X] c.s. van schade, geleden doordat [X] c.s. geen investering in een tweede koelhuis konden doen als gevolg van een gemiste GMO-subsidie, gemaakte extra rentekosten doordat [X] c.s. de opbrengst van de certificaten Greenery niet konden aanwenden ter aflossing van de kredietfaciliteit bij de bank en de schade als gevolg van de renteruil tegen CHF Libor en/of de overhedges in renteswap 2, op te maken bij staat, met wettelijke rente;

zowel primair als (meer) subsidiair

12. de bank veroordeelt tot vergoeding van € 1.250,- aan [X] c.s. aan buitengerechtelijke incassokosten in verband met ten onrechte in rekening gebrachte debetrente, met wettelijke rente;

13. de bank veroordeelt tot vergoeding van € 30.549,95 aan [X] c.s. aan buitengerechtelijke incassokosten in verband met de beide renteswaps, met wettelijke rente;

14. de bank veroordeelt in de proceskosten, met wettelijke rente.

4.3 Het hof zal recht doen op deze gewijzigde eis.

Dwaling en verjaring

4.4 [X] c.s. beroepen zich op dwaling bij het aangaan van renteswap 2 (in 2008).

Dat beroep baseren zij (voldoende duidelijk) op het betoog dat zij hebben gedwaald, omdat zij niet bekend waren met de volgende, samengevat weergegeven, feiten en omstandigheden:

a. renteswaps kunnen aanzienlijke negatieve waarden ontwikkelen die in geval van tussentijdse beëindiging aan de bank moeten worden betaald;

b. door het aangaan van de renteswap konden [X] c.s. niet profiteren van rentedalingen;

c. de bank hield een marge voor zichzelf aan in het rentetarief dat zij aanbood in renteswap 2;

d. bij het aangaan van renteswap 2 trad de bank zowel op in de hoedanigheid van adviseur als in de hoedanigheid van wederpartij;

e. renteswap 2 had een overhedge;

f. de bank behield zich het recht voor de opslagen in de leningen te verhogen;

g. de bank legde marginverplichtingen aan [X] c.s. op door middel van de zogenoemde OBSI-limiet;

h. in juli en september 2008 verwachtte de bank dat de rente zou dalen.

i. het zou mogelijk zijn geweest een rentecap aan te gaan in plaats van renteswap 2.

Voor zover [X] c.s. nog andere omstandigheden aan hun beroep op dwaling ten grondslag hebben willen leggen, hebben zij dat onvoldoende duidelijk tot uitdrukking gebracht voor de bank om zich ertegen te kunnen verweren en voor het hof om erover te kunnen oordelen.

Het verwijt van [X] c.s. dat de bank hen heeft voorgespiegeld dat de renteswap flexibel zou zijn, levert geen aparte dwalingsgrond op, aangezien de stelling van [X] c.s. dat de renteswap in werkelijkheid niet flexibel was, reeds verdisconteerd is in de gestelde dwalingsgronden a, b en g.

4.5 De bank heeft hiertegen het verweer gevoerd dat de rechtsvordering tot vernietiging wegens dwaling is verjaard.

4.6 De verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging van een overeenkomst op grond van dwaling begint te lopen als de dwaling is ontdekt (art. 3:52 lid 1, aanhef en sub c, BW). Daarvoor is een daadwerkelijke (subjectieve) bekendheid vereist met de feiten en omstandigheden waarop het beroep op dwaling is gegrond, zij het dat een absolute zekerheid omtrent die feiten niet vereist is doch een redelijke mate van zekerheid daaromtrent volstaat.

4.7 Over de verschillende dwalingsgronden overweegt het hof als volgt.

4.7.1 Ad a (negatieve waarde). Een negatieve waarde van de renteswaps van € 400.000,- is aan de orde gekomen in het gesprek met de bank van 6 juli 2010, waarbij [X] en [A] aanwezig waren. Ook is toen aan de orde gekomen wat er met de renteswaps zou gebeuren als [X] c.s. zouden overstappen naar een andere bank. Hieruit leidt het hof af dat [X] c.s. uiterlijk rond die datum hebben ontdekt dat renteswaps aanzienlijke negatieve waarden kunnen ontwikkelen die in geval van tussentijdse beëindiging aan de bank betaald moeten worden.

4.7.2 Ad b (rentedalingen). Begin 2009 is de marktrente gedaald zonder dat [X] c.s. daarvan profiteerden. Hieruit leidt het hof af dat [X] c.s. uiterlijk begin 2009 hebben ontdekt dat zij door het aangaan van de beide renteswaps niet profiteerden van rentedalingen.

4.7.3 Ad c (bankmarge).

Het mag bekend worden verondersteld dat een bankmarge is verdisconteerd in de prijs van financiële producten die een bank aanbiedt. Dit geldt ook voor renteswaps. Indien [X] c.s. dit niet wisten, behoort dit voor hun rekening te blijven. Dit kan geen dwalingsgrond opleveren. In het midden kan blijven wanneer [X] c.s. hebben ontdekt dat een bankmarge is verdisconteerd in de prijs van de door de bank aangeboden renteswaps.

4.7.4 Ad d (dubbelrol als adviseur en als wederpartij). Onder omstandigheden kan een onjuiste voorstelling van zaken over de hoedanigheid of hoedanigheden van de wederpartij bij het aangaan van de overeenkomst een geslaagd beroep op dwaling opleveren. [X] c.s. moeten van begin af aan begrepen hebben dat de bank (in elk geval) optrad als hun wederpartij. De dienstverlening van de bank leidde immers tot het afnemen van financiële producten van de bank zelf. De bank verdient aan de producten die zij aanbiedt. Daarmee was kenbaar dat de bank ook voor zichzelf handelde en dus in zoverre haar eigen belang diende. [X] c.s. behoorden dat te begrijpen. Dat de bank zichzelf als de contractuele wederpartij presenteerde, volgt ook uit de bevestigingen van renteswap 1 en renteswap 2 (in beide versies). Daaruit blijkt ook dat de bank zich op het standpunt stelde niet op te treden als adviseur. Ook de brochure OTC-derivatentransacties die in 2006 bij kredietfaciliteit 2 is verstrekt, bevat een tekst waaruit blijkt dat de bank zich op dat standpunt stelde. Voor zover de bank uitlatingen jegens [X] c.s. heeft gedaan die zij hebben opgevat en hebben mogen opvatten als (onafhankelijk) advies, waren [X] c.s. met die uitlatingen bekend zodra die hen hadden bereikt. Indien de bank met haar dubbelrol van contractspartij en adviseur een “verward en diffuus bedieningsmodel” heeft gehanteerd (volgens [X] c.s. heeft de AFM hiernaar verwezen in een boetebesluit van 20 oktober 2015), moet, gelet op dit alles, aangenomen worden dat [X] c.s. dit meteen bij het aangaan van renteswap 2 in 2008 hebben ontdekt.

4.7.5 Ad e (overhedge). Volgens [X] c.s. is er een overhedge van 100%, omdat renteswap 2 verstrekt is aan de CV, terwijl de leningen verstrekt zijn aan Koel- en Vriesbedrijf [X] . Dit betoog mist feitelijke grondslag. Zowel renteswap 2 (versie 1) als de onderliggende leningen zijn verstrekt aan de CV. De tweede versie van renteswap 2 vermeldt dat deze is verstrekt aan Koel- en Vriesbedrijf [X] , maar de bank heeft gesteld dat de verzending van deze tweede versie op een vergissing berust. De eerste versie heeft de gestelde overhedge niet en kan dus niet op deze grond vernietigd worden. [X] c.s. hebben onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de bank hen ooit heeft gehouden of nog houdt aan enige verplichting uit de tweede versie, zodat zij geen belang hebben bij vernietiging daarvan.

4.7.6 Ad f (opslagwijzigingen). Bij het aanbieden van kredietfaciliteit 4 op 17 juli 2009 heeft de bank een opslag van 2,00% gehanteerd, terwijl die 0,80% was bij de kredietfaciliteiten 2 en 3. Dit blijkt uit de aanbiedingsbrieven. Hieruit leidt het hof af dat [X] c.s. uiterlijk kort na 17 juli 2009 hebben ontdekt dat de bank zich het recht voorbehield de opslagen voor de kredieten te verhogen.

4.7.7 Ad g (OBSI-limiet). Indien de bank het beleid hanteert dat zij, indien zij een renteswap met een cliënt afsluit, op die grond de kredietruimte van die cliënt beperkt, is dat een wezenlijk kenmerk van de transactie waarbij de renteswap wordt aangegaan. Uit het Toolboek 2015 leidt het hof af dat de bank zich (in elk geval in 2015) op het standpunt stelde dat cliënten die renteswaps hadden afgesloten, een aanvullend kredietrisico liepen en dat de bank daarom bij die cliënten bij kredietrevisies een “buiten de balans blijkende verplichting” hanteerde die (meestal) hoger was dan de negatieve waarde van de renteswap. De transactie waarop de renteswap werd aangegaan, had dus als kenmerk dat deze de kredietruimte van de klant beperkte. Die beperking was doorgaans groter dan de negatieve waarde van de renteswap.

In het gesprek van 6 juli 2010 hebben bankmedewerkers gezegd dat er een tekort aan zekerheden was, mede veroorzaakt door de waarde van € 400.000,- negatief van de renteswaps. Gelet daarop hebben [X] c.s. uiterlijk toen ontdekt dat de renteswaps hun kredietruimte beperkten. Zij zijn dus uiterlijk toen bekend geraakt met dit kenmerk van de transactie waarbij de renteswap was aangegaan. Hierbij is niet van belang of deze beperking van de kredietruimte veroorzaakt wordt door een negatieve waarde van de renteswap of doordat de bank werkte met de OBSI-limiet, en wat [X] c.s. daarvan wisten.

4.7.8 Ad h (verwachting omtrent de marktrente). Het is altijd onzeker hoe de marktrente zich in de toekomst zal ontwikkelen. Een verwachting van de bank daarover kan die onzekerheid niet uitbannen en heeft in zoverre maar betrekkelijke waarde (zoals meestal ook wel blijkt uit de bewoordingen die banken hanteren als zij verwachtingen kenbaar maken over toekomstige marktontwikkelingen). Zelfs indien een bank een daling van de marktrente verwacht, kan het verstandig zijn dat iemand die nadelige gevolgen kan ondervinden van een mogelijke stijging van de marktrente, zich indekt tegen het risico dat de marktrente (tegen de verwachting van de bank in) zal stijgen (en andersom). Daarom kan niet als juist worden aanvaard dat een bank die een renteswapovereenkomst sluit met een wederpartij ter indekking van het risico voor de wederpartij dat de marktrente zal stijgen, terwijl de bank zelf een daling van de marktrente verwacht, per definitie die verwachting aan de wederpartij dient mee te delen om te voorkomen dat deze zich met succes op dwaling kan beroepen. Onder bijkomende omstandigheden kan dat anders zijn (vergelijk het arrest van dit hof van 1 augustus 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:3136, dat overigens gewezen is voor de prejudiciële uitspraak HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046). In dit geval hebben [X] c.s. dergelijke bijkomende omstandigheden niet of onvoldoende gesteld. Daarom kan niet worden aangenomen dat de bank hen had behoren in te lichten over de prognoses uit de analyses van het Economisch Bureau van ABN AMRO van juni en juli 2008 (zie hiervoor onder 3.11 tot en met 3.13). Het is dan ook niet van belang wanneer [X] c.s. het bestaan van die analyses hebben ontdekt.

4.7.9 Ad i (rentecap). Blijkens de overgelegde sheets (sheet 15) is de mogelijkheid om een rentecap af te sluiten aan de orde geweest bij het gesprek van 22 juli 2008. Dat die mogelijkheid bestaat, hebben [X] c.s. dus uiterlijk op of rond die datum ontdekt.

4.8 [X] c.s. hebben zich beroepen op stuiting van de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging van renteswap 2. Dat beroep faalt op grond van het volgende.

4.8.1 In de brief van 29 juni 2016 heeft de bank niet erkend dat [X] c.s. hebben gedwaald of dat renteswap 2 vernietigbaar is. De brief heeft dus geen stuitende werking met betrekking tot het beroep op verjaring.

4.8.2 De stelling van [X] c.s. dat hun klachten over de renteswaps als lekenstuitingen moeten worden aangemerkt, wordt verworpen. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat dit zo zou zijn (ook voor leken geldt dat hun handelingen pas stuitende werking hebben als zij voldoen aan de eisen die de wet en de Hoge Raad daaraan stellen), nog afgezien ervan dat [X] c.s. niet hebben gespecificeerd op welke datum of data hierdoor de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging wegens dwaling zou zijn gestuit (en welke van de hiervoor onder a tot en met h aangeduide dwalingsgronden de stuiting dan betreft).

4.9 De advocaat heeft een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring uitgebracht bij brief van 23 september 2016.

De rechtsvordering tot vernietiging wegens dwaling was toen reeds verjaard, voor zover de dwaling is gegrond op de feiten en omstandigheden als hiervoor vermeld onder a, b, d, f, g en i. De feiten en omstandigheden als hiervoor vermeld onder c, e en h kunnen geen geslaagd beroep op dwaling opleveren. Het beroep op dwaling kan dus niet slagen. De primaire vorderingen (vorderingen 1 tot en met 6), die naar het hof begrijpt, alle zijn ingesteld voor het geval het beroep op dwaling slaagt, zijn dus geen van alle toewijsbaar.

Selbsteintritt

4.10 [X] c.s. hebben een beroep gedaan op verboden Selbsteintritt als bedoeld in art. 7:416 lid 3 BW. Dit beroept faalt. Een dergelijk beroep is alleen mogelijk bij lastgeving. Lastgeving is de overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij, de lasthebber, zich jegens de andere partij, de lastgever, verbindt voor rekening van de lastgever een of meer rechtshandelingen te verrichten. Daartoe heeft de bank zich niet verbonden bij het aangaan van renteswap 2. Zij heeft zich niet jegens [X] c.s. verbonden om de renteswap via handelsplatforms te verhandelen en al zeker niet om dit namens [X] c.s. te doen. Zij heeft zich dus niet verbonden om als lasthebber van [X] c.s. op te treden en zij heeft dat ook niet gedaan. [X] c.s. hebben onvoldoende gesteld voor een ander oordeel.

Schending zorgplicht

4.11 [X] c.s. hebben betoogd dat de bank haar zorgplicht heeft geschonden. Daartoe hebben zij onder meer aangevoerd dat de beide renteswaps niet pasten bij hun wensen en bedoelingen en overhedges en mismatches vertoonden. Verder hebben zij onder meer aangevoerd dat de bank niet heeft gewaarschuwd dat zij zich het recht voorbehield de opslagen op de leningen tussentijds te verhogen.

4.12 Een professionele aanbieder van risicovolle financiële producten en diensten kan een waarschuwingsplicht hebben jegens een wederpartij die ten aanzien van deze producten of diensten geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben. Deze waarschuwingsplicht strekt ertoe deze wederpartij te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Zij volgt uit de bijzondere zorgplicht die op een dergelijke professionele aanbieder rust in verband met zijn maatschappelijke functie en deskundigheid. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s.

4.13 Renteswap 1 is in 2006 aangegaan toen kredietfaciliteit 2 van kracht was (zie hiervoor onder 3.5 en 3.8). De lening bij kredietfaciliteit 2 had een looptijd van drie jaar. Renteswap 1 had een veel langere looptijd, namelijk tien jaar. Dat is een mismatch die in beginsel resulteert in een aanzienlijke overhedge in looptijd. Dat roept vragen op.

4.13.1 [X] c.s. hebben onder meer het volgende gesteld over de feitelijke gang van zaken. In 2005 kon [X] via kavelruil een stuk tuinbouwgrond van circa 4,6 hectare aan de [adres 2] en een stuk tuinbouwgrond van circa 1,21 hectare aan de [adres 1] bemachtigen. Deze stukken grond lagen verspreid van elkaar, maar [X] was in onderhandeling met de gemeente Kampen en de eigenaar van een aanpalend stuk grond om via een ruilkavelovereenkomst een aaneengeschakeld groot stuk tuinbouwgrond te verkrijgen. Ook zou er nog een derde kavel van 5 hectare aangekocht worden. Als gevolg van de kavelruil en de aankoop van de derde kavel zou er een ‘straatje’ ontstaan waarmee de grond niet alleen aanzienlijk in waarde zou stijgen, maar waardoor de verkoopbaarheid van de grond ook zou worden vergroot. De reden voor [X] c.s. om in 2005 over te stappen naar ABN AMRO was dat ABN AMRO bereid was deze speculatie te financieren. Bij verkoop van de grond mocht boetevrij vervroegd worden afgelost.

4.13.2 De bank heeft aangevoerd dat het doel van de lening van € 1 miljoen in kredietfaciliteit 1 niet de aankoop van tuinbouwgrond was, maar de financiering van de bedrijfsvoering van [X] c.s. De in kredietfaciliteit 2 samengevoegde lening van € 1.485.000,- was langdurig nodig voor de bedrijfsvoering van [X] c.s. Renteswap 1 is afgesloten in de verwachting dat de lening zou worden hergefinancierd. Dat is ook meermalen gebeurd. Er waren geen plannen voor vervroegde aflossing en er was ook geen verplichting tot vervroegde aflossing.

4.14 Het betoog van de bank maakt onvoldoende duidelijk waarom in 2006 een langlopende renteswap is gecombineerd met een kortlopende lening. Indien langdurige financiering nodig was, had het voor de hand gelegen om een langdurige lening te verstrekken. Indien het (hetzij in verband met de gestelde plannen met grond, hetzij om andere redenen) raadzaam was een kortlopende lening te verstrekken, met de bedoeling die telkens te herfinancieren, had het voor de hand gelegen om een kortdurende renteswap af te sluiten, met de mogelijkheid telkens een nieuwe kortdurende renteswap af te sluiten (indien dan gewenst). Op grond hiervan is het hof van oordeel dat de bank haar zorgplicht heeft geschonden door niet te waarschuwen tegen de risico’s van een langlopende renteswap bij een kortlopende lening. Aangenomen moet worden dat indien de bank dat wel had gedaan, [X] c.s. een renteswap met een looptijd van drie jaar zouden hebben afgesloten in plaats van renteswap 1 met een looptijd van tien jaar. De afgesloten renteswap met een looptijd van drie jaar zou dan dezelfde referentierente en dezelfde initiële hoofdsom gehad hebben als renteswap 1. In deze oordelen wordt het hof gesterkt door de brief van de bank van 29 juni 2016, waarin staat: “Deze advisering achten wij achteraf gezien onjuist. Bij een passend en juist advies zou Deutsche Bank u een 3-jarige renteswap hebben geadviseerd”. Deze oordelen van het hof zijn niet in strijd met het oordeel in zijn arrest van 12 mei 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1345, onder 3.5. Die rechtsoverweging ziet niet op de vraag of een bank moet waarschuwen tegen een dergelijke mismatch, maar op de vraag in hoeverre een overhedge in looptijd blijft bestaan en wat dat betekent voor de compensatie ingevolge het Uniform Herstelkader.

4.15 De vordering tot schadevergoeding als gevolg van de hiervoor aangenomen zorgplichtschending is niet verjaard. Niet valt in te zien dat de verjaringstermijn eerder is gaan lopen dan ten tijde van de klacht van 22 april 2016 of met de ontvangst van de brief van 29 juni 2016. Hetgeen de bank heeft gesteld, is ontoereikend om te kunnen oordelen dat [X] c.s. voordien reeds voldoende zekerheid hadden verkregen dat schade was veroorzaakt door dit tekortschietend of foutief handelen van de bank. Noch uit de omstandigheid dat begin 2009 de rente was gedaald, noch uit het gesprek van 6 juli 2010 behoefden [X] c.s. af te leiden dat schade was veroorzaakt doordat een langlopende renteswap was gecombineerd met een kortlopende lening. Het is niet voldoende dat [X] c.s. uit het gesprek van 6 juli 2010 wel hebben kunnen afleiden dat de negatieve waarden van de renteswaps (in elk geval) eraan bijdroegen dat de bank de toen door [X] c.s. gewenste financiering voor een nieuw koelhuis niet wilde verstrekken.

4.16 Het beroep van de bank op schending van de klachtplicht gaat evenmin op. [X] c.s. hebben (in elk geval) bij brief van 22 april 2016 geklaagd over de renteswaps. De klacht had ook betrekking op mismatches. Mede gelet op hetgeen over verjaring is overwogen, valt niet in te zien dat [X] c.s. eerder hadden moeten klagen.

4.17 Ook het beroep op eigen schuld van [X] c.s. wordt verworpen. Het lag op de weg van de bank om te waarschuwen tegen de risico’s van een langlopende renteswap bij een kortlopende lening.

Zonder een dergelijke waarschuwing behoefden [X] c.s. niet op die risico’s bedacht te zijn.

4.18 Tussenconclusie: de bank heeft in 2006 haar zorgplicht jegens [X] c.s. geschonden door niet te waarschuwen tegen de risico’s van een langlopende renteswap bij een kortlopende lening. Indien de bank dat wel had gedaan, zouden [X] c.s. in plaats van renteswap 1 een renteswap hebben afgesloten met een looptijd van drie jaar, een initiële hoofdsom van € 1.485.000,- en de driemaands Euribor als referentierente (hierna: renteswap 1a). De bank is daarom gehouden de schade te vergoeden die [X] c.s. hebben geleden doordat zij renteswap 1 hebben afgesloten in plaats van renteswap 1a. Voor zover de bank die schade nog niet heeft vergoed, is zij gehouden dat alsnog te doen (zie verder hierna onder 4.23).

4.19 Renteswap 1 is op 24 juli 2006 aangegaan, niet met onmiddellijke ingang, maar met als ingangsdatum 1 oktober 2006. De renteswap kan daarom worden aangemerkt als een forward starting renteswap. Niet kan worden gezegd dat de renteswap vanwege deze eigenschap extra complex is. De bevestiging van renteswap 1 vermeldt duidelijk op welke datum de tienjarige looptijd ingaat. Die vermelding is op zichzelf goed te begrijpen voor de gemiddelde afnemer van een renteswap. Overigens kan evenmin worden gezegd dat de renteswap vanwege deze eigenschap te risicovol is en dus niet passend. De periode tussen 25 juli 2006 en 1 oktober 2006 beslaat immers slechts ruim twee maanden. Dat is zowel bij een tienjarige renteswap als bij een driejarige renteswap een tamelijk beperkte periode met tamelijk beperkte risico’s.

4.20 Renteswap 2 is in 2008 aangegaan toen kredietfaciliteit 3 van kracht was (zie hiervoor onder 3.16, 3.19 en 3.20). De renteswap met een looptijd van tien jaar had een initiële hoofdsom van € 1.991.000,- en werd gecombineerd met een 25-jarige lening van € 1.425.000,- en een 5-jarige lening van € 566.000,-. Deze looptijden van de renteswap en de beide leningen zijn op zichzelf niet zo verschillend dat een vergelijkbare waarschuwingsplicht zou moeten worden aangenomen als hiervoor is aangenomen voor renteswap 1. Daar komt bij dat kredietfaciliteit 3 vermeldt dat die is bedoeld voor de financiering van een koelhuis. [X] c.s. hebben ook zelf gesteld dat de in 2008 gewenste aanvullende financiering bedoeld was voor de overname van een koelhuis. Daarbij past een behoefte aan langdurige financiering, gecombineerd met een langlopende renteswap. Weliswaar bevat de termsheet van 2 april 2008 ook een verwijzing naar de verkoop van grond en bevat kredietfaciliteit 3 het boetevrije-aflossingsbeding 2, en weliswaar stammen beide ruilingovereenkomsten uit 2008, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat de looptijd van renteswap 2 niet passend was bij de twee leningen van kredietfaciliteit 3, waarvan de grootste een looptijd had van 25 jaar. Van renteswap 2 kan daarom niet worden gezegd dat die niet passend is. Evenmin kan uit de enkele omstandigheid dat kredietfaciliteit 3 het boetevrije-aflossingsbeding 2 bevat, worden afgeleid dat de op de bank rustende zorgplicht ten aanzien van renteswap 2 meebracht dat de bank bij het aangaan daarvan aan [X] c.s. diende mede te delen dat de gezamenlijke renteswaps 1 en 2 later mogelijk eraan in de weg zouden staan dat bij verkoop van grond de leningen zouden kunnen worden afgelost.

4.20 [X] c.s. hebben aangevoerd dat zij bij voldoende uitleg en waarschuwing (en bij het achterwege blijven van misleidende informatie) in het geheel geen rentederivaten zouden hebben afgesloten, althans als de werking en kenmerken daarvan waren toegelicht een rentecap zouden hebben afgesloten. Zij hebben daartoe onder meer aangevoerd dat zij dan geweten zouden hebben dat de renteswaps verhinderden dat de leningen vervroegd zouden kunnen worden afgelost uit de verkoop van grond of uit de verkoop van de certificaten Greenery, dat er sprake was van overhedges en mismatches, dat de bank verwachtte dat de marktrente zou gaan dalen, dat de bank zich het recht voorbehield om de opslagen in de leningen te verhogen, dat de renteswaps aanzienlijke negatieve waarden konden ontwikkelen en dat de bank marginverplichtingen aan hen oplegde in verband met de renteswaps.

4.21 Dit betoog faalt (voor zover het verder gaat dan hiervoor is overwogen over de looptijd van renteswap 1). Hierbij is van belang dat men met de wetenschap van nu ‒ de sterke daling van de rentetarieven in de jaren na 2008 ‒ zou hebben afgezien van afdekking van het renterisico bij Euribor-leningen door renteswaps. Van die wetenschap mag echter niet worden uitgegaan, omdat deze is gebaseerd op wijsheid achteraf (hindsight bias). Uitgegaan moet worden van de wetenschap ten tijde van het aangaan van de renteswapovereenkomsten (vergelijk: hof Amsterdam 14 april 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1309, onder 3.13, en hof Amsterdam 6 juli 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2004, onder 4.11). Als onvoldoende gemotiveerd betwist staat vast dat het bij het aangaan van de renteswapovereenkomsten voor [X] c.s., maar ook voor de bank niet voorzienbaar was dat de rente na 2008 zo sterk zou gaan dalen en zo langdurig laag zou blijven als in werkelijkheid is gebeurd. De overgelegde analyses van juni en juli 2008 met de renteprognoses houden niet in dat de bank dat verwachtte of voorzag. Ook voor [X] c.s. bestond het risico dat de rente zou gaan stijgen, met als gevolg dat [X] c.s. meer rentelasten zouden krijgen, tenzij zij zich zouden beschermen tegen dat risico. In dat licht zijn de door hen gestelde feiten en omstandigheden onvoldoende voor het oordeel dat zij bij nadere uitleg of waarschuwing in het geheel geen renteswaps zouden hebben afgesloten, of in plaats van renteswaps een rentecap zouden hebben afgesloten. Aangenomen moet worden dat zij in plaats van renteswap 1 renteswap 1a zouden hebben afgesloten en dat zij renteswap 2 ongewijzigd zouden hebben afgesloten. Vordering 7, voor zover die ziet op renteswap 2, en vordering 9 zijn daarom niet toewijsbaar.

4.22 [X] c.s. hebben betoogd dat de bank onvoldoende informatie over hen hebben ingewonnen om te voldoen aan de eisen van het know your customer-beginsel. De juistheid van dat betoog kan in het midden blijven, omdat aangenomen moet worden dat als de bank meer informatie over [X] c.s. zou hebben ingewonnen dan zij heeft gedaan, dat geen verschil zou hebben gemaakt. [X] c.s. hebben onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat de gestelde schending van het know your customer-beginsel meer of andere schade heeft veroorzaakt dan hiervoor onder 4.18 bedoeld.

4.23 Zoals hiervoor onder 4.18 overwogen, is de bank gehouden de schade te vergoeden die [X] c.s. hebben geleden doordat zij renteswap 1 hebben afgesloten in plaats van renteswap 1a. Dat geldt ook voor alle schade die daarvan het gevolg is. [X] c.s. vorderen een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat. Er is al schade vergoed. Voor toewijzing van hun vordering is daarom nodig dat de mogelijkheid aannemelijk wordt dat meer schade is geleden als gevolg van de in 4.18 geconstateerde zorgplichtschending. Onderzocht moet daarom worden wat er verder zou zijn gebeurd als [X] c.s. in 2006 renteswap 1a zouden hebben afgesloten in plaats van renteswap 1. Meer in het bijzonder moet onderzocht worden of voldoende aannemelijk is dat [X] c.s. in dat geval:

a. voor het door renteswap 1a afgedekte bedrag na afloop van die renteswap en daarna uitsluitend leningen met variabele rente zouden zijn aangegaan, althans voor een rentecap zouden hebben gekozen;

b. in 2010 voldoende kredietruimte zouden hebben gehad om met aanvullende financiering van de bank en de GMO-subsidie een nieuw koelhuis te bouwen, en/of

c. in 2012 de leningen hadden kunnen en willen aflossen met de verkoopopbrengst van de certificaten Greenery.

4.24 Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen om eerst [X] c.s.

en dan de bank in de gelegenheid te stellen zich bij nadere memorie (nader) uit te laten over het scenario dat zich zou hebben voltrokken, indien [X] c.s. in 2006 in plaats van renteswap 1 renteswap 1a zouden hebben afgesloten, in het licht van hetgeen hiervoor onder 4.23 is overwogen. Na memoriewisseling zal het hof hierover nader oordelen. Partijen moeten in elk geval rekening houden met de volgende mogelijke uitkomsten:

a. afwijzing van de vordering;

b. verwijzing naar de schadestaatprocedure;

c. het wijzen van een tussenarrest met het oog op uiteindelijke schadebegroting in deze (hoofd)zaak zonder verwijzing naar de schadestaatprocedure. In dat geval valt te verwachten dat een onderzoek door een door het hof te benoemen deskundige nodig zal zijn. Het hof zal in dat geval partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de persoon van de deskundige en de aan deze te stellen vragen. Zij hoeven dat nu dus nog niet te doen.

Het hof geeft partijen in overweging om – in plaats van verder te procederen – een minnelijke regeling van het geschil te beproeven.

4.25 De bank heeft het recht bedongen om de opslagen in de leningen tussentijds te verhogen. Dit staat vermeld in de algemene voorwaarden. Niet valt in te zien waarom de bank [X] c.s. had moeten waarschuwen dat zij dit recht had bedongen. Van [X] c.s. mocht verwacht worden dat zij bedacht waren op de mogelijkheid dat de bank dit recht had bedongen in de algemene voorwaarden en van hen mocht gevergd worden dat zij, indien zij hierover meer zekerheid wilden hebben, de algemene voorwaarden zouden raadplegen. De (bijzondere) bancaire zorgplicht brengt niet mee dat de bank hiervoor had moeten waarschuwen. Vordering 10 is reeds daarom niet toewijsbaar.

4.26 [X] c.s. vorderen schade op grond van hun stelling dat bij renteswap 2 als referentierente de 3-maands CHF-LIBOR-BBA is gehanteerd. Die stelling hebben zij niet verder onderbouwd dan met de enkele omstandigheid dat het zo staat in de tweede versie van renteswap 2 (als hiervoor onder 3.20 bedoeld). De bank heeft die stelling gemotiveerd betwist door aan te voeren dat verzending van de tweede versie op een vergissing berust en dat in werkelijkheid de 3-maands Euribor-rente is gehanteerd, zoals op de eerste versie staat. Tegenover die gemotiveerde betwisting hebben [X] c.s. de stelling onvoldoende onderbouwd. Vordering 11 is in zoverre dus niet toewijsbaar.

4.27 Anders dan [X] c.s. hebben gesteld, heeft de bank in de brief van 29 juni 2016 niet meer toegezegd dan dat zij het bedrag zal vergoeden dat in die brief staat vermeld. De zin “De uit dit onjuiste advies voortvloeiende schade zullen wij u vergoeden” wordt onmiddellijk gevolgd door een berekening van het bedrag waarop die schade volgens de bank moet worden begroot en een toezegging om dat bedrag binnen veertien dagen te betalen. Gelet op die context kan die brief redelijkerwijs niet worden uitgelegd als een toezegging om de volledige schade ook te vergoeden als die hoger is dan dat bedrag. Het berekende bedrag heeft de bank ook betaald. Vordering 8 is dus niet toewijsbaar.

4.28 [X] c.s. hebben als vordering 12 en 13 betaling van diverse bedragen gevorderd ter vergoeding van de kosten van buitengerechtelijke werkzaamheden. De bank heeft betwist dat deze werkzaamheden voor vergoeding in aanmerking komen. Het hof acht voldoende aannemelijk dat [X] c.s. daadwerkelijk kosten hebben gemaakt voor buitengerechtelijke werkzaamheden. Voor het overige houdt het hof ieder oordeel hierover aan.

4.29 Vordering 14 betreft de proceskosten; hierover houdt het hof ieder oordeel aan.

4.30 Grief 1 heeft betrekking op de feitenvaststelling. Daarmee heeft het hof rekening gehouden. De grieven 2 tot en met 5 gaan over dwaling en stuiten af op hetgeen hiervoor onder 4.4 tot en met 4.9 heeft overwogen. Grief 6 faalt, omdat het beroep op Selbsteintritt faalt. De grieven 7, 9 en 10 gaan over de vraag of de renteswaps passend waren. Voor deze grieven geldt hetgeen in 4.18 is overwogen; in dit verband houdt het hof ieder verder oordeel aan in afwachting van de nadere memoriewisseling tussen partijen. Voor het overige falen deze grieven. Grief 8 gaat over de prognoses van de bank dat de rente zou gaan dalen en over het afsluiten van renteswaps in plaats van rentecaps. Deze grief faalt. Grief 11 is een restgrief zonder zelfstandig belang. Grief 12 betreft een eiswijziging; die is hiervoor behandeld. De grieven 13 en 14 betreffen de buitengerechtelijke kosten; hierover houdt het hof ieder verder oordeel aan. Grief 15 is weer een restgrief zonder zelfstandig belang.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 25 januari 2022 voor nadere memorie aan de zijde van [X] c.s. (zie 4.24 hiervoor);

houdt ieder verder oordeel aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, G.C.C. Lewin en

M.M. Korsten-Krijnen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 november 2021.